Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustel-lung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

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G r ü n d e

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Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist richtig und auch die Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Ergänzend wird auf folgendes hingewiesen:

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I.

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Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung des Mietzinses aus § 535 Abs. 2 BGB, nach fristloser Kündigung bis zur Rückgabe des Mietobjekts am 15. Januar 2004 einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung aus §§ 546 a, 314 Abs. 4, 280 BGB und nach Rückgabe des Mietobjekts bis einschließlich April 2004 einen Schadensersatzanspruch aus "Auflösungsverschulden" (Anspruch eigener Art) in der geltend gemachten Höhe. Der Beklagte war nämlich weder zur Minderung des Mietzinses noch zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt.

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1.

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Der Beklagte hat unstreitig die vertraglich geschuldete Kaution in Höhe von 6.954,-- Euro (§ 14 Nr. 3 MV) nicht geleistet, was den Kläger dazu berechtigte, gegebenenfalls geschuldete Vorleistungen, wie z.B. den Ausbau des Mietobjekts, gemäß § 273 BGB zurückzuhalten (vgl. BGH NZM 1998, 766; Senat OLGR 1998, 93; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 699). Der Vermieter gerät auch mit der Gebrauchsüberlassung nicht in Verzug bzw. hat deren Unmöglichkeit nicht zu vertreten, wenn der Mieter die Kaution nicht leistet (Wolf/Eckert/Ball, a.a.O.). Mithin kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger Einrichtungsgegenstände nicht abgeholt habe. Die Angriffe des Beklagten gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts gehen schon deshalb ins Leere.

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Soweit der Beklagte behauptet, die Kaution habe nicht gezahlt werden sollen, bis die Einrichtungsgegenstände des Klägers abgeholt worden seien, ist dieses nach Ort und Zeit nicht näher substantiierte und zudem bestrittene Vorbringen nicht unter Beweis gestellt worden.

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Auch Mängel der Mietsache berechtigen den Mieter nicht zur Zurückbehaltung der Sicherheit (Senat, a.a.O.; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O.).

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2.

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Der Beklagte ist zur Zahlung des Mietzinses in voller Höhe verpflichtet. Da der Kläger aufgrund der unterlassenen Kautionszahlung berechtigt ist, die Gebrauchsüberlassung insgesamt zu verweigern, folgt daraus im Erst-recht-Schluss, dass auch die Überlassung einer mangelhaften Mietsache keine Mietminderung nach § 536 BGB nach sich zieht. Im übrigen hat der Beklagte Mängel i.S. § 536 BGB nicht schlüssig dargelegt.

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a.

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Mängel des Mietobjekts wegen des angeblich nicht vorhandenen Schallschutzes bzw. einer nicht ausreichenden Anzahl von Toiletten sind nicht ersichtlich. Der Beklagte beruft sich darauf, dass er eine behördliche Zustimmung zu dem von ihm beabsichtigten Betrieb eines "Café - Bistro" nicht erhalten würde. Dies lässt sich unter Zugrundelegung seines Vorbringens jedoch nicht hinreichend sicher feststellen.

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Die sich daran anschließende Frage, in wessen Verantwortungsbereich die Erfüllung behördlicher Auflagen überhaupt fällt, welchen Umfang die Klausel in § 1 Nr. 4 des Mietvertrages hat und ob diese Klausel wirksam ist, braucht aus diesem Grund und im Hinblick auf die nicht erfolgte Kautionszahlung (s.o.) nicht entschieden zu werden.

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aa.

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Es ist anerkannt, dass behördlich angeordnete Gebrauchshindernisse und -beschränkungen keinen Rechts-, sondern einen Sachmangel im Sinne § 536 Abs. 1 BGB darstellen (BGH NJW 1980, 777 zu Anforderungen der Warenhausverordnung; OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 1993, 275 zu Brandschutzbestimmungen; Senat GuT 2005, 14, ferner B. v. 28.2.2000, 24 W 6/00 zur Genehmigungsfähigkeit einer Galerie n.v.; B. v. 15.1.2004, I-24 U 186/03 n.v.). Denn sie hindern den Mieter daran, die gemietete Sache vereinbarungsgemäß zu nutzen (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 228 m.w.N.).

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Ein solches, die Nutzung einschränkendes Verbot liegt hier jedoch nicht vor und ist auch nicht angedroht worden, nachdem der Beklagte ab Juli 2003 die Mieträume in Besitz genommen hatte. Anhaltspunkte dafür, dass aus bauordnungsrechtlichen oder sonstigen ordnungsbehördlichen Gründen die erforderliche Nutzungsgenehmigung hätte verweigert werden können, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 286 Rn. 5) nicht schlüssig vorgetragen. Hierauf hatte bereits das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2004 zutreffend hingewiesen, ohne dass es dem Beklagten gelungen wäre, sein Vorbringen hinreichend zu substantiieren.

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bb.

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Es wäre jedenfalls die Aufgabe des Beklagten gewesen, Genehmigungen - soweit überhaupt erforderlich - einzuholen. Gemäß § 1 Nr. 4 des Mietvertrages gewährt der Vermieter "den Gebrauch der Mietsache in einem für den vorgesehenen Zweck grundsätzlich geeigneten Zustand". Gewährleistet ist damit die Genehmigungsfähigkeit der überlassenen Räume für den vorgesehenen Zweck (vgl. auch Senat, B. v. 23.3.2004 - I-24 W 3/4 n.v.). Für das Einholen der Nutzungsgenehmigung ist jedoch der Beklagte als Mieter zuständig, was er allerdings nicht in ausreichender Weise betrieben hat. Auf einen Sachmangel kann sich der Mieter nicht berufen, wenn er es übernommen hat, die behördliche Genehmigung zu beschaffen, d.h. den Antrag und dergleichen zu stellen, aber untätig bleibt (OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, MDR 1993, 443; Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 232).

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Hier ist schon nicht ersichtlich, dass der Beklagte überhaupt Kontakt mit der zuständigen Behörde aufgenommen und die Voraussetzungen für eine Nutzung als "Café - Bistro" geklärt hat. Soweit er vorträgt, er habe "beim zuständigen Amt zwecks Erteilung einer Konzession vorgesprochen", reicht diese allgemeine Darlegung nicht aus, wobei auch zwischen den unterschiedlichen Behörden und ihren jeweiligen Kompetenzen zu unterscheiden ist. Jedenfalls reicht eine allgemeine Anfrage nicht aus, um die konkreten Voraussetzungen für die Nutzung des Mietobjekts zuverlässig in Erfahrung zu bringen.

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Auch die Vorlage des Auszugs eines Antrags betreffend "Sonderbauten nach § 68 Abs. 1 S. 3 BauO NRW" bedeutet nicht, dass die zuständige Behörde entsprechende Umbaumaßnahmen bezüglich des Schallschutzes und zusätzlicher Toiletten gefordert hätte bzw. diese überhaupt erforderlich gewesen wären. Bei gewerblicher Nutzung und sich daraus möglicherweise ergebenden gewerbeordnungs- und/oder bauordnungsrechtlichen Maßnahmen verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise ohnehin. Die Anforderungen im Einzelfall sind maßgeblich durch die individuelle Ausgestaltung des Objekts und die sich aus dem Ermessensgebrauch der zuständigen Behörde ergebende Handhabung bestimmt. Ohne Rücksprache mit jener kann jedenfalls nicht zuverlässig festgelegt werden, welche baulichen Änderungen erforderlich sind. Vom Vermieter kann in diesem Stadium nicht erwartet werden, dass er allein aufgrund einer allgemeinen Erkundigung des Mieters bei einer (möglicherweise auch unzuständigen) Behörde kostenintensive Umbaumaßnahmen finanziert, von denen zudem unklar ist, ob sie zur Schaffung der letztlich erforderlichen Voraussetzungen überhaupt ausreichen.

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Es ist zudem fraglich und nicht näher dargetan, welche Voraussetzungen für eine Nutzungsgenehmigung überhaupt hätten geschaffen werden müssen bzw. dass eine solche nicht erteilt worden wäre. Die (zwischen den Parteien nicht im Streit stehende) vorangegangene Nutzung des Objekts als Supermarkt war ebenfalls gewerblich. Zudem ist das Betreiben eines Supermarktes bedingt durch den starken Publikumsverkehr gleichfalls geräuschintensiv, weshalb sich auch die Frage stellt, ob zusätzliche Schallschutzmaßnahmen überhaupt gefordert worden wären. Weiterhin ist fraglich, welche konkreten Maßnahmen betreffend den Schallschutz überhaupt hätten ergriffen werden müssen, zumal Mängel in diesem Bereich regelmäßig nur durch sachverständige Begutachtung festzustellen sind. Hierzu fehlt jegliches Vorbringen des Beklagten.

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Dass er von Mitarbeitern von Getränkelieferfirmen auf angeblich nicht eingehaltene Anforderungen zum Schallschutz angesprochen wurde, ist ohne Belang. Deren Einschätzung ist nicht maßgeblich.

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Auch hinsichtlich der Toiletten hat der Beklagte einen dahingehenden Mangel nicht hinreichend dargelegt. Aufgrund seines Vorbringens lässt sich nicht feststellen, dass die Gaststätte nicht genehmigungsfähig gewesen wäre.

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Maßgebend ist insoweit die Verordnung über den Bau und Betrieb von Versammlungsstätten (Versammlungsstättenverordnung - VStättVO vom 20. September 2002). Nach § 2 Abs. 1 VStättVO erfasst diese auch Schank- und Speisewirtschaften. In § 12 VStättVO ist geregelt, dass bis 1000 Besucherplätzen bei je 100 Plätzen mindestens 1,2 Toilettenbecken bei Damentoiletten, 0,8 Toilettenbecken bei Herrentoiletten und dort weiterhin 1,2 Urinalbecken vorhanden sein sollen.

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Hier hat der Beklagte schon nicht schlüssig dargelegt, für welche Gästezahl die Räume bei der konkreten Nutzung überhaupt vorzusehen gewesen wären. Soweit er pauschal vorträgt, es sei mit 200 Besuchern angesichts der Gewerbefläche von 400 qm zu rechnen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Beklagte beabsichtigte die Einrichtung eines sog. "Internet-Cafés". Dies bedingt zwangsläufig einen nicht unerheblichen Platzbedarf für die Computertische samt Bestuhlung. Weiterhin bedarf auch die übrige Möblierung samt weiterer Einrichtungen wie Theke, Geschirrschränke, Garderoben etc. eines Teils der Fläche. Zudem sind die Anforderungen des § 10 VStättVO zu beachten, welcher hinsichtlich der Bestuhlung und einzuhaltender Abstandsflächen Vorgaben macht. Dass der Beklagte dies bei der Angabe der voraussichtlich zu erwartenden Gästezahl berücksichtigt hat, lässt sein Vorbringen nicht erkennen. Vielmehr wird auch hier deutlich, dass eine Kontaktaufnahme mit der zuständigen Behörde erforderlich gewesen wäre, um diese Anforderungen konkret abzuklären.

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Da die voraussichtliche Besucherzahl nicht feststeht, kann auch kein sicherer Rückschluss auf die notwendige Anzahl der Toiletten gezogen werden. Bei den Anforderungen in § 12 Abs. 1 VStättVO handelt es sich um eine "Sollvorschrift", weshalb der Behörde ein - wenn auch eingeschränkter - Ermessensspielraum zusteht. Wie dieser voraussichtlich ausgeübt worden wäre, kann mangels einer Kontaktaufnahme des Beklagten nicht beurteilt werden. Jedenfalls lässt sich nicht sicher feststellen, dass die vorhandenen Toiletten nicht ausreichend gewesen wären. Die sich ergebenden Unklarheiten gehen zu Lasten des für einen Mangel darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.

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cc.

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Soweit der Beklagte vorträgt, die Erfüllung der baurechtlichen Voraussetzungen sei wiederum Voraussetzung für die Erteilung einer Konzession, kann dem nicht gefolgt werden. Grundsätzlich stehen die Verfahren der Konzessionserteilung und der Baugenehmigung gleichberechtigt nebeneinander, eine Bindungswirkung besteht nicht (Metzner, GastG, 6. Auflage 2002, § 4 Rn. 369 ff. m.w.N.). Von der Ablehnung einer Baugenehmigung geht ebenfalls keine Bindungswirkung aus (BVerwGE 84, 11, 14). Auch das Antrags- oder Sachbescheidungsinteresse für eine Gaststättenerlaubnis fehlt noch nicht allein deshalb, weil die Erteilung der entsprechenden Baugenehmigung bestandskräftig abgelehnt worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob es materiellrechtlich ausgeschlossen ist, dass die Baugenehmigungsbehörde die Baugenehmigung erteilt (BVerwG NJW 1990, 1804; Metzner, a.a.O. m.w.N.). Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich.

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dd.

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Hätte der Beklagte den Betrieb des Cafés aufgenommen, wäre nicht zwangsläufig ein behördliches Einschreiten erfolgt. Abgesehen davon, dass nicht feststeht, dass tatsächlich baurechtliche bzw. bauordnungsrechtliche Mängel vorlagen, kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein behördliches Einschreiten beim - unterstellten - Vorliegen von Mängeln erfolgt wäre. Die Androhung ordnungsbehördlicher Maßnahmen kann einen Mangel begründen, wenn sie zu einer Ungewissheit über die Möglichkeit des künftigen Gebrauchs führt und hierdurch gegenwärtige Interessen des Mieters beeinträchtigt sind (BGH WM 12983, 660 (661); NJW 1971, 555; Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 230). Denn der Vermieter haftet grundsätzlich auch dafür, dass grundstücksbezogene öffentlich-rechtliche Beschränkungen auch während der Vertragslaufzeit nicht den vereinbarten Vertragszweck gefährden (BGH NJW-RR 1992, 267; Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 229). Solange eine Behörde jedoch eine unzulässige Nutzung der Mietsache duldet, kann sich der Mieter auf einen Mangel derselben nicht berufen, insbesondere nicht den Mietzins mindern (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. B Rn. 1346 mit zahlreichen Nachweisen). Da sich der Beklagte schon um keinen näheren Kontakt mit der Behörde bemüht hat, konnten naturgemäß mangelbegründende ordnungsbehördliche Maßnahmen nicht ergehen bzw. angedroht werden.

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3.

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Mithin war der Beklagte zur Zahlung des vollen Mietzinses verpflichtet. Da er diesen nicht entrichtet hat, konnte der Kläger gemäß dem Schreiben vom 30. November 2003 das Mietverhältnis gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB wirksam fristlos kündigen. Bereits die Weigerung des Beklagten, die Kaution zu leisten, hätte den Kläger zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt (vgl. OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 1995, 465; OLG Celle NZM 1998, 265; OLG München ZMR 2000, 528; OLG Celle ZMR 2003, 64; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O, Rn. 699).

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Bis zur Rückgabe des Objekts am 15. Januar 2004 schuldete der Beklagte somit die geltend gemachte Nutzungsentschädigung aus §§ 546 a, 314 Abs. 4, 280 BGB.

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4.

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Für den Zeitraum vom 16. Januar 2004 bis einschließlich April 2004 steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich dabei um einen Schadensersatzanspruch eigener Art wegen verschuldeter Auflösung des Miet- oder Pachtverhältnisses ("Auflösungsverschulden"; BGHZ 82, 121 m.w.N.; 95, 39 m.w.N.; BGH NZM 1998, 234 und NZM 2000, 496; Bub/Treier, aaO, VI Rn. 142 mwN). Anspruchsbegründende Norm ist die Bestimmung, aus der das Kündigungsrecht hergeleitet wird (BGH WuM 1979, 236), hier also § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB.

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a.

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Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die wirksame fristlose Kündigung des Klägers vom 30. November 2003 beendet worden (siehe oben unter 3.).

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b.

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Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Mietzinsausfalls für den genannten Zeitraum. Er ist so zu stellen, als wenn die Vertragsbeendigung nicht eingetreten und das Mietverhältnis fortgeführt worden wäre, wobei der Schadensersatzanspruch erst zu den Zeitpunkten fällig wird, zu denen die durch Kündigung ausgefallenen Mietzinsraten fällig geworden wären (vgl. BGH WuM 1979, 236; Bub/Treier, aaO, IV Rn. 142 a). Dem wurde hier Rechnung getragen. Der Mietzins und die Nebenkostenvorauszahlungen waren spätestens am dritten Werktag des jeweiligen Monats zur Zahlung fällig.

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c.

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Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seiner Verpflichtung zur Schadensminderung nicht nachgekommen ist und sich nicht rechtzeitig um die Weitervermietung des Objekts bemüht hat, sind vom insoweit darlegungspflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden. Im Hinblick auf die Rückgabe des Objekts Mitte Januar 2004 und der Geltendmachung von Ansprüchen bis einschließlich April 2004 sind auch keine Anhaltspunkte für unzureichende Bemühungen einer Weitervermietung durch den Kläger ersichtlich.

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II.

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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist.

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Düsseldorf, den 14. November 2005

50

Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat

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1. T H

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(Vorsitzender Richter (Richter am (Richterin am

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am Oberlandesgericht) Oberlandesgericht) Oberlandesgericht)