Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-3 Wx 51/06

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise dahin geändert, dass der Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 9. August 2004 zu TOP 3 (Bevollmächtigung des Beirates, für die Eigentümergemeinschaft den Verwaltungsvertrag abzuschließen) für ungültig erklärt wird.

Die gerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegner je zur Hälfte.

Außergerichtliche Kosten werden in allen drei Rechtszügen nicht erstattet.

Wert: bis 12.000,00 €

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind Miteigentümer der Wohnungseigentumsanlage H. 64 in Mönchengladbach.

In der Eigentümerversammlung vom 13. Februar 2004 bestellte die Eigentümergemeinschaft die Beteiligte zu 3 zur Verwalterin und ermächtigte den Verwaltungsbeirat, mit dieser den Verwaltervertrag abzuschließen. Auf die Anfechtung dieser Beschlüsse durch den Beteiligten zu 1, der sich zuvor selbst mit Schreiben vom 25. Januar 2004 gegenüber dem Beiratsvorsitzenden als Verwalter der Anlage beworben hatte, erklärte das Amtsgericht Mönchengladbach - 17 II 17/04 WEG - die vorgenannten Eigentümerbeschlüsse am 21. Juli 2004, rechtskräftig seit dem 10. August 2004, für ungültig, weil ein Verwaltervertrag mit der Firma S. GmbH & Co KG auf der Basis eines Angebots vom 13. Februar 2004 wegen der Bestimmungen M4 (Mindesthonorar für Gerichtsverfahren) und M6 (Sonderhonorar für aufwendige Instandsetzungen) nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2004 (richtig: 27. Juli 2004) lud der Verwaltungsbeirat ein zu einer Eigentümerversammlung am 9. August 2004 mit den Tagesordnungspunkten Wahl eines Versammlungsleiters, Wahl eines Verwalters, Bevollmächtigung des Beirates, für die Eigentümergemeinschaft den Verwaltungsvertrag abzuschließen, ein. In der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 fasste die Eigentümerversammlung folgende Mehrheitsbeschlüsse:

Top1:

Als Versammlungsleiter wurde Herr F. gewählt.

Top 2:

Die S. GmbH & Co. KG (...) ist hiermit ab dem 09.08.2004 für den gesetzlich zulässigen Zeitraum bis zum 31.12.2008 als Verwalter bestellt.

Top 3:

Herr F. als Mitglied des Verwaltungsbeirates ist beauftragt und bevollmächtigt, den Verwaltungsvertrag mit Leistungskatalog für alle Miteigentümer abzuschließen, eine eventuelle Kündigung entgegenzunehmen bzw. im Vertragszeitraum zu ergänzen/ anzupassen. Der Neuabschluss des Verwaltungsvertrages erfolgt auf der Basis des Verwaltungsangebots vom 27.07.2004.

Der Beteiligte zu 1 hat die Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 zu TOP 2 und 3 angefochten. Zur Begründung hat der Beteiligte zu 1 im Wesentlichen ausgeführt, es liege ein Einladungsmangel vor, da der Verwaltungsbeirat eingeladen habe. Darüber hinaus entspreche der Verwaltungsvertrag nicht ordnungsgemäßer Verwaltung und sei daher insgesamt unwirksam. Daher seien auch die Verwalterbestellung und die Ermächtigung zum Abschluss des Verwaltervertrages anfechtbar.

Das Amtsgericht hat nach mündlicher Verhandlung am 16. September 2005 die Beschlüsse aus der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 zu Top 2 und Top 3 für unwirksam erklärt, da mehrere Regelungen in dem Verwaltervertrag den Beteiligten zu 1 unangemessen benachteiligen würden und daher die Bestellung der Beteiligten zu 3 zur Verwalterin und der Abschluss des Verwaltervertrages nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprächen.

Hiergegen haben die Beteiligten zu 2 und 3 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie haben die Regelungen im Verwaltervertrag für wirksam gehalten. Zudem führe die Unwirksamkeit des Verwaltervertrages nicht zur Anfechtbarkeit der Verwalterbestellung und der Ermächtigung des Verwaltungsbeirates zum Vertragsschluss. Der Verwaltervertrag habe in der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 vorgelegen und sei in Gegenwart aller Teilnehmer vom Vorstand des Verwaltungsbeirates unterzeichnet worden.

Die Beteiligte zu 2 und 3 haben beantragt,

die amtsgerichtliche Entscheidung zu ändern und die Anträge des Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.

Das Landgericht hat nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 20. Februar 2006 den Beschluss des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 16. September 2005 geändert und dahin neu gefasst, dass die Anträge des Beteiligten zu 1 auf Ungültigerklärung der Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung vom 9. August 2004 zu TOP 2 (Wahl eines Verwalters) und zu TOP 3 (Bevollmächtigung des Beirates, für die Eigentümergemeinschaft den Verwaltungsvertrag abzuschließen) zurückgewiesen werden.

Mit der sofortigen weiteren Beschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 sein auf Ungültigerklärung der Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung vom 9. August 2004 zu TOP 2 (Wahl eines Verwalters) und zu TOP 3 (Bevollmächtigung des Beirates, für die Eigentümergemeinschaft den Verwaltungsvertrag abzuschließen) gerichtetes Begehren weiter.

Die Beteiligten zu 2 und 3 treten dem Rechtsmittel entgegen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG, §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist teilweise (TOP 3) begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 27 FGG, im Übrigen hält sie einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Das Landgericht hat ausgeführt, die sofortige Beschwerde sei begründet. Der Antrag auf Ungültigerklärung der Eigentümerbeschlüsse sei innerhalb der Frist des § 23 Abs. 4 WEG am 9. September 2004 beim Amtsgericht eingegangen.

1. Formelle Rechtmäßigkeit

Ein Einberufungsmangel wegen Einberufung durch eine unzuständige Person liege nicht vor. Zwar müsse die Eigentümerversammlung gemäß § 24 Abs. 2 WEG vom Verwalter einberufen werden. § 24 Abs. 3 WEG sehe jedoch eine Ausnahme für den Fall vor, dass ein Verwalter fehlt; dann könne die Versammlung auch vom Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats einberufen werden. So liege der Fall hier. Die Bestellung der Beteiligten zu 3 zur Verwalterin in der Eigentümerversammlung vom 13. Februar 2004 sei durch das Amtsgericht Mönchengladbach in dem Vorverfahren durch Be-schluss vom 21. Juli 2004 für ungültig erklärt worden. Da diese Ungültigerklärung ex tunc wirkt, habe es im Zeitpunkt der Einberufung an einem Verwalter gefehlt (vgl. Bärmann/ Pick/Merle, WEG, 9. Auflage, § 24 Rn. 20 und § 23 Rn. 203), so dass es auf die Tatsache, dass der Beschluss im Zeitpunkt der Eigentümerversammlung noch nicht rechtskräftig gewesen sei, nicht ankomme.

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 sei die Einberufung der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 durch das Einladungsschreiben vom 27. Juli 2004 auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die wesentlichen Bestandteile des Verwaltervertrages nicht vorab mit der Einladung bekannt gegeben worden seien. Gemäß § 23 Abs. 2 WEG sei zur Gültigkeit eines Beschlusses erforderlich, dass der Gegenstand der Wohnungseigentümerversammlung bei der Einberufung bezeichnet ist. Dies sei durch die Angabe "Wahl eines Verwalters" in dem Einladungsschreiben erfolgt. Sei in einer Einladung als Tagesordnungspunkt eine Beschlussfassung über die "Wahl eines Verwalters" enthalten, so sei für jeden Wohnungseigentümer erkennbar, dass damit nicht nur die Bestellung eines Verwalters an sich beschlossen werden solle, sondern auch die wesentlichen Bedingungen des Verwaltervertrages beraten und beschlossen werden könnten [BayObLGZ 1981, 220, 226; Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., Rn. 81; vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 21. April 1998 - 2 Z BR 26/98, 2 ZR 43/98 - und OLG Celle, Beschluss vom 14. Februar 2002 - 4 W 6/02 - zu gleichgelagerten Fallkonstellationen].

2. Materielle Rechtmäßigkeit

Es sei zwischen der Verwalterbestellung, der Ermächtigung zum Abschluss des Verwaltervertrages und dem Verwaltervertrag an sich zu trennen. Vorliegend seien nur die ersten beiden Punkte Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse der Eigentümerversammlung gewesen, so dass die Frage der Teil- bzw. Gesamtunwirksamkeit des Verwaltervertrages für die Entscheidung keine Rolle spiele.

a) Beschluss über die Verwalterbestellung (Top 2)

Nach der sogenannten Vertragstheorie [vgl. Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 26 Rn. 25] sei die Wirksamkeit der Bestellung des Verwalters bedingt durch den Abschluss eines rechtsgültigen schuldrechtlichen Vertrages, in dem der Verwalter zumindest die essenziellen Pflichten als Organ übernimmt. Nach der sogenannten Trennungstheorie [Bärmann/Pick/Merle, a.a.O.] würden die Rechte und Pflichten des Verwalters allein durch den Bestellungsakt begründet. Die Kammer halte die Trennungstheorie für überzeugend, da der Nachweis der Verwaltereigenschaft ausschließlich durch den Bestellungsbeschluss erbracht werden könne und es insoweit auf den Verwaltervertrag nicht ankomme [vgl. auch Bärmann/Merle/Pick, a.a.O., Rn. 26]. Daher seien die Ausführungen der Beteiligten, ob der Verwaltervertrag gegebenenfalls wegen Verstoßes gegen §§ 134,138, 306 BGB teilweise oder ganz (§ 139 BGB) nichtig ist, nicht streitentscheidend. Entscheidend sei allein, ob die Verwalterbestellung ordnungsgemäßer Verwaltung im Sinne von § 21 Abs. 3 WEG entspricht. Das sei nicht der Fall, wenn sich ein Eigentümerbeschluss auf die Bestellung eines Verwalters beschränke, ohne in irgendeiner Weise Regelungen wenigstens zu den wichtigsten Elementen des Verwaltervertrages zu treffen, nämlich den Bestellungszeitraum sowie die Höhe der Verwaltervergütung [OLG Hamm, Beschluss vom 4. Juni 2002 - 15 W 66/02, JURIS Nr. KÖRE 434872002]. Ausweislich des Protokolls der Eigentümerversammlung sei die Verwalterbestellung unter Angabe des Bestellungszeitraums erfolgt. Der Mitgeschäftsführer der Beteiligten zu 3 habe anlässlich seiner persönlichen Anhörung in der Sitzung vom 6. Dezember 2005 erklärt, dass die Änderungen in dem neuen Verwaltervertrag, insbesondere auch die Änderung der Grundvergütung, vor Beschlussfassung mit den anwesenden Wohnungseigentümern besprochen worden seien. Diese Erklärung habe der Beteiligte zu 1 - insoweit nicht protokolliert - ausdrücklich nicht bestritten. Somit seien die wesentlichen Elemente des Verwaltervertrages vor der Beschlussfassung erörtert worden, so dass die Verwalterbestellung ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche und der Antrag auf die Ungültigkeitserklärung insoweit zurückzuweisen gewesen sei.

b) Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirates zum Abschluss des Verwaltervertrages (TOP 3):

Es sei in der Rechtsprechung streitig, ob die Wohnungseigentümer dem Verwaltungsbeirat oder einem Dritten die Befugnis zum Aushandeln und Abschluss des Verwaltervertrages mit Stimmenmehrheit übertragen könnten. Das OLG Düsseldorf [Beschluss vom 24. September 1997 - 3 Wx 221/97 -] verneine dies, da eine solche Delegation nur in Form einer Vereinbarung gemäß § 10 WEG herbeigeführt werden könne [vgl. auch Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., § 26 Rn. 89 und § 29 Rn. 93 ff.].

Nach Auffassung des OLG Köln [Beschluss vom 9. Juli 1990 - 16 Wx 173/89, Juris Nr. KÖRE 546389015 -] und des OLG Hamm [Beschluss vom 19. Oktober 2000 – 15 W 133/00, Juris Nr. KÖRE 545552001-] könne eine solche Bevollmächtigung durch Mehrheitsbeschluss erfolgen.

Diese Streitfrage bedürfe vorliegend keiner Entscheidung, da der Verwaltungsbeirat auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf [a.a.O.] aufgrund Mehrheitsbeschlusses bevollmächtigt werden könne, den Vertrag mit dem Verwalter abzuschließen, nachdem die Wohnungseigentümer über die Bestellung des Verwalters, den maßgeblichen Inhalt und den Abschluss des Verwaltervertrages beschlossen haben. Wie bereits ausgeführt wurde, seien die in der Eigentümerversammlung anwesenden Wohnungseigentümer vor Fassung der Beschlüsse über den wesentlichen Inhalt des Verwaltervertrages (Laufzeit und Vergütung) informiert worden. Im Anschluss daran hätten sie durch Mehrheitsbeschluss den Verwaltungsbeirat zum Abschluss des Verwaltervertrages bevollmächtigt. Somit habe das Aushandeln des wesentlichen Vertragsinhaltes nicht dem Verwaltungsbeirat oblegen, sondern der Eigentümergemeinschaft, so dass die Ermächtigung nicht gegen § 26 WEG verstoße. Eine solche Handhabung entspreche in der Regel auch einem praktischen Bedürfnis, da es bei großen Wohnungseigentümergemeinschaften einen großen Aufwand darstelle, wenn sämtliche Eigentümer den Vertrag unterzeichnen müssten.

Mithin sei auch der Antrag auf Ungültigerklärung des Beschlusses über die Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirates zum Abschluss des Verwaltervertrages zurückzuweisen.

Diese Erwägungen des Landgerichts halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.

a) Die Beschlussanfechtung ist nicht schon deshalb erfolgreich, weil die Einberufung zu der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 fehlerhaft erfolgt ist.

aa)

Die Eigentümerversammlung ist gemäß § 24 Abs. 2 WEG grundsätzlich vom Verwalter einzuberufen. Für den Fall, dass ein Verwalter fehlt, kann die Versammlung auch vom Beiratsvorsitzenden einberufen werden, § 24 Abs. 3 WEG. Es kann offen bleiben, ob vorliegend die Voraussetzung einer wirksamen Einladung durch den Verwaltungsbeirat gegeben waren, ob also insbesondere mit Blick auf die Wirkung des Beschlusses des Amtsgerichts Mönchengladbach - 17 II 17/04 WEG – vom 21. Juli 2004 bereits zur Zeit der Einladung vom 27. Juli 2004 vom Nichtvorhandensein eines Verwalters auszugehen war. Denn – die Unzulässigkeit einer Einberufung durch den Beiratsvorsitzenden unterstellt – kommt es entscheidend darauf an, ob dieses für die Beschlussfassung ursächlich war (BayOblG ZWE 2002, 360, 362; Staudinger-Bub 13. Bearbeitung 2005 § 24 WEG Rdz. 152). Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn der Verwalter oder einzelne Wohnungseigentümer an der Wohnungseigentümerversammlung nicht teilgenommen haben, weil sie die Einberufung für unwirksam gehalten haben, da dann nicht ausgeschlossen werden kann, dass deren Diskussionsbeiträge zu einem anderen Ergebnis geführt hätten (Staudinger-Bub a.a.O.).

bb)

Vorliegend ist der Beteiligte zu 1 zwar - wie sich aus der Anwesenheitsliste ergibt - zu der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 nicht erschienen. Nichts, insbesondere nicht der gewöhnliche Gang der Dinge, spricht indes dafür, dass dies deshalb geschehen ist, weil er die Einberufung schon damals mit Rücksicht auf ein Fehlen der Einberufungskompetenz des Verwaltungsbeirats für unwirksam gehalten hat. Der Beteiligte zu 1 behauptet dies nicht einmal, sodass aus diesem Grunde die Ursächlichkeit eines etwaigen Einladungsmangels zu verneinen ist.

Den Antrag auf Ungültigerklärung des Eigentümerbeschlusses über die Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirates zum Abschluss des Verwaltervertrages (TOP 3) hat die Kammer zu Unrecht abgewiesen.

aa)

Zu Recht ist die Kammer zunächst davon ausgegangen, dass es den Wohnungseigentümern unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung nicht prinzipiell verwehrt war, nach Bestellung der Beteiligten zu 3 zur Verwalterin den Verwaltungsbeirat im Wege des Mehrheitsbeschlusses zu bevollmächtigen, den Vertrag mit dem Verwalter abzuschließen. Die Senatsentscheidung vom 24. September 1997 – 3 Wx 221/97 NZM 1998, 36 steht – so zutreffend das LG – nicht entgegen, weil nicht das Aushandeln des Verwaltervertrages als Kernkompetenz der Eigentümer, sondern nur dessen Abschluss auf der Basis des Verwaltungsangebots vom 27. Juli 2004 in die Hände des Beirats gelegt wurde. Dies ergibt sich auch aus den in der Einladung verwendeten Formulierungen ("abzuschließen", nicht zu verhandeln) und zeigt sich nicht zuletzt darin, dass der Verwaltervertrag ohne substantielle Verhandlungen zeitnah noch in der Eigentümerversammlung vom Verwaltungsbeirat unterschrieben worden ist, die Unterschrift also nicht ein von diesem gegenüber dem Verwalter erzieltes Verhandlungsergebnis belegt, sondern den Eigentümerbeschluss des Verwaltervertrages mit dem Inhalt des Verwaltungsangebots vom 27. Juli 2004 (vgl. Staudinger-Bub a.a.O. § 29 Rdz. 122 mit Nachweisen).

bb) Jeder Wohnungseigentümer kann nach § 21 Abs. 3, 4 WEG verlangen, dass sich die Beschlussfassung über den Verwaltervertrag im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung hält. Deshalb ist der Ermächtigungsbeschluss zu TOP 3 auf den Antrag des Beteiligten zu 1 für ungültig zu erklären, wenn der beschlossene Verwaltervertrag den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht (vgl. Staudinger-Bub a.a.O.).

Dies ist vorliegend der Fall.

Denn der Verwaltervertrag, der seinem äußeren Erscheinungsbild nach für eine Mehrzahl von Fällen vorformuliert wurde und deshalb der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt (BayObLG WuM 1991, 312 f.), enthält – wie das Amtsgericht zutreffend dargestellt hat - mehrere Klauseln, die die Wohnungseigentümer gegenüber der gesetzlichen Regelung benachteiligen und den Grundsätzen der Inhaltskontrolle nicht standhalten.

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind insbesondere Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wobei sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben kann, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

Ohne Anspruch auf Vollständigkeit führt eine Inhaltskontrolle zu der Beurteilung, dass jedenfalls folgende Klauseln aus dem in der Eigentümerversammlung vom 9. August 2004 vom Verwaltungsbeirat unterschriebenen Verwaltervertrag mit der Beteiligten zu 3 als unwirksam zu gelten haben:

(a) § 2 Ziffer 2.5

Grundsätzlich unterliegt der Verwalter wegen der zu besorgenden Interessenkollision dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB, so dass er in der Regel nicht mit sich im Namen der Wohnungseigentümer Rechtsgeschäfte vornehmen darf (Staudinger-Bub a.a.O. § 26 Rdz. 259). Zwar kann der Verwalter durch eine individuelle Regelung im Verwaltervertrag von dieser Regelung befreit werden (BayOblG DWE 1983, 126; Staudinger-Bub a.a.O. § 27, 45). Allerdings benachteiligt eine Befreiung in einem – wie hier - vom Verwalter gestellten Verwaltervertrag die Wohnungseigentümer unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 BGB und ist daher nichtig (Staudinger-Bub a.a.O. mit Nachweisen).

(b) § 4 Ziffer 4.3

Hier wird die Verjährung wechselseitiger Ansprüche der Parteien aus vertraglichem oder gesetzlichem Grunde auf Erfüllung oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung – entgegen § 195 BGB, der eine Regelverjährung von 3 Jahren vorsieht - auf 2 Jahre festgelegt. Weiter wird der Beginn der Verjährungsfrist – entgegen § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - nicht an die Kenntnis des Gläubigers geknüpft, sondern soll mit dem Tag der Zuwiderhandlung oder dem erstmaligen Unterlassen beginnen.

Hierin liegt ein Verstoß gegen § 309 Nr. 7 a BGB, wonach die Haftung des Verwenders für Schäden aus Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit sowie für sonstige Schäden im Falle groben Verschuldens in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden kann. Eine unzulässige Haftungsbegrenzung liegt auch vor, wenn die Verjährung abgekürzt wird (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 440; Palandt-Heinrichs, BGB 65. Auflage 2006 § 309 Rdz. 44; vgl. auch Gottschalg , MietRG-Beratungspraxis 2004, 183, 184).

(c) § 2 Ziffer 2.8.

Hiernach soll der Verwalter berechtigt sein, jederzeit auf Kosten der Eigentümergemeinschaft Sonderfachleute zu beauftragen, soweit er dies zur Klärung oder Bearbeitung von technischen, juristischen, buchhalterischen oder sonstigen Aufgaben im Sinne ordnungsgemäßer Verwaltung für geboten hält.

Eine zur Unwirksamkeit dieser AGB-Klausel führende unangemessene Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) ergibt sich auch daraus, dass die Bestimmung in mehrfacher Hinsicht unklar ist. Denn zum Einen ist das Ob der Beauftragung quasi in das Belieben des Verwalters gestellt, zum Anderen sind der Umfang der Tätigkeit und die Kosten der Sonderfachleute in keiner Weise begrenzt, was zur Folge hat, dass sich das wirtschaftliche Risiko der Gemeinschaft nicht abschätzen lässt (vgl. auch Senat NJW-RR 2001, 660).

(d) § 3 a

Hiernach soll der Verwalter nur zur Abhaltung einer Eigentümerversammlung pro Wirtschaftsjahr als Grundleistung verpflichtet sein. Diese Klausel ist weder hinreichend klar noch hält sie einer Angemessenheitsüberprüfung nach § 307 BGB stand. Zu den Grundpflichten des Verwalters gehört es, mindestens einmal im Jahr eine Eigentümerversammlung einzuberufen und durchzuführen (§ 24 Abs. 1 WEG). Dies wird von der Grundvergütung erfasst. Kommt es aus Gründen, die der Verwalter zu vertreten hat (z.B. Einberufungsmängeln; Fehler der Jahresabrechnung) zu einer weiteren Eigentümerversammlung, so kann er dafür – was die Vertragsklausel durch eine entsprechende Einschränkung der Zusatzvergütungspflicht für den Fall schuldhaften Verwalterhandelns vorzusehen hat – eine Sondervergütung nicht beanspruchen (Gottschalg a.a.O. S. 186).

cc)

Mit Blick auf die Anzahl und die Qualität der missbilligten Klauseln und deren Bedeutung für das Vertragswerk insgesamt, führt eine zusammenfassende Würdigung des Senats zu der Bewertung, dass der Verwaltervertrag mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung nicht in Einklang steht, weshalb auch der die Ermächtigung des Verwaltungsbeirats zu diesem Vertragsschluss aussprechende Eigentümerbeschluss zu TOP 3 nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht und auf den Antrag des Beteiligten zu 1 aufzuheben ist.

Den Beschluss über die Verwalterbestellung (Top 2) hat die Kammer dagegen zu Recht unbeanstandet gelassen.

aa)

Nach der herrschenden und vom Senat geteilten Trennungstheorie ist strikt zwischen der Bestellung des Verwalters als Organisationsakt einerseits und dessen rechtsgeschäftlicher Ausführung (Verwaltervertrag) andererseits zu unterscheiden (BGH NZM 2002, 788, 790; Staudinger-Bub a.a.O. § 26 Rdz. 132; Weitnauer-Lüke WEG 9. Auflage 2005 § 26 Rdz. 10).

Dies hat zur Folge, dass der Eigentümerbeschluss vom 9. August 2004 zu TOP 2 über die Bestellung der "S. GmbH & Co KG" als Verwalterin losgelöst von dem vorliegenden und den in der Eigentümerversammlung anwesenden Beteiligten "unstreitig" vorgestellten Verwaltungsangebots vom 27.07.2004 und dem noch in der Versammlung geschlossenen Verwaltervertrag gesehen werden muss. Als solche ist sie nicht zu beanstanden.

Die Bestellung des Verwalters gehört zu den Angelegenheiten der ordnungsgemäßen Verwaltung. Dem entsprechend kann jeder Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 3, 4 WEG verlangen, dass sich die Beschlussfassung über die Verwalterbestellung im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung hält (BayObLG WE 1991, 167, 168; Staudinger-Bub a.a.O. § 26 Rdz. 167). Die Ungültigerklärung eines Beschlusses über die Verwalterbestellung kann u. A. erfolgen, wenn die Bestellung den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung widerspricht, weil die Bestellung nicht wenigstens die wichtigsten Elemente des Verwaltervertrages, nämlich die Vertragslaufzeit und die Vergütung mitregelt (vgl. OLG Hamm, ZWE 2002, 486), oder wenn in der Person des Verwalters ein wichtiger Grund gegen seine Bestellung vorliegt. Ein solcher Grund ist entsprechend den für die Abberufung des Verwalters geltenden Grundsätzen nach allgemeiner Meinung dann gegeben, wenn unter Berücksichtigung aller, nicht notwendig vom Verwalter verschuldeter Umstände eine Zusammenarbeit mit dem gewählten Verwalter unzumutbar und das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört bzw. von vornherein nicht zu erwarten ist. Dies wird dann der Fall sein, wenn Umstände vorliegen, die den Gewählten als unfähig oder ungeeignet für das Amt erscheinen lassen. Weil sich im Gegensatz zur Abberufung eines Verwalters, wo sich die Mehrheit gegen den Verwalter entschieden hat, im hier gegebenen Fall der Bestellung die Mehrheit der Wohnungseigentümer für den Verwalter entschieden hat, sind bei der Anfechtung des Bestellungsbeschlusses höhere Anforderungen an das Vorliegen des wichtigen Grundes als bei der Abberufung zu stellen. Denn die Gerichte sollen nicht ohne zwingende Notwendigkeit in die Mehrheitsentscheidung der Eigentümer eingreifen ( BGH NJW 2002, 3240, 3243; BayObLG NZM 2001, 754, 756; NZM 2000, 510 , 511; OLG Köln NZM 1999, 128 ; Senat ZMR 2006, 144; Staudinger-Bub a.a.O. § 26 Rdz. 160; Bärmann/Pick/Merle WEG, 9. Auflage, § 26 Rdz. 166).

bb)

Dass die wichtigsten Elemente des Verwaltervertrages Eingang in die Beschlussfassung über die Bestellung der Beteiligten zu 3 gefunden haben, hat die Kammer rechtlich einwandfrei und nicht ergänzungsbedürftig ausgeführt.

Anhaltspunkte für eine allgemeine Unfähigkeit oder Ungeeignetheit der Beteiligten zu 3 für das Amt der Verwalterin sind nicht ersichtlich.

Denkbar wäre allerdings, von vornherein eine nachhaltige und tiefgehende Störung des Vertrauensverhältnisses daraus abzuleiten, dass die Beteiligte zu 3 trotz Aufhebung ihrer Verwalterbestellung im Vorverfahren mit dem Verwaltungsangebot vom 27. Juli 2004 den Wohnungseigentümern einen Vertragsschluss angedient hat, der zahlreiche Klauseln enthält, die die Eigentümer gegenüber der gesetzlichen Lage benachteiligen und die zum Teil auch einer Überprüfung nach §§ 306 ff. BGB nicht standhalten. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich für die Beteiligte zu 3 – nachdem im Vorverfahren von Seiten des Amtsgerichts nur zwei Punkte beanstandet worden waren, die die Beteiligte zu 3 immerhin gegenüber dem ursprünglichen Angebot modifiziert hat, eine weitergehende Überprüfung des Angebots nicht konkret aufdrängte. Denn die Problematik weiterer von ihr gestellter vertraglicher Klauseln ist der Beteiligten zu 3 erst im Nachhinein im vorliegenden Verfahren durch die Gründe des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 16. September 2005 vor Augen geführt worden. Bei dieser Sachlage kann aus dem Umstand, dass auch das geänderte Verwaltungsangebot weitere rechtlich bedenkliche, die Wohnungseigentümer womöglich benachteiligende Klauseln enthielt, ohne Hinzutreten weiterer nicht gegebener Umstände nicht schon eine nachhaltige und tiefgehende Störung des Vertrauensverhältnisses abgeleitet werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG.

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