Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 55/05

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der so-fortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 7. Juli 2005 (VK 2-66/05) zu verlängern, wird ab-gelehnt.

Der Beschluss des Senats vom 17. August 2005 (VII-Verg 55/05) ist gegenstandlos.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, eine etwaige Vergabe des Auftrags durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A. Im Anschluss an die Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2005 (VII-Verg 45/04) wiederholte die Antragsgegnerin im offenen Verfahren der Vergabe der Baumaßnahme Berliner Wasserstraßen, Los 2 (Teltow-Kanal km 23.200 bis km 25.550), die Angebotswertung mit dem Ergebnis, dass außer dem Angebot der Beigeladenen andere Angebote, auch dasjenige der Antragstellerin, ausgeschlossen werden sollen. Dagegen strengte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren an. Mit Beschluss vom 7. Juli 2005 (VK 2-66/05) wies die zweite Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag zurück und gestattete auf Antrag der Antragsgegnerin dieser zugleich, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen.

Die Antragstellerin hat gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags sofortige Beschwerde eingelegt. Gleichzeitig hat sie einen Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellt. Letztgenanntem Antrag ist vom Senat einstweilen stattgegeben worden.

Auf den Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB hat der Senat mit Beschluss vom 17. August 2005 außerdem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen verlängert. Über den Eilantrag der Antragstellerin ist nunmehr abschließend zu entscheiden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

B. Der gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässige Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt, weil der Nachprüfungsantrag - und damit auch die sofortige Beschwerde - aufgrund vorläufiger Prüfung des gegenwärtigen Sach- und Streitstands keine Aussicht auf Erfolg hat.

Die sofortige Beschwerde ist wahrscheinlich unbegründet. Die Antragsgegnerin kann weder angewiesen werden, der Beigeladenen den Zuschlag nicht (Hauptantrag zu 2.), sondern der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen (Hauptantrag zu 3.), noch die Angebotswertung - unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats - zu wiederholen (Hilfsantrag zu 4.).

I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nach vorläufiger Prüfung aber wohl zulässig. Mit den Beschlüssen vom 25. Februar 2004 (VII-Verg 77/03) und vom 26. Januar 2005 (VII-Verg 45/04) hat der Senat in keinem für das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin irgendwie nachteiligen Sinn rechtskräftig entschieden. Die Antragstellerin war an den genannten Verfahren nicht beteiligt; Rechtskraftwirkungen können sich auf sie nicht erstrecken (vgl. insoweit auch OLG Celle, Beschl. v. 5.9.2003 - 13 Verg 19/03, ZfBR 2004, 94, 95). Hiervon abgesehen war die mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag gerügte Unklarheit der Vergabebekanntmachung nicht Gegenstand jener Beschwerdeverfahren.

Die Antragstellerin ist mit der Rüge der Unklarheit der unter Nr. 11. der Vergabebekanntmachung bekannt gemachten Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter nicht feststellbar präkludiert (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB). Die Antragstellerin macht unwiderlegt geltend, die von ihr im Nachprüfungsverfahren behaupteten Mängel der Vergabebekanntmachung seien aufgrund der Bekantmachung selbst nicht erkennbar gewesen; jene Mängel seien erst durch die konkrete Umsetzung der Mindestanforderungen durch die Vergabestelle im Rahmen der Eignungsbewertung (und am Inhalt der Bieterinformation) erkennbar geworden. Dies ist der Antragstellerin nicht zu widerlegen, zumal erst in den Beschlüssen des Senats vom 25.2.2004 (VII-Verg 77/03) und vom 26.1.2005 (VII-Verg 45/04) das zutreffende Verständnis der in der Vergabebekanntmachung aufgeführten Mindestbedingungen für die Eignung der Bieter herausgearbeitet worden ist.

II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat in der Sache jedoch keine Aussicht auf Erfolg.

a) Der Inhalt der Vergabebekanntmachung ist in dem die Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter betreffenden Punkt (Nr. 11. der Bekanntmachung) nicht zu beanstanden. Zu den diesbezüglichen Rügen der Antragstellerin ist festzustellen:

Der letzte Satz unter Nr. 11. der Vergabebekanntmachung (Mindestbedingungen) weist keine Unklarheiten auf. Die Vergabebekanntmachung lautet unter Nr. 11. wie folgt:

11. Mindestbedingungen: 1Für Unternehmer, die nicht in einer offiziellen Liste der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmen eingetragen sind:

2Bescheinigung über die Eintragung im Berufsregister nach Maßgabe des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sind;

3Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und seinen Umsatz mit Bauarbeiten in den letzten 3 Geschäftsjahren;

4Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, der Bescheinigungen über die ordnungsgemäß Ausführung für die wichtigsten Bausleistungen beizufügen sind. 5Aus diesen Bescheinigungen muss folgendes hervorgehen: Wert der Baumaßleistung sowie Zeit und Ort der Bauausführung, ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und ob sie ordnungsgemäß ausgeführt wurden;

6Angaben über die ihm für die Ausführung der zu vergebenden Leistungen zur Verfügung stehende technische Ausrüstung;

7Angaben über die Zahl der bei ihm in den letzten drei Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegebenenfalls gegliedert nach Berufsgruppen;

8Angaben über das von ihm für die Leistung und Aufsicht vorgesehenen technische Personal.

9Aufgrund der Randbedingungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) werden überdurchschnittlich hohe Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit gestellt.

Satz 9 kennzeichnete, welchen Maßstab, und zwar mit Blick auf die Eignungsmerkmale Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit, die Vergabestelle bei der Eignungsprüfung anwenden wollte. Zugleich waren die Gründe und die Bezugspunkte angegeben worden, nämlich (bis zu) 17 m tiefe Geländeeinschnitte im Bereich des Teltow-Kanals, Los 2, sowie eine verformungsrelevante (d.h. bei der Ausführung der Bauleistung setzungsgefährdete) Bebauung. Ein verständiger und mit Bauleistungen der ausgeschriebenen Art vertrauter Bieter hatte diese Angaben dahin zu verstehen, dass die Leistung unter (konkret genannten) erschwerenden Einsatzbedingungen auszuführen war, und dass aus diesem Grund hinsichtlich bestimmter Eignungsmerkmale bei der Vergabeentscheidung überdurchschnittlich hohe Anforderungen gestellt würden.

1. Der an die Eignungsprüfung anzulegende gesteigerte Maßstab ist von der Vergabestelle willkürfrei bestimmt worden. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben das dem öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung und Gewichtung der für maßgebend erachteten Eignungsmerkmale zustehende Ermessen lediglich in beschränktem Umfang zu kontrollieren. Es hat nur eine Prüfung auf Ermessensfehler stattzufinden. Im Streitfall ergibt diese Prüfung, dass die Vergabestelle ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die Ausführung des Auftrags ist unstreitig von erschwerenden Begleitumständen, nämlich von hohen und steilen Böschungen, die das auszubauende Teilstück des Teltowkanals säumen, sowie damit belastet, dass angrenzende Bauten durch Setzungen von den Bauarbeiten in Mitleidenschaft gezogen werden können. Zumal die anstehenden Leistungen deswegen in mehrfacher Hinsicht Besonderheiten aufweisen, ist bei dieser Sachlage nichts dagegen einzuwenden, dass die Vergabestelle überdurchschnittlich hohe Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit eines Auftragnehmers gerichtet und darauf einen Schwerpunkt der Eignungsprüfung gesetzt hat. Dies war nach den Umständen nicht ungerechtfertigt, sondern hatte in den topographischen und baulichen Verhältnissen liegende Gründe. In diesem Sinn hat der Senat im Übrigen schon im (ebenfalls das vorliegende Vergabeverfahren betreffenden) Beschluss vom 25.2.2004 (VII-Verg 77/03, Beschlussumdruck S. 7) entschieden. Die Entscheidung der Vergabestelle, den Gesichtspunkten der Gefahrenabwehr und der Vermeidung von Folgeschäden sowie zugleich einer fachgerechten und reibungslosen Bauausführung bei der Eignungsprüfung besonderen Rang einzuräumen, ist nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden. Der Vergabestelle ist ebenso wenig eine ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte anzulasten, weil sie dieselben hohen Anforderungen an bestimmte Eignungsmerkmale nicht auch bei der Ausschreibung des Bauloses 1 am Teltowkanal gestellt hat. Die topographischen und baulichen Umstände im Bereich des Loses 1 werfen nach Art und Umfang nicht dieselben hohen Anforderungen an die Bauleistung auf, die im Streckenabschnitt des hier relevanten Loses 2 gegeben sind. Der Sachverhalt ist von der Vergabestelle daher zutreffend gewürdigt worden. Unabhängig hiervon hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht zu beanspruchen, dass ihre abweichende baufachliche Bewertung der anstehenden Leistungen und der mit ihnen verbundenen Schwierigkeiten an die Stelle der Beurteilung der Vergabestelle tritt. Die Vergabestelle hat im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens befunden, dass Geländeeinschnitte und setzungsgefährdete Bebauung überdurchschnittliche Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers stellen. Diese Entscheidung ist vertretbar und daher hinzunehmen.

Es kann entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht davon gesprochen werden, die Vergabestelle habe die vorliegende Ausschreibung auf die Beigeladene zugeschnitten oder zielgerichtet, und zwar wegen ungenügender Eignung der Bieter, den Ausschluss von fünf der sechs eingegangenen Angebote betrieben, um der Beigeladenen den Zuschlag zukommen zu lassen. Dafür sind keine Anhaltspunkte hervorgetreten. Zwar war mit der Formulierung überdurchschnittlich hoher Anforderungen an bestimmte Eignungskriterien eine gewisse Verengung des Wettbewerbs verbunden, die zum Beispiel zur Folge hatte, dass neu auf dem betreffenden Markt auftretende Unternehmen kaum Aussichten besaßen, sich um den Auftrag erfolgreich zu bewerben. Indes handelt es sich bei der Antragstellerin um keinen "Newcomer", sondern um ein seit vielen Jahren in der Branche tätiges Unternehmen. Sie ist deshalb von dieser Folgeerscheinung nicht betroffen. Hiervon abgesehen sind gewisse Einschränkungen des Wettbewerbs zu dulden, sofern sie auf einer im Ergebnis vertretbaren Abwägung sachlich vernünftiger und gerechtfertigter Gründe beruhen, die in der Eigenart ausgeschriebenen Leistung begründet sind. Das ist im vorliegenden Fall anzunehmen. Denn die Vergabestelle hat sich - wie nachgewiesen ist - aus vertretbaren und daher zu billigenden Gründen entschlossen, vom künftigen Auftragnehmer ein hohes Maß an Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit zu verlangen. Die Beigeladene erfüllt als Bietergemeinschaft die gestellten Ansprüche. Ihr gehören mehrere auf dem Sektor des Spezialtiefbaus tätige Unternehmen an. Die Vergabestelle konnte davon ausgehen, dass andere Bieter gegebenenfalls auf ähnliche Weise (durch Eingehen von Bietergemeinschaften oder Einschaltung von Nachunternehmern) Sachverstand und fachliche Erfahrungen bündeln und so in der Lage sein würden, den an die Eignung gestellten Anforderungen zu genügen. Die Tatsache, dass die Angebote von zwei der sechs Bieter aus formalen Gründen (Bieter Nr. 2 und 4) und die Angebote weiterer drei Bieter mangels hinreichender Eignung von der Wertung ausgenommen wurden (Bieter Nr. 1, 2 und 6 = Antragstellerin), ist als solche ungeeignet, das behauptete zielgerichtete Vorgehen der Vergabestelle aussagekräftig zu belegen. Dagegen spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass - wie noch auszuführen sein wird - der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach gegenwärtiger Sachlage zu Recht erfolgt ist.

2. Der in der Vergabebekanntmachung benutzte Begriff der "überdurchschnittlich hohen Anforderungen" ist hinreichend klar und bestimmt. Es war damit ausgesagt, dass Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers über dem bei einschlägig tätigen Bauunternehmen vorhandenen Normalmaß liegen und dass dies im Rahmen der Eignungsbewertung überprüft werden sollte. Zugleich war angegeben, welche konkreten Eignungsmerkmale (Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit) der angekündigten strengen Prüfung unterliegen sollten. Da die Vergabebekanntmachung überdies die Gründe mitteilte, die für die anzulegenden hohen Anforderungen an die Eignung maßgebend waren (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung), war für einen verständigen Bieter auch zu erkennen, worauf sich die Eignungsprüfung in besonderer Weise erstrecken würde und wie, d.h. durch Vorlage welcher Nachweise, den Anforderungen entsprochen werden konnte. Es waren Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit bei Bauleistungen an tiefen Geländeeinschnitten und bei Gefährdungslagen für benachbarte Bauten zu belegen. Dahingehende Nachweise konnten naheliegend mittels der unter Nr. 11. der Vergabebekanntmachung (Satz 4) geforderten Auflistung der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen und Bescheinigungen über die ordnungsmäßige Ausführung sowie durch Angaben zu Fachkunde und Erfahrung der beschäftigten Arbeitskräfte (Halbsatz 7) und des für die Leitung und Aufsicht vorgesehenen Personals (Halbsatz 8) geführt werden. Zwar gingen die durch tiefe Geländeeinschnitte und verformungsgefährdete Bebauung im Einzelnen auftretenden Erschwerungen und die Teilleistungen (Gewerke), die solchen Erschwerungen unterlagen, aus den Angaben unter Nr. 11. der Vergabebekanntmachung nicht unmittelbar hervor. Ein verständiger, bei Bauleistungen der ausgeschriebenen Art erfahrener Bieter konnte der Beschreibung von Art und Umfang der anfallenden Arbeiten unter Nr. 3.b) der Bekanntmachung jedoch entnehmen, dass hierfür typischerweise die genannten Spundwandarbeiten sowie das Setzen von Bohrpfahlwänden in Betracht kamen. Daraus war zu schließen, dass der geforderte Grad an Eignung zum Beispiel auch (aber nicht nur) durch die vom betreffenden Unternehmen in der Vergangenheit bei tiefen Geländeeinschnitten und setzungsgefährdeter Bebauung durchgeführten Spundwand- und Bohrpfahlarbeiten nachgewiesen werden konnte. Weitere Einzelheiten konnten ergänzend den Verdingungsunterlagen, namentlich der Leistungsbeschreibung, entnommen werden.

3. Die Antragstellerin bemängelt zu Unrecht, eine so verstandene (und auch von der Vergabestelle so aufgefasste) Eignungsbeurteilung stütze sich auf einen unzulässigerweise rückwärts gewandten Vergleich der ausgeschriebenen Leistung mit den abgeschlossenen Bauleistungen des Unternehmens. Richtig ist zwar, dass die Eignungsprüfung mit einer (auf die Zukunft gerichteten) Prognose abzuschließen, ob vom künftigen Auftragnehmer eine vertragsgemäße Ausführung der Leistung erwartet werden kann. Nichtsdestoweniger muss die prognostische Entscheidung des Auftraggebers jedoch auf einer Tatsachengrundlage beruhen, d.h. an feststehenden, verwertbaren Fakten anknüpfen. Bei dieser vorausschauenden Beurteilung ist vom öffentlichen Auftraggeber selbstverständlich auch her-anzuziehen und zu bewerten, ob ein Unternehmen vergleichbare (nicht notwendig identische) Bauleistungen in der Vergangenheit beanstandungsfrei schon erbracht hat. Aus keinem anderen Grund gestattet § 8 Nr. 3 Abs. lit. b) VOB/A dem öffentlichen Auftraggeber, zum Nachweis der Eignung von Bewerbern oder Bietern die in abgeschlossenen Geschäftsjahren erbrachten vergleichbaren Leistungen abzufragen.

4. Die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin vertretene Ansicht, die konkreten Bedingungen, unter denen der Auftrag auszuführen ist, dürften bei der vom öffentlichen Auftraggeber anzustellenden Eignungsprüfung nicht berücksichtigt werden (m.a.W. Eignungskriterien dürften in jedem Fall nur abstrakt aufgestellt und angewandt werden), ist nicht haltbar. Die am einzelnen Auftrag auftretenden Besonderheiten (namentlich die Erschwernisse bei der Ausführung) sind bei der Eignungsprüfung vom Auftraggeber selbstverständlich in Rechnung zu stellen. Die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Eignungsbewertung hat unternehmensbezogen u n d auftragsbezogen zu erfolgen. Gegenstand einer auftragsbezogenen Eignungsprüfung sind insbesondere die bei der Leistung auftretenden Erschwerungen.

Art. 29 der (im Streitfall noch anzuwendenden und zur Auslegung des nationalen Rechts heranzuziehenden) Richtlinie 93/37/EWG vom 14.6.1993 (BKR) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Die Norm enthält Regelungen für die von den Mitgliedsstaaten vorgesehenen Präqualifizierungsverfahren, welche die Eignungsprüfung vereinfachen sollen. Die Antragstellerin hat an einem derartigen Verfahren nach eigenem Vortrag indes nicht teilgenommen. Sie ist infolgedessen nicht präqualifiziert. Ihre diesbezüglichen Ausführungen liegen neben der Sache.

5. Auf die weitere Beanstandung der Antragstellerin, die Vergabestelle habe in der Vergabebekanntmachung fehlerhaft angekündigt, bestimmte Eignungsmerkmale (nämlich Fachkunde und Erfahrung beim Ausbau von Wasserstraßen, besonders im innerstädtischen Bereich; Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit, vgl. Nr. 13. der Vergabebekanntmachung) als Kriterien bei der Zuschlagsentscheidung erneut (und deswegen unzulässig) zu bewerten, kommt es nicht an. Ob eine vom Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angekündigte und auf die Ausführung des konkreten Auftrags bezogene Wertung von Eignungskriterien bei der Zuschlagsentscheidung (unter dem Gesichtspunkt "kein Mehr an Eignung") in jedem Fall als vergaberechtswidrig anzusehen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn in Bezug auf die Antragstellerin ist die dahingehende Vorgabe der Vergabestelle nicht zum Tragen gekommen. Infolgedessen ist die Antragstellerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt worden. Das Angebot der Antragstellerin ist vielmehr schon in der zweiten Wertungsphase (Eignungsprüfung) ausgeschlossen worden. Nur diese Entscheidung der Vergabestelle ist zu überprüfen. Für das Ergebnis ist unerheblich, ob das Angebot der Antragstellerin gemäß den in der Vergabebekanntmachung festgelegten Zuschlagskriterien auch in der vierten Wettungsphase nicht zum Zuge gekommen wäre.

Eine - von der Antragstellerin angeregte - Vorlage der Sache an den EuGH scheidet aus (Art. 234 EG). Die vorstehende Beurteilung beruht auf einer hinreichend geklärten Vergaberechtslage, die mit dem europäischen Richtlinienrecht im Einklang steht.

b) Die erneute Angebotswertung vom 30.5.2005 ist nicht zu beanstanden, soweit darin die Eignung der Antragstellerin, den Auftrag vertragsgerecht auszuführen, verneint worden ist (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Die Eignungsprüfung ist vom Auftraggeber anhand der Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vorzunehmen. Gemäß Nr. 11. der Vergabebekanntmachung sollte es wegen der sog. Randbedingungen der Ausführung in besonderer Weise auf die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit eines Auftragnehmers ankommen. Mit Blick hierauf sollten überdurchschnittlich hohe Anforderung gestellt werden, was den anzuwendenden Prüfungsmaßstab kennzeichnete. Da die Eignungsprüfung auf die vorausschauende Beurteilung abzielt, ob die bietenden Unternehmen die Gewähr für eine vertragsgemäße Ausführung der ausgeschriebenen Leistung bieten, genießt der Auftraggeber bei dieser Prüfung einen Beurteilungsspielraum, dessen Einhaltung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der zugrunde gelegte Sacherhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt wurden und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist. Außerdem ist die Bindung des öffentlichen Auftraggebers an die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben zu beachten. Die Überprüfung der angegriffenen Vergabeentscheidung in den aufgezeigten Grenzen ergibt keinen Beurteilungsfehler. Die Gegenvorstellungen der Antragstellerin sind unbegründet.

1. Ungeachtet der Frage, welcher Vergaberechtsverstoß darin liegen soll, ist der Beanstandung der Antragstellerin, die wiederholte Angebotswertung vom 30.5.2005 sei nicht "eigenständig" erfolgt, nicht beizupflichten. Die im Vergabevermerk vom 30.5.2005 dokumentierte Wertung verweist hinsichtlich relevanter Feststellungen zwar auf die Inhalte früherer, im selben Vergabeverfahren angelegter Vergabevermerke. Die in Bezug genommenen Feststellungen waren bis dahin jedoch weder angegriffen noch in den bisherigen Nachprüfungsentscheidungen missbilligt worden. Verweisungen hierauf sind zugelassen, zumal der Vergabevermerk vom 30.5.2005 insgesamt nachvollziehbar ist.

2. Die Antragsgegnerin hat sich beanstandungsfrei an der Feststellung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin gehindert gesehen. Die an der Leistungsfähigkeit bei Spundwandarbeiten und Bohrpfahlarbeiten geäußerten Zweifel sind nicht unberechtigt.

aa) Spundwandarbeiten (Leistungsfähigkeit):

(1.) In dem nach den Verdingungsunterlagen als rechtsverbindlicher Bestandteil des Angebots eingereichten Geräteverzeichnis hat die Antragstellerin angegeben, bei Spundwandarbeiten

1 - 2 Rammgerät Mäkler

1 - 2 Spundbohlenpressgerät

einsetzen zu wollen. Die Geräte waren in einem funktional zu verstehenden Sinn, d.h. nach dem jeweiligen Arbeitsprinzip, beschrieben (Schlagrammen und Pressen).

Gemäß der Leistungsbeschreibung kamen Rammgeräten bei der Auftragsausführung jedoch nur beschränkte Einsatzmöglichkeiten zu. Im Nahbereich verformungsgefährdeter Bauten und in Einschnittbereichen sollte ein Einsatz ausgeschlossen sein. Diese Vorgaben der Vergabestelle sind nach dem oben unter a) 1. dargestellten rechtlichen Befund hinzunehmen. Das bedeutet, dass das Vorhaben, Rammgeräte einzusetzen, keinesfalls geeignet war, die Leistungsfähigkeit eines am Auftrag interessierten Unternehmens zu belegen. Der unter Bezugnahme auf die einschlägige DIN EN 12063 von der Antragstellerin aufgestellten Behauptung, beim Schlagrammen, Vibrieren und Einpressen von Spundwänden oder bei einer Kombination handele es sich in jedem Fall um gleichwertige Methoden oder Verfahren, ist für den Streitfall nicht zu folgen. Was den erzielbaren Leistungserfolg anbelangt, mag dies zwar zutreffen. Indes wollte die Vergabestelle im vorliegenden Fall einen Einsatz von Rammgeräten in bestimmten Gefahrenbereichen ausschließen. Dadurch sollten Folgeschäden verhindert werden, die von den Erschütterungen beim Schlagrammen ausgehen. Was unter den gegebenen örtlichen Verhältnissen die Entstehung von Folgeschäden betrifft, sind die Verfahren des Schlagrammens und des Einpressens einander nicht gleichwertig. Denn das Einpressen kann weitgehend erschütterungsfrei erfolgen und ist daher geeignet, die befürchteten Folgeschäden zu vermeiden. Dies zu beurteilen ist der Senat ausreichend sachkundig.

Bei dem daneben genannten Spundbohlenpressgerät hat die Antragstellerin im Geräteverzeichnis eine Spezifizierung unterlassen. Es konnte sich um eine sog. mäklergeführte Presse handeln (ABI-Hydropressen ähnlich) oder um eine selbstschreitende Presse. Selbstschreitende Pressen sind - wie außer Streit steht - geeignet, unter den gegebenen örtlichen Verhältnissen eingesetzt zu werden. Für Pressgeräte der erstgenannten Art ist dies nach der von der Antragstellerin nicht angegriffenen Wertung der Antragsgegnerin zu verneinen. Die mäklergeführten Pressen müssen wasserseitig, d.h. mittels eines Arbeitspontons dicht an die Baustelle herangeführt werden. Das ist wegen des Tiefgangs des Pontons nur möglich, wenn der Kanal zuvor im Uferbereich vertieft (zugleich der Böschungsfuß abgegraben) wird. Dies lässt befürchten, dass hohe Böschungen abrutschen oder einstürzen, da sie durch Baggerarbeiten an Halt verlieren. Mäklergestützte Pressen sind darüber hinaus bei landwärts eingerückten Spundwandfluchten nicht einsetzbar, da sie von der Wasserseite aus operieren müssen. Schließlich ist die im Bereich des Bauloses anzutreffende lichte Höhe überwiegend zu gering, um mäklergeführte Pressgeräte zum Einsatz kommen zu lassen. Im Ergebnis erlaubten die im Geräteverzeichnis gemachten Angaben wegen ihrer Unbestimmtheit nicht, die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin bei den Spundwandarbeiten festzustellen.

Dies gilt auch in Bezug auf die angegebene Anzahl der einzusetzenden Pressgeräte. Die Angabe der Antragstellerin "1 - 2 Spundbohlenpressgerät" war für die Vergabestelle dahin aufzufassen, dass mindestens ein Gerät, höchstens aber zwei Geräte verwendet werden sollten. Den Einsatz eines zweiten Geräts behielt sich die Antragstellerin vor, ohne dass die Vergabestelle in die Lage versetzt sein sollte, den Einsatz einer zweiten Presse verlangen zu können. Der verbindliche Einsatz nur e i n e s Pressgeräts bot keine Gewähr, dass der Auftrag innerhalb der vorgegebenen Bauzeit ausgeführt werden konnte (selbst wenn darunter eine selbstschreitende Presse zu verstehen gewesen sein sollte). Dafür waren mindestens zwei (selbstschreitende) Spundwandpressgeräte erforderlich. Dies hat die Antragstellerin selbst dadurch bestätigt, indem sie ausweislich der dem Angebot beigefügten Geräteliste angeboten hat, mindestens zwei zum Einsetzen von Spundwänden (grundsätzlich) taugliche Geräte verwenden zu wollen (nämlich mindestens ein Rammgerät und ein Spundbohlenpressgerät). Auch die Anzahl der vorgesehenen Arbeitsgeräte ließ demnach die Feststellung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht zu.

(2.) Als Ergebnis des mit der Vergabestelle danach (am 16.5.2003) durchgeführten Aufklärungsgesprächs hat die Antragstellerin in einem rechtlich als Bietererklärung zu wertenden Protokoll angegeben, dass - abweichend vom Geräteverzeichnis, das dem Angebot als Bestandteil beigefügt worden war - nunmehr ein bis zwei Pressgerät(e) vergleichbar dem ABI-Hydropressverfahren sowie eine bis zwei selbstschreitende Presse(n) eingesetzt werden sollten. "1 - 2 Rammgerät" tauchte in jener Erklärung nicht mehr auf.

Darin ist eine unzulässige, das Nachverhandlungsverbot nach § 24 Nr. 3 VOB/A verletzende Änderung des Angebots zu sehen, die als nicht erfolgt zu behandeln ist und bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auszuscheiden hat. Denn die Antragstellerin hat das im Geräteverzeichnis vorgesehene Rammgerät im Aufklärungsgespräch gegen ein Pressgerät ausgewechselt. Es kann lediglich nicht festgestellt werden, ob sie die ähnlich dem ABI-Hydropressverfahren arbeitende oder die selbstschreitende Presse nachgeschoben hat. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben.

Im Ergebnis verbleibt es hiernach bei dem unter (1.) festgestellten Befund: Die Wertung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin sei nach Art und Anzahl der von ihr für die Ausführung der Spundwandarbeiten bezeichneten Arbeitsgeräte nicht feststellbar leistungsfähig, ist nicht zu bemängeln.

bb) Bohrpfahlarbeiten (Leistungsfähigkeit):

Was das einzusetzende Gerät anbelangt, hat die Antragstellerin im Geräteverzeichnis angegeben:

1 Bohrpfahlgeräteeinheit.

Da sie nach eigenem Vortrag Bohrpfahlarbeiten im eigenen Unternehmen bislang nicht ausgeführt hat, will sie sich der B... Spezialtiefbau GmbH als Nachunternehmer bedienen.

An der Bewertung der Antragsgegnerin, wonach die Leistungsfähigkeit der B... GmbH nicht nachgewiesen sei, ist nichts auszusetzen. Die B... GmbH verfügt nach den Feststellungen im Vergabevermerk vom 2.10.2003 (S. 16), auf die zulässig verwiesen worden ist, über keine vergleichbaren aktuellen Erfahrungen beim Ausbau von Wasserstraßen im innerstädtischen Bereich. Mit diesen Worten war im Sinn einer zusammenfassenden Bewertung ersichtlich gemeint, für die B... GmbH seien Erfahrungen bei Bohrpfahlarbeiten unter den die Ausführung im vorliegenden Fall erschwerenden Umständen (Geländeeinschnitt und verformungsgefährdete Bauten) nicht nachgewiesen worden. Dies hat die Antragstellerin zwar kritisiert. Einen Erfahrungsnachweis hat sie für den Nachunternehmer jedoch nicht geführt.

Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus beurteilungsfehlerfrei feststellen lassen, dass die mit (nur) einem von der B... GmbH eingesetzten Bohrgerät erreichbare Tagesleistung nicht zweifelsfrei genügt, die anfallenden Arbeiten im vorgegebenen Zeitmaß auszuführen. Dem Angebot der Antragstellerin liegen beim Einsatz e i n e s Bohrgeräts Tagesleistungen zugrunde, die mehr als drei Mal höher sind als jene, welche u.a. die Züblin Spezialtiefbau AG als Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen erbringen will. Die angenommenen Tagesleistungen überschreiten auch das im Bieterfeld zu verzeichnende Durchschnittsmaß deutlich, obwohl auch konkurrierende Bieter die B... GmbH als Nachunternehmer einsetzen wollten.

Nachvollziehbare Erklärungen, die bei vorausschauender Betrachtung Zweifel an der Leistungsfähigkeit des von der Antragstellerin angegebenen Nachunternehmers ausräumen, hat die Antragstellerin hierfür nicht gegeben. Ihre Hinweise, es werde ein neues (innovatives) Verfahren angewandt oder auch nur ein solches, bei dem der Stand der Technik konsequent von ihr weiterentwickelt worden sei, ist nach den Umständen nicht nachvollziehbar. Es ist nicht verständlich, wie die Antragstellerin Techniken bei der Herstellung von Bohrpfählen optimiert haben sollte, wenn sie selbst derartige Arbeiten im eigenen Betrieb noch nicht ausgeführt hat und demnach über keine eigenen Erfahrungen verfügt. Unabhängig hiervon hat die Antragstellerin das mit ihrem Angebot angeblich verbesserte Verfahren weder im Angebot noch im Nachprüfungsverfahren erläutert. Dahingehende Erklärungen waren geboten, da sie ersichtlich (teilweise) streitentscheidend sind. Einen Anspruch darauf, von der Vergabestelle mit Blick auf das angewandte Verfahren zu einer Aufklärung über den Angebotsinhalt zugelassen zu werden, hatte die Antragstellerin nicht. Ungeachtet dessen bot das Angebot keinen Ansatzpunkt, einen derartigen Aufklärungsbedarf überhaupt zu erkennen.

Davon abgesehen sind auch die Zweifel, welche die Vergabestelle an einer qualifizierten Überwachung der gefahrgeneigten Bohrpfahlarbeiten durch die Antragstellerin geäußert hat, nicht von der Hand zu weisen. Sofern - wie unstreitig ist - die Antragstellerin über keine eigenen Erfahrungen bei der Herstellung von Bohrpfahlwänden verfügt und die B... GmbH unter den beim Baulos 2 des Teltowkanals anzutreffenden erschwerenden Bedingungen noch nicht gearbeitet hat, ist nicht zu erkennen, auf welche Weise die Antragstellerin die notwendige Bauüberwachung sicherstellen will.

3. Fachkunde und Erfahrung:

aa) bei Spundwandarbeiten:

(1.) Fachkunde und Erfahrung der Antragstellerin sind im Vergabevermerk vom 7.10.2003 der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Ost zwar bejaht worden. Diese Feststellung ist indes nicht aussagekräftig, da sie nicht begründet worden ist und die Vergabevermerke vom 16.6., 2.10. und 13.10.2003 gegenteilige Bewertungen aufweisen, die nachvollziehbar begründet worden sind. Die Antragsteller hat jenen Begründungen in der Sache nicht mit Erfolg widersprochen. Auf einen Vertrauensschutz kann sie sich insoweit nicht erfolgreich berufen. Mit den Beschlüssen des Senats vom 25.2.2004 und vom 26.1.2005 ist der Vergabestelle unter dem Gesichtspunkt der Eignung der Bieter außerdem eine vollständige Neubewertung der eingegangenen Angebote aufgegeben worden.

(2.) Die Wertung der von der Antragstellerin zum Nachweis von Fachkunde und Erfahrung aufgezeigten Referenzen lässt keinen der Antragsgegnerin zuzurechnenden Beurteilungsfehler erkennen. Die Antragstellerin hat die nachgefragte spezielle Fachkunde und Erfahrung bei Spundwandarbeiten nach eigenem Vorbringen erst mit ihrem Schreiben an die Vergabestelle vom 25.9.2003 erläutert (GA 39). Die Erläuterung erfolgte nach Ablauf der mit dem Schreiben der Vergabestelle vom 9.4.2003 bis zum 17.4.2003 gesetzten Erklärungsfrist. Die abgegebenen Erklärungen sind für die Angebotswertung darum unbeachtlich. Frühere Erklärungen der Antragstellerin gaben über ihre Fachkunde und Erfahrung bei Spundwandarbeiten unter den vorherrschenden erschwerenden Bedingungen keinen Aufschluss.

In der Sache selbst ist anhand der von der Antragstellerin geltend gemachten Referenzen eine - gemessen am anzuwendenden Beurteilungsmaßstab - hinreichende Fachkunde und Erfahrung von der Antragsgegnerin fehlerfrei verneint worden. Die Ausführungen der Antragstellerin lassen nicht ersehen, dass die am Mittellandkanal/Wolfsburg vorgenommenen Spundwandarbeiten unter der Bedingung eines tiefen Geländeeinschnitts erfolgt sind. Entsprechende Arbeiten am Dortmund-Ems-Kanal sind nicht vergleichbar, da sie auf festem Baugrund stattfanden. Die Vergleichbarkeit gleicher Arbeiten am Rhein-Herne-Kanal kann, da der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin unbestimmt ist, zur Begründung von Fachkunde und Erfahrung nicht herangezogen werden.

bb) bei Bohrpfahlarbeiten:

Die Eignungsprüfung war auch hinsichtlich dieser Leistungen den genannten hohen Prüfungsanforderungen unterstellt. Bohrpfahlarbeiten sollten unter den Bedingungen tiefer Geländeeinschnitte stattfinden. Die dabei auftretenden Gefahren und möglichen Schäden sind - so die Beschwerdebegründung (GA 43) - von der Antragstellerin erkannt und beschrieben worden. Für den einzusetzenden Nachunternehmer B... GmbH sind von der Antragstellerin aber weder im Angebot noch im Nachprüfungsverfahren einschlägige Erfahrungen belegt worden. Aufgrund des Aufklärungsgesprächs vom 16.5.2003 konnte die Antragstellerin sich nicht zu der Annahme veranlasst sehen, die bei der B... GmbH vorauszusetzende Fachkunde und Erfahrung werde von der Vergabestelle bejaht. Nach eigener Darstellung der Antragstellerin soll die Vergabestelle im Gespräch am 16.5.2003 lediglich zu erkennen gegeben haben, dass die zu bestimmten Nachunternehmerleistungen gestellten Fragen weitestgehend beantwortet oder geklärt werden konnten. Unter einer Beantwortung und Klärung konnte auch zu verstehen sein, der Sachverhalt sei nunmehr in dem Sinn ausermittelt worden, dass die beim Nachunternehmer B... GmbH vorauszusetzende Fachkunde und Erfahrung zu verneinen sei. Ungeachtet dessen würde sich am Ergebnis - nämlich der fehlerfreien Bewertung durch die Antragsgegnerin, die Antragstellerin (oder ein von ihr genannte Nachunternehmer) genüge nicht den an die Eignung des Auftragnehmers zu richtenden hohen Ansprüchen - nichts ändern, sollte die Vergabestelle im Bietergespräch vom 16.5.2003 den Eindruck hervorgerufen haben, es bestünden auch unter den erschwerenden örtlichen Verhältnissen keine Bedenken an der Fachkunde und Erfahrung der B... GmbH. Dadurch wäre nur e i n e hinsichtlich der Eignung vorhandene Zweifelsfrage geklärt, nicht jedoch die weiteren, von der Antragsgegnerin im Vergabevermerk vom 30.5.2005 angesprochenen und oben behandelten Bedenken, die jede für sich die Beurteilung tragen, dass die Antragstellerin den Nachweis der Eignung nicht geführt habe.

Die Kostenentscheidung ist der Hauptsacheentscheidung vorzubehalten.

Aufgrund dieser zum Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergangenen Entscheidung haben sich die Anträge der Verfahrensbeteiligten nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB und nach § 121 GWB erledigt.

Referenzen

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