Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-5 U 115/05

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 08.08.2005 verkündete Ur-teil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf

- Az: 41 O 69/04 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages geleistet hat.

Die klagende S... verlangt im Urkundsprozess von der Beklagten aus eigenem Recht hilfsweise aus abgetretenem Recht Rückzahlung einer auf erstes Anfordern an die Beklagte ausgezahlten Bürgschaftssumme. Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der K... S....

Die Beklagte hatte von der F... GmbH den Auftrag für die technische Gebäudeausrüstung im Zusammenhang mit der Erweiterung eines Terminals erhalten.

Mit Unternehmervertrag vom 30.01.1998 gab die Beklagte das Gewerk Sanitär an die Firma B GmbH aus T... weiter. Zu den vereinbarten Vertragsgrundlagen zählten auch die besonderen Vertragsbedingungen der F... GmbH (BVB-FKB). Hierin wurde eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Nettoauftragssumme vereinbart. Gleichzeitig wurde ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Nettoschlussrechnungssumme als Sicherheit während der Gewährleistungsfrist festgelegt. Die Sicherheit könne auch durch Bürgschaft abgelöst werden. Gleichzeitig müsse dann die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgegeben werden. Die Bürgschaft hatten einem bestimmten Muster zu entsprechen. Dieses Muster enthält eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Abweichend von der entsprechenden Regelung in der BVB-FKB ist in § 6 des Unternehmervertrages festgelegt, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft betragsmäßig auf 20 % der Bruttoauftragssummen lauen solle.

Die Firma B... nahm im Frühjahr 1998 ihre vertragsgemäßen Arbeiten auf.

Am 22.04.1998 übergab die Firma B... der Beklagten die ersten Vertragserfüllungsbürgschaften vom 17.04.1998. Die zweite Vertragserfüllungsbürgschaft datiert vom 12.05.1998. Beide Vertragserfüllungsbürgschaften wurden von der Rechtsvorgängerin der Klägerin ausgegeben.

Unter dem 20.12.2000 übersandte die Firma B... ihre Schlussrechnung an die Beklagten über 4.804.367,30 DM. Unter Berücksichtigung von Akontozahlungen in Höhe von 4.182.172,14 DM verlangte die Firma B... mit der Schlussrechnung noch einen Restwerklohn von 622.795,16 DM. Gleichzeitig mit der Schlussrechnung übersandte sie eine von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 240.248,37 DM, die die Beklagte zurücksandte verbunden mit der Rüge, die Schlussrechnung sei nicht prüfbar. Eine Woche später übersandte die Firma B... ein weiteres Mal die Schlussrechnung nebst der Gewährleistungs-bürgschaft an die Beklagte und erhielt von dieser beides wieder zurück.

Am 24.01.2001 wurden die Leistungen der Firma B... durch die Beklagte mit Abnahmeprotokoll vom selben Tage abgenommen. Mit Anwaltsschreiben vom 26.01.2001 forderte die Firma B... die Rückgabe der überlassenen Vertragserfüllungsbürgschaften und gleichzeitig die Annahme der Gewährleistungsbürgschaft. Nach einem erfolglosen Versuch Anfang Februar 2001, der Beklagten die Gewährleistungsbürgschaft zu übersenden, behielt die Beklagte schließlich die ihr mit Schreiben vom 06.02.2001 erneut zugeleitete Gewährleistungsbürgschaft, ohne jedoch die Vertragserfüllungsbürgschaften zurückzusenden.

Der von der Firma B... im April 2001 unternommene Versuch, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes der Beklagten untersagen zuzulassen, die beiden Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen, scheiterte.

Am 21.05.2001 forderte die Beklagte die Klägerin auf, aus den beiden Bürgschaften Zahlung über insgesamt 730.000 DM an sie zu leisten. Dies begründete sie damit, dass der Bürgschaftsfall wegen Überzahlung eingetreten sei. Die Klägerin zahlte beide Bürgschaftsbeträge in Höhe von insgesamt 730.000 DM aus.

Im September 2001 beantragte die Firma B... die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

Unter dem 20.06.2001 machte die Firma B... eine Schiedsklage unter Darlegung einer Schiedsvereinbarung geltend und forderte Schadensersatz in Höhe von 730.000 DM. Am 03.07.2002 stellte das Schiedsgericht durch Beschluss die Beendigung des Schiedsverfahrens fest, weil beide Parteien trotz Aufforderung das Verfahren nicht weiter haben betreiben wollen.

Die Firma B... hat der Klägerin die Ansprüche aus dem Bauvertrag vom 30.01.1998 sicherungshalber abgetreten. Dies wurde der Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 01.08.2001 offen gelegt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Zahlung von 373.243,07 € nebst gesetzlichen Zinsen seit dem 01.06.2001 mit der Begründung geltend gemacht, die Beklagte sei unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zur Rückzahlung der Bürgschaftssumme verpflichtet. Die Beklagte habe schon die Bürgschaftsurkunden ohne rechtlichen Grund erlangt. Das gleiche gelte jedenfalls für die auf der Grundlage der Bürgschaften erzwungene Zahlung der Klägerin. Die Sicherungsabrede, durch die die Firma B... verpflichtet worden sei, die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, sei unwirksam. Einer Aufrechterhaltung dieser unwirksamen Klausel im Wege einer inhaltlichen Änderung sei nicht möglich. Die Beklagte sei nicht mehr berechtigt, die Bürgschaft in Händen zu halten oder in Anspruch zu nehmen, weil sie auch die Gewährleistungsbürgschaft behalten habe.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Sie hat sich auf die Einrede des Schiedsvertrages gestützt und anderweitige Rechtskraft eingewandt. Die Klägerin klage dieselbe Forderung ein, die die Firma B... im Schiedsverfahren geltend gemacht habe. Durch den Schiedsspruch sei auch die Klägerin an der Verfolgung der Klageforderung gehindert.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass es sich bei den Vertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie hat eingewandt, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages im Jahre 1998 sei die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Bürgschaften auf erstes Anfordern auch nicht bekannt gewesen. Die Inanspruchnahme der Klägerin aus der Bürgschaft sei außerdem gerechtfertigt gewesen, weil die Firma B... überzahlt gewesen sei.

Das Landgericht, Kammer für Handelssachen, hat im Urkundsprozess die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen der Einzelheiten der hierzu von dem Landgericht angestellten Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (UA 9ff) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr prozessuales Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt.

Zur Begründung verweist die Beklagte zum einen auf die bereits erstinstanzlich herangezogene Schiedsvereinbarung.

Die Beklagte stellt weiterhin in Abrede, dass es sich bei den Vertragsbedingungen, in denen die in Rede stehende Sicherungsabrede enthalten ist, um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Wenn besondere Vertragsbedingungen vom Generalunternehmer an eine Nachunternehmerin durchgestellt würden, seien diese nicht für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt. Die Beklagte sei durch die Weitergabe der BVB-FKB an die Firma B... nicht zur Verwenderin im Sinne des AGBG geworden. Auch handele es sich deshalb bei den besonderen Vertragsbedingungen nicht um AGB, weil sie in ihrer Tragweite begrifflich von der Firma B... verstanden und entsprechend in dem Vertrag eingeführt worden sei. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Firma B... von der F... GmbH zunächst als unmittelbarer Vertragspartner ausersehen worden sei. Die Firma B... habe also gewusst, dass die BVB-FKB Vertragsbestandteil werden müsste, weil der F... dies als Unternehmer der öffentlichen Hand verlangt habe. Vor dem Hintergrund habe die Firma B... auch auf ein Aushandeln keinen Wert gelegt mit der Folge, dass das AGBG nicht greife.

Die BVB-FKB unterlägen auch deshalb nicht der Inhaltskontrolle des AGBG, weil sie wie kollektiv anerkannte, von den beteiligten Verkehrskreisen als ausgewogen anerkannte Bedingungen anzusehen seien, so dass deren Einbeziehung keine unangemessene Benachteiligung darstellen könne.

Zwar seien Bürgschaften auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich unwirksam. Die Gläubigerin – die Beklagte – habe jedoch einen Anspruch auf Austausch gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft gehabt. Ohnehin sei der Beklagten die neue Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Klägerin unbekannt gewesen. Diese – die Klägerin – habe im Übrigen gezahlt ohne sich gegenüber der Beklagten auf § 768 BGB zu berufen oder wegen einer angeblichen Austauschverpflichtung ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Hierin läge ein Einredeverzicht.

Einen Austausch habe sie – die Beklagte – nicht anbieten können, da ihr die höchstrichterliche Rechtsprechung zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei. Außerdem sei der Auftraggeber nicht verpflichtet, einen Austausch vorzunehmen.

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Vertragsauslegung nicht mehr in Betracht komme, da die Beklagte gezahlt habe. Die Beklagte habe auf die von ihr als wirksam angesehene Erklärung oder auf die in selbstschuldnerische Bürgschaften umzudeutenden Erklärungen gezahlt.

Auch sei der Rechtsgrund zur Inanspruchnahme der Bürgschaften am 21.05.2001 nicht entfallen, da – bei richtiger Interpretation der Klauseln – die Vertragserfüllungsbürgschaft nur dann zurückzugeben gewesen sei, wenn nur noch Gewährleistungsansprüche, die durch die Gewährleistungsbürgschaft abgedeckt seien, im Raum stünden.

Nach alledem beantragt die Beklagte,

unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Berufungsangriffe.

Eine Rechtskrafterstreckung sei nicht gegeben, weder sei ein Schiedsgerichtsverfahren noch eine Schiedsgerichtsvereinbarung zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites anhängig noch sei der Hauptklageanspruch Gegenstand des Schiedsgerichtsverfahrens gewesen.

Das AGBG sei hier einschlägig. Ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht gegeben.

Es könne keine Rede davon sein, dass die BVB-FKB kollektiv anerkannte, von den beteiligten Verkehrskreisen als ausgewogen anerkannte Bedingungen sein sollten.

Die Unkenntnis von der BGH-Rechtsprechung ändere nichts an der Unwirksamkeit der AGB. In der Zahlung durch die Klägerin könne kein Verzicht auf die Geltendmachung der AGB-rechtlichen Unwirksamkeit verbunden sein.

Eine ergänzende Vertragsauslegung komme bei einer unwirksamen Klausel über eine Bürgschaft aus erstes Anfordern grundsätzlich nicht in Betracht, unabhängig davon, ob die BGH-Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt gewesen sei oder nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die formell unbedenkliche, insbesondere den Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519, 520 ZPO genügende Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Keine der beiden Alternativen für eine begründete Berufung ist im vorliegenden Fall gegeben.

Auf das vorliegende Vertragsverhältnis ist nach Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das alte – bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht anwendbar.

II.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung der von der Klägerin an die Beklagte gezahlten Bürgschaftssummen von insgesamt 730.000,-- DM = 373.243,07 € nebst Zinsen verurteilt. Die von der Berufung in weitgehender Wiedderholung des erstinstanzlichen Prozessvortrages gegen die Leistungsklage erhobenen Zulässigkeitsbedenken greifen ebenso wenig durch wie die gegen die Begründetheit vorgebrachten Einwände.

1. Die Klägerin hat durch Urkunden ihre Aktivlegitimation bzw. ihre Prozessführungsbefugnis nachgewiesen, dh. sie macht eigene Ansprüche aus eigenem Recht im eigenem Namen geltend. Entsprechende Angriffe gegen die Feststellungen im Urteil des Landgerichts enthält die Berufungsbegründung nicht.

2. Das Landgericht hat die von der Beklagten vor dem Hintergrund der in dem Vertrag zwischen der Beklagten und der Fa. B... enthaltenen Schiedsgerichtsklausel und des Beschlusses des Schiedsgerichts vom 03.07.2002 eingewandten Einrede der anderweitigen Rechtskraft bzw. der Schiedsgerichtsabrede nach § 1032 ZPO zu Recht nicht durchgreifen lassen. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht darauf abgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten weder eine Schiedsgerichtsvereinbarung bestanden habe, noch die Klägerin an dem Schiedsgerichtsverfahren zwischen der Beklagten und der Firma B... beteiligt gewesen ist. Eine Bindung des Bürgen an einen von dem Hauptschuldner mit dem Gläubiger geschlossenen Schiedsvertrag besteht nicht, da der Bürge als Dritter nicht an diesem Schiedsvertrag beteiligt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.1990, II ZR 249/89, NJW-RR 1991, 423ff; ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.11.2003, 12 U 55/03, BauR 2004, 874 = IBR 2004, 13). Rechtserhebliches hiergegen hat die Beklagte in der Berufung nicht vorgebracht.

Hinzu kommt, dass der Streitgegenstand des von der Fa. B... GmbH gegen die Beklagte angestrengten und dann von dem Insolvenzverwalter der Fa. B... GmbH und der Beklagten nicht weiter betriebenen Schiedsgerichtsverfahrens (vgl. insoweit den Beschluss des Schiedsgerichts vom 03.07.2002, dort Seite 2, K 21), und der Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens nicht identisch sind. In dem schiedsgerichtlichen Verfahren hatte die Fa B... GmbH beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 730.000 DM an sich zu verurteilen. Zur Begründung hat sie sich auf eine positive Vertragsverletzung wegen unberechtigter Inanspruchnahme von Bürgschaften auf erstes Anfordern durch die Beklagte berufen. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin als in Anspruch genommene Bürgin die Rückzahlung der von ihr ausgezahlten Bürgschaftsbeträge (beantragt also Verurteilung der Beklagten zur Zahlung an sich) aus ungerechtfertigter Bereicherung im Wesentlichen mit der Begründung, die zwischen der Beklagten und der Firma B... GmbH geschlossene Sicherungsabrede sei unwirksam. Damit sind Parteien und Streitgegenstand unterschiedlich.

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die in dem zwischen der Firma Bernd B... GmbH und der Beklagten enthaltene Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgeprägt sein sollte, nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten die Fa. Bernd B... unangemessen benachteiligte. Dennoch steht der Klägerin ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme zu, weil der von der Beklagten zur Begründung für die Inanspruchnahme behauptete Anspruch auf Rückzahlung von überbezahltem Abschlagszahlungen nicht mehr von der Sicherheitsabrede umfasst war.

a) Der Senat hat keinen Zweifel an der Qualifikation der von der Beklagten in dem mit der Firma B... GmbH eingeführten und zur Vertragsgrundlage erhobenen besonderen Vertragsbedingungen des F... (BVB-FKB), die unter § 12 die Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft festlegt, als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG, deren Verwenderin die Beklagte ist. Den ihr obliegenden Nachweis, dass diese Regelungen im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt worden sind und dementsprechend als Individualvereinbarung nicht der Inhaltskontrolle der §§ 9ff AGBG a. F. unterliegen, hat die Beklagte nicht erbracht. Es fehlt bereits an entsprechendem Sachvortrag der Beklagten, der den Rückschluss auf ein Aushandeln erlaubt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003, Az: VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 = NJW 2003, 1805 = BauR 2003, 870ff = NZBau 2003, 321ff) erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln kann danach nur gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Diese Bereitschaft schlägt sich in der Regel auch in erkennbaren Änderungen des formulierten Textes nieder. Demgegenüber ist der Umstand, dass die Parteien die Klauseln erörtert und sie gemeinsam gelesen haben, noch kein Aushandeln in diesem Sinne. Dazu hätten die Beklagte vortragen müssen, dass über Möglichkeiten, die Auftragnehmerin anderweitig abzusichern, gesprochen worden ist. Eine allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, erfüllt nicht die Voraussetzung eines Aushandelns der konkreten Klausel im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG (vgl. ausdrücklich noch BGH, Urteil vom 14. April 2005, VII ZR 56/04, NJW-RR 2005, 1040; Urteil vom 18.03.2002, VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299ff = NJW 2002, 2388; OLG Celle, Urteil vom 7. Juli 2005, 14 U 23/05, BauR 2005, 1944).

Vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlich gefestigten Rechtsprechung vermag der Senat der von der Berufung vertretenen Auffassung, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen bereits deshalb nicht gegeben seien, weil die Firma B... zunächst von der Bauherrrin, der F... GmbH zunächst Auftragnehmerin vorgesehen gewesen sei und zwischen diesen auch bereits Vertragsverhandlungen stattgefunden hätten, auf Grund derer der Fa. B... GmbH die BVB/FKB der F... GmbH bereits bekannt gewesen seien, nicht zu folgen. Vielmehr spricht der zwischen den Parteien unstreitige Umstand, dass die Beklagte der Fa. B... GmbH ebenso wie allen anderen Subunternehmern im Verlaufe der Vertragsverhandlungen deutlich gemacht hat, eine Beauftragung als Subunternehmer der Beklagten werde es dann nicht geben, wenn die von der Bauherrin der Beklagten vorgegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht auch im Verhältnis zu der Beklagten akzeptiert würden.

b) Es entspricht nunmehr gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass eine Sicherungsabrede in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, nach der der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, unwirksam ist, weil hiermit nicht nur ein anerkennenswertes Interesse des Auftraggebers auf Absicherung seiner Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer befriedigt wird, sondern der Auftraggeber auch die Möglichkeit erhält, sich liquide Mittel zu verschaffen (und dem Auftragnehmer diese zu entziehen), ohne dass der Sicherungsfall eingetreten ist und der Auftragnehmer in diesem Fall für die Durchsetzung der Rückforderungsansprüche das Insolvenzrisiko trägt (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299 = BauR 2002, 935 = NJW 2002, 2388 = NZBau 2002, 494 = IBR 2002, 414 mit Anm. Hickl; Urteil vom 04.07.2002; VII ZR 502/99, BGHZ 151/299; Urrteil vom 10.04.2003, VII 314/01, BauR 2003, 1385; Urteil vom 25.03.2004, VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NJW-RR 2004, 880f).

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Landgerichts (nicht: OLG) Frankfurt/aM vom 20.03.2003, - 3/10 O 179/02 , NZBau 2004, 44 = IBR 2003, 602 mit kritischer Anmerkung Schwenker ist – soweit ersichtlich – nicht rechtskräftig und gibt auch nichts anderes für den vorliegenden Fall her, da die von dem Landgericht Frankfurt aufgestellten Voraussetzungen für eine Wirksamkeit einer Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern, namentlich dass es sich bei dem Hauptschuldner um ein wirtschaftlich erfahrenes Großunternehmen gehandelt habe, von der Beklagten nicht dargetan werden; im Gegenteil lässt sich dem Parteivortrag – wie oben bereits berücksichtigt – entnehmen, dass die Fa. B... GmbH auf die BVB-FKB einlassen musste, ansonsten es nicht zur Auftragserteilung gekommen wäre.

c) Die hiernach für die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Klausel, nach der die Fa. B... GmbH die Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen hat, folgende Unwirksamkeit führt jedoch nicht dazu , dass für die Auftragnehmerin keine Verpflichtung bestand, eine Bürgschaft zu stellen. Der durch den Wegfall der Sicherungsklausel lückenhafte Vertrag ist ergänzend für einen Übergangszeitraum dahin auszulegen, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (BGH, Urteil vom 04.07.2002 - VII ZR 502/99 - BGHZ 151, 229 = BauR 2002, 1533 = NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559, 560 = IBR 2002, 543).

Eine derartige ergänzende Vertragsauslegung ist jedoch nach der ebenfalls ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichshofes nur bis zum Bekanntwerden der oben erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 04.07.2002, VII ZR 502/99, angängig, wobei als maßgeblicher Zeitpunkt der 01.01.2003 gilt (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2004, VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NJW-RR 2004, 880f). Diese zeitliche Begrenzung der ergänzenden Vertragsauslegung für einen Übergangszeitraum ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2 AGBG a.F. gefundenen Ergebnis liegt maßgeblich die Erwägung zugrunde, die nach § 9 Abs. 1 AGBG a.F. unwirksame Klausel führe zu einer planwidrigen, von den Vertragsparteien nicht bedachten Unvollständigkeit des Vertrages. Eine solche Lücke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewusst abschließend gewählt anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985 - IVb ZR 17/84, NJW 1985, 1835 f; MünchKomm/Basedow, 4. Aufl., AGBG § 6 Rdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftraggeber nach Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom 04.07.2002 in alsdann zu geschlossenen Bauverträgen an der Klausel festhält und sie damit weiterverwendet. In diesen Fällen wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass der Klauselverwender ausschließlich Wert auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern legt, und deshalb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergänzende Vertragsauslegung zur Wahrung seines Sicherungsinteresses nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 04.07.2002 - VII ZR 502/99 - BGHZ 151, 229 = BauR 2002, 1365 = NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559, 560).

Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar, da der Bauvertrag, in dem die unwirksame Sicherungsabrede enthalten gewesen ist, im Jahre 1998, also vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Bekanntwerdens der Entscheidung des BGH vom 04.07.2002, geschlossen wurde. In Anbetracht dessen ist die Sicherungsklausel, auf deren Grundlage die Fa. B... GmbH die Vertragserfüllungsbürgschaften vom 17.04.1998 gestellt hat, die die Klägerin wiederum nach Inanspruchnahme bedient hat (§ 12 Abs. 1 BVB-FKB in Verbindung mit Ziffer 6.22 des Nachunternehmervertrages), zwar unwirksam gewesen, jedoch bestand nach ergänzender Auslegung des Vertrages eine entsprechende Verpflichtung der Fa. B... GmbH zur Stellung einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft.

d) In Anbetracht dieser grundsätzlichen – ergänzenden – Auslegung des Vertrages zwischen den Parteien in Richtung der Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft durch den Auftraggeber hat der Bundesgerichtshof für die Fallkonstellationen, in denen der Bürge auf das erste Anfordern des Gläubigers die Bürgschaftssumme gezahlt hat, folgendes im Hinblick auf ein mögliches Rückzahlungsbegehren des Bürgen entschieden (BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01 – BauR 2003, 670 = NJW 2003, 1805 = NZBau 2003, 321):

aa) Der Bürge, der auf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, hat einen Rückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellen Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat. Dies folgt daraus, dass dem Bürgen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zustehen. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1989, IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210 [214] = NJW 1989, 1853; Urteil vom 8. März 2001, IX ZR 236/00, BGHZ 143, 381 [384] = NJW 2000, 1563; Urteil vom 8. März 2001, IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 [102] = NJW 2001, 1857 = NZBau 2001, 311ff = BGHReport 2001, 401ff).

bb) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, dass die Firma B... GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete, nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern jedoch nicht in der Weise aus, dass die ausgezahlte Bürgschaftssumme ungeachtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999, IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361 [2363], WM 1999, 895f). Daraus folgt, dass ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsabrede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhaltenden Förmlichkeiten (BGH, NJW 2003, 352 = WM 2002, 2498).

Daraus folgt aber auch, dass der Hauptschuldner die Rückzahlung nicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürgschaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert werden dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine solche Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, dass mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist, mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine erste Anforderung unzulässig war (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999, IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361 [2363]). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausgezahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, dass der Gläubiger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldnerische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger einen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, dass die Bürgschaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, rechtfertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen.

cc) Damit ist für die Begründetheit des Rückzahlungsbegehren der Klägerin allein von Bedeutung, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt. An dieser Verwertungsbefugnis fehlte es auf der Grundlage der in § 12 der BVB-FKB enthaltenen Regelungen, nachdem die Beklagte die von der Fa. B... GmbH übersandte Gewährleistungsbürgschaft angenommen und einbehalten hatte.

(1) Wie oben bereits erwähnt, bestimmt § 12 Abs. 1 Satz 1 der zum Vertragsinhalt erhobenen BVB-FKB die Verpflichtung des Auftragnehmers, also der Fa. B... GmbH, zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme. (Die in der soeben genannten Regelung der BVB-FKB genannte Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft von 10% der Nettoauftragssumme wird durch Ziffer 6.2 des Nachunternehmervertrages vom 30.01.1998 zu Lasten des Auftragnehmers auf 20% der Brutto-Auftragssumme modifiziert.) § 12 Abs. 2 Satz 1 BVB- FKB wiederum berechtigt den Auftraggeber, damit die Beklagte, 5 % von der Nettoschlussrechnungssumme als Sicherheit während der Gewährleistungsfrist einzubehalten. Gleichzeitig eröffnet § 12 Abs. 2 Satz 2 BVB-FKB dem Auftragnehmer die Möglichkeit, diesen Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft abzulösen. Mit der in dem folgenden Satz in § 12 Abs. 2 BVB-FKB enthaltenen Regelung "Gleichzeitig ist die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben" wird der Auftraggeber in dem Falle, dass der Auftragnehmer nach Beendigung der Arbeiten und Abrechnung zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BVB-FKB eine Gewährleistungsbürgschaft entsprechend § 12 Abs. 2 Satz 2 BVB-FKB gestellt hat, zur Rückgabe der bereits nach § 12 Abs. 1 BVB-FKB gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet. Aus der Verpflichtung des Auftraggebers zur Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nach diesen Regularien folgt zwangsläufig, dass gleichzeitig der Auftraggeber nicht mehr zur Verwertung dieser Bürgschaft berechtigt ist, ihm also ab der nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BVB-FKB erfolgten Stellung der Gewährleistungsbürgschaft zum Zwecke der Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch den Auftragnehmer die Verwertungsbefugnis im Hinblick auf die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht mehr zusteht.

Ein solches Auslegungsergebnis der dargestellten Bestimmungen zu den Sicherheiten und ein solches Verständnis vom dem durch den Parteiwillen getragenen Zusammenspiel und Verhältnis von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft entspricht auch den wohlverstandenen Interessen beider Parteien. Der Auftragnehmer ist erst nach Herstellung des Werkes und deren Abnahme dazu berechtigt, durch die Stellung der Gewährleistungsbürgschaft den Gewährleistungseinbehalt abzulösen, da er erst dann seine Leistungen durch die Schlussrechnung abrechnen kann und darf. Das Sicherungsinteresse der Beklagten auf Erfüllung ihrer vertraglichen Herstellungsansprüche, das durch die Vertragserfüllungsbürgschaft abgedeckt werden soll, ist damit im Wesentlichen erfüllt. Diesem Ansatz steht auch nicht entgegen, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem Wortlaut des Musters in Anlage 6 der BVB-FKB (dem nach § 12 Abs. 3 BVB-FKB die von dem Auftragnehmer zu stellende Bürgschaft zu entsprechen hat) auch an die Stelle der Erfüllungsansprüche tretende Ersatzansprüche (z.B. Schadensersatzansprüche, Rückzahlungsansprüche usw.) sichern soll. Denn auch mit Blick auf ihre sekundären Erfüllungsansprüche ist die Auftraggeberin nach Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht sicherungslos gestellt. Dies folgt daraus, dass nach dem Muster der von dem Auftragnehmer zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft entsprechend Anlage 7 der BVB-FKB die "Erfüllung sämtlicher Gewährleistungs- und Schadensersatzverpflichtungen des Auftragnehmers" gesichert werden. Damit ist der wesentliche Teil der mit der Vertragserfüllungsbürgschaft zu sichernden Ansprüche des Auftraggebers zum Zeitpunkt der Rückgabeverpflichtung entweder bereits erfüllt oder wird anderweitig nämlich durch die Gewährleistungsbürgschaft nach § 12 Abs. 2 BVB-FKB gesichert. Lediglich im Hinblick auf in Betracht kommende Rückzahlungsansprüche wegen aufgrund von Abschlagszahlungen erfolgter Überzahlung des Auftragnehmers bestände nach Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft keine Sicherung des Auftraggebers mehr, da die Gewährleistungsbürgschaft nach § 12 Abs. 2 BVB-FKB in Verbindung mit dem Muster der Anlage 7 derartige Ansprüche nicht umfasst. Diese Sicherungslücke belastet den Auftraggeber jedoch nicht unangemessen, da er durch entsprechende sorgfältige Prüfung der Berechtigung der Akontoanforderungen des Auftragnehmers und daraus folgender Zahlung von Abschlagsbeträgen lediglich in Höhe des Wertes der tatsächlich erbrachten Leistungen das Entstehen einer Überzahlung verhindern kann.

Dieses Verständnis des zeitlichen und inhaltlichen Zusammenwirkens der beiden Sicherungen des Auftraggebers nach § 12 BVB-FKB steht auch nicht in Widerspruch zu Ziffer 6.3 des Nachunternehmervertrages, wo es heisst, dass die Gewährleistungsbürgschaft über 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme nach § 12 BVB-FKB zum gegebenen Zeitpunkt zu stellen ist. Einen eigenen Regelungsinhalt, der Vorrang gegenüber den Bestimmungen in § 12 Abs. 2 und insbesondere § 12 Abs. 3 BVB-FKB für sich in Anspruch nimmt, vermag der Senat nicht zu erkennen.

(2) Nach Maßgabe und auf Grundlage der obigen Auslegung des § 12 Abs. 2 Satz 3 BVB-FKB hat die Beklagte ihre Befugnis zur Verwertung der Vertragserfüllungsbürgschaft verloren. Die Leistungen der Fa. B... GmbH wurden durch die Beklagte mit Abnahmeprotokoll vom 24.01.2001 abgenommen. Bereits mit Schreiben vom 20.12.2000 hatte die Fa. B... GmbH der Beklagte ihre Schlussrechnung übermittelt und gleichzeitig eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BVB-FKB übersandt. Nachdem die Beklagte die Gewährleistungsbürgschaft zunächst mit Schreiben vom 09.01.2001 zurückgewiesen hatte, behielt sie diese schließlich nach weiterer bzw. nochmaliger Übersendung der Bürgschaft mit Schreiben vom 06.02.2001, ohne jedoch die Vertragserfüllungsbürgschaft an die Fa. B... GmbH zurückzugeben. Damit stand der Beklagten spätestens mit Erhalt und Annahme der Gewährleistungsbürgschaft nicht mehr die Befugnis zur Verwertung der Vertragserfüllungsbürgschaft zu. Folglich kann die Klägerin, die auf die Vertragserfüllungsbürgschaft geleistet hatte, obwohl der Beklagten nach materiellem Bürgschaftsrechts kein Anspruch auf eine derartige Sicherung mehr zustand, die gezahlte Bürgschaftssumme zurück verlangen, ohne dass es darauf ankommt, ob und in welchem Umfang die von der Beklagten behauptete Überzahlung der Fa. B...GmbH eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten bewegt sich der Senat mit sämtlichen Begründungselementen seiner Entscheidung auf der Linie der gesicherten und ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: € 373.243,07

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