Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Oktober 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (31 O 138/03) wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckba-ren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, Transportversicherer der damaligen M..... GmbH, heute V..... GmbH (im folgenden durchgehend "V" genannt), fordert von der Beklagten, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, Schadensersatz für den Verlust von 213 Paketen im Zeitraum vom 2. Mai bis 28. Dezember 2000.

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Die Beklagte führte für V auf der Grundlage eines Rahmenvertrages Transporte zu festen Kosten durch. Im gesamten Verlauf der Geschäftsbeziehung geriet durchgehend Ware in erheblichem Umfang in Verlust. So kam es allein im Mai 2000 in 28 Fällen zu Paketverlusten; den hierdurch entstandenen Schaden beziffert die Klägerin auf 77.661,99 €.

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Vorprozessual zahlte die Beklagte für jedes in Verlust geratene Paket 511,29 €. Am 28.01.2002 kamen V und die Beklagte überein, dass die Beklagte zur Regulierung von Transportverlusten bis einschließlich Versanddatum 31.12.2001 pauschal 1,7 Mio € zahlen solle, was anschließend geschah.

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Die Klägerin hat behauptet, sie habe V in Höhe der Klageforderung entschädigt. Die Pakete hätten die in den vorgelegten Lieferscheinen jeweils aufgelisteten Waren (Mobiltelefone und Zubehör) enthalten, deren Handelswert dem jeweils geforderten Betrag entsprochen habe. Der Vergleich vom 28.01.2002 erfasse keine Regressansprüche Dritter, insbesondere von Transportversicherern, und auch sonst keine die Grundhaftung übersteigenden Beträge.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 411.370,42 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit dem 02.01.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Übernahme des Pakets im Fall 144 bestritten und eine ordnungsgemäße Paketauslieferung in den Fällen 57, 80 und 198 behauptet. Die Klägerin könne sich, so ihre Ansicht, nicht darauf berufen, dass sie, die Beklagte, keine durchgängigen Schnittstellenkontrollen durchführe, weil dies V vor den hier in Rede stehenden Transporten bekannt gewesen sei. Zudem erfasse der Vergleich alle hier geltend gemachten Ansprüche. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

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Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, V habe nach den Bekundungen der Zeugen L..... und Sch..... von dem Fehlen durchgängiger Schnittstellenkontrollen bei der Beklagten gewusst. Unter Berücksichtigung der Diebstahlsgefährdetheit der der Beklagten zur Beförderung übergebenen Ware schließe das bewusst eingegangene Verlustrisiko einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen überwiegenden Mitverschuldens gänzlich aus.

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Mit ihrer Berufung wendet die Klägerin sich gegen die Zurechnung eines mehr als hälftigen Mitverschuldens durch das Landgericht. Die bloße Kenntnis ihrer Versicherungsnehmerin überwiege nicht die vorsätzliche Kardinalpflichtverletzung der Beklagten, denn als Massenversender, der eine große Anzahl von Waren schnell und kostengünstig verteilen müsse, habe V keine andere Wahl gehabt, als sich eines Paketdienstes zu bedienen; diese arbeiteten - insoweit unstreitig - sämtlich ohne Schnittstellenkontrollen. Im übrigen sei nicht gewiss, dass allein die fehlenden Schnittstellenkontrollen schadensursächlich gewesen seien.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 205.685,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 02.01.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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und verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen des Sachverhaltes im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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I.

22

Die Beklagte schuldet jedenfalls nicht mehr als die schon vorprozessual gezahlten 511,29 € je Fall.

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1.

24

Die gewichtsbezogene Haftung nach § 431 HGB ist von den gezahlten 511,29 € abgedeckt (s. Ziff. 9.2 Abs. 2 Satz 1 der "Beförderungsbedingungen" der Beklagten, Anl. B 2, Bl. 38 f. GA). Das für eine weitergehende, unbegrenzte Haftung vorausgesetzte qualifizierte Verschulden der Beklagten i.S.d. § 435 HGB lässt sich nicht feststellen.

25

a)

26

Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen von Tatsachen, die in rechtlicher Hinsicht den Vorwurf des qualifizierten Verschuldens begründen, ist grundsätzlich der Absender (BGH 04.03.2004 - I ZR 200/01), d.h. hier die als dessen Rechtsnachfolgerin vorgehende Klägerin. Diese hält jedoch keinen Vortrag zu den Umständen der Paketverluste und tritt auch keinen Beweis an.

27

b)

28

Der Klägerin kommt auch nicht der Rechtssatz zugute, dass bei Anhaltspunkten für ein qualifiziertes Verschulden und auch schon bei völlig ungeklärtem Verlust der Frachtführer aus dem Sphärengedanken heraus gehalten ist, seinerseits zu seiner Organisation und zu deren Umsetzung im Schadensfall vorzutragen (sog. Darlegungs- oder Einlassungsobliegenheit).

29

aa)

30

Die Beklagte und V sind für ihre Transportverträge übereingekommen, dass die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durchzuführen hat.

31

Wie der Zeuge L..... von V ausgeführt hat, "lag" bei den Verhandlungen über den Rahmenvertrag "das Thema Schnittstellenkontrollen auf dem Tisch", und es war bekannt, dass solche bei Standardpaketen nur rudimentär bzw. gar nicht stattfinden. In demselben Sinne hat sein Verhandlungspartner von der Beklagten, der Zeuge Sch....., ausgesagt. Aufgrund der übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen L..... und Sch..... steht ein Abschluss des Rahmenvertrags vor den hier in Rede stehenden ersten Verlusten von Anfang Mai 2000 fest.

32

Wenn V aber nicht nur in Kenntnis der bei der Beklagten nicht durchgehend vorgesehenen Schnittstellenkontrollen, sondern auch nach ausdrücklicher Erörterung dieses Themas den Rahmenvertrag abschloss und anschließend einzelne Transportaufträge erteilte, dann durfte die Beklagte dem verständiger- und redlicherweise entnehmen (§§ 133, 157 BGB), dass mit dem bekannten und erörterten System Einverständnis bestand und sie, die Beklagte, zur Durchführung von Schnittstellenkontrollen nicht verpflichtet sein sollte.

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Gegen die Wirksamkeit dieser individuellen Abrede bestehen keine Bedenken.

34

Indem V auf die Durchführung der nach dispositivem Recht geschuldeten Schnittstellenkontrollen verzichtete, entband sie die Beklagte sinngemäß von ihrer Darlegungsobliegenheit im Verlustfall. Ohne Schnittstellenkontrollen ist es dem Frachtführer unmöglich, Schadenszeit und -ort einzugrenzen und so den Ausgangspunkt für die Erfüllung seiner Darlegungsobliegenheit zu finden (vgl. Senat, Urteil vom 31.05.2005 - I-18 U 205/05 -).

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bb)

36

Hinzu kommt der Ablauf der Geschäftsbeziehung zwischen V und der Beklagten insgesamt.

37

Die hier in Rede stehenden Verluste waren nicht die ersten in dieser Geschäftsbeziehung. Dies kann der Senat feststellen, ohne dass es einer Beweisaufnahme über die pauschal gehaltene Behauptung der Klägerin bedürfte, die Qualität der Leistungen der Beklagten sei zu Beginn der Geschäftsbeziehung deutlich besser gewesen und habe erst nach und nach erheblich nachgelassen, und die Verluste hätten sich erst nach und nach gehäuft. Im hiesigen Verfahren macht die Klägerin gegen die Beklagte ihre vermeintlichen Ansprüche wegen 213 Verlustfällen von Paketen der V im Zeitraum 02.05. - 28.12.2000 geltend. Bereits im Mai 2000 geriet in 28 Fällen der Beklagten übergebene Ware in Verlust; den hierdurch entstandenen Schaden beziffert die Klägerin auf 77.661,99 € (vgl. Seite 1 der Anl. K 0). Tatsächlich begann die Problematik noch früher. So hat der Zeuge Sch..... (Mitarbeiter der Beklagten) bekundet, es habe bereits 1999 Gespräche gegeben, "in denen es darum ging, ob die Transporte mit UPS sicherer gemacht werden können". Er "habe darauf hingewiesen, dass bei Expresssendungen eine verstärkte Schnittstellenkontrolle durchgeführt würde mit der Folge einer erhöhten Sicherheit. Dies wurde aus Kostengründen allerdings nicht akzeptiert." Der Zeuge W..... wusste solche Gespräche zwar nicht zu bestätigen, war aber auch erst seit 2000 in der Schadensbearbeitung von V tätig.

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V hatte somit bei Abschluss des Rahmenvertrages Kenntnis von einem bei der Beklagten vorherrschenden groben Organisationsmangel in Form nicht durchgängig durchgeführter Schnittstellenkontrollen; bei den hier in Rede stehenden Paketaufgaben wusste sie zudem von vorangegangen massiven Verlusten. Sofern V jemals ein Informationsdefizit in Bezug auf die Organisation der Beklagten besaß, hätte für sie aller Anlass bestanden, von der Beklagten entsprechende Aufklärung zu verlange, mithin detaillierten Sachvortrag zum Ablauf des Betriebs der Beklagten und zu den ergriffenen Sicherungsmaßnahmen, bevor sie nach massiven Paketverlusten der Beklagten Monat für Monat weitere unzählige, hier in Rede stehende Pakete übergab. Nur so hätte sie vor der Übergabe dieser Pakete an die Beklagte entscheiden können, ob die Beklagte hinreichend organisiert ist, um ihr von V übergebene Pakete in hoher Zahl mit extrem diebstahlsgefährdeter Ware sicher zu befördern. Tatsächlich aber übergab V trotz Kenntnis des groben Organisationsmangels der Beklagten dieser trotz vorangegangener zahlreicher Paketverluste weiterhin Pakete zum Versand und verlangte weder weitere Informationen von der Beklagten über deren Organisation noch Maßnahmen zur Minimierung des Verlustrisikos, sondern schlug Vorschläge der Beklagten, Pakete in einer sichereren Transportart zu befördern, aus Kostengründen aus. Ein sich so verhaltender Versender kann von dem Spediteur nicht im nachhinein, nach Fortsetzung der Serie mit insgesamt zumindest 770 Paketverlusten, mit Erfolg die Darlegung seiner Organisation und seiner zur Verlustvermeidung getroffenen Maßnahmen verlangen.

39

2.

40

Im übrigen ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass ein Anspruch oberhalb der gezahlten je 511,29 € unter den besonderen Umständen dieses Falles jedenfalls durch ein weit überwiegendes Mitverschulden von V, das die Klägerin sich zurechnen lassen muss, ausgeschlossen wäre.

41

a)

42

Gemäß § 425 Abs. 2 HGB hängen die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes davon ab, inwieweit bei der Entstehung des Schadens ein Verhalten des Absenders mitgewirkt hat. Die Vorschrift des § 425 Abs. 2 HGB greift den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen.

43

Eine Anspruchsminderung kann in Betracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, dass es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Umständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem den Regelungen der § 425 Abs. 2 HGB, § 154 BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH TranspR 1999, 410, 411, sowie TranspR 2003, 255).

44

b)

45

Wie oben 1 b aa ausgeführt, stand für V bereits bei Abschluss des Rahmenvertrages mit der Beklagten deren objektive Ungeeignetheit für den Transport werthaltiger Güter fest. Ihr war bekannt, dass die Beklagte keine durchgängigen Schnittstellenkontrollen durchführt. Da diese bei jeder Güterbeförderung schlechthin unerlässlich sind, damit ein Frachtführer seine Kardinalpflicht, das Transportgut auf dem Transportweg ständig unter Kontrolle zu halten und vor Verlust zu schützen, tatsächlich erfüllen kann, war V damit bei Abschluss des Rahmenvertrages und vor den hier in Rede stehenden Transporten ein gravierender Organisationsmangel der Beklagten positiv bekannt. Tatsächlich waren vor den hier interessierenden Einzelaufträgen auch schon zahlreiche Verluste entstanden und V bekannt geworden (s.o. 1 b bb).

46

c)

47

In dieser Situation kann der Verursachungsbeitrag von V mit einer nur anteiligen Belastung durch den entstandenen Schaden nicht mehr angemessen gewürdigt werden.

48

Wie ausgeführt, beauftragte V die Beklagte in Kenntnis der nicht durchgängig durchgeführten Schnittstellenkontrollen weiterhin, obgleich sich bereits so zahlreiche Verluste ereignet hatten, dass sie deswegen mit der Beklagten hierüber Gespräche geführt hatte. Obwohl die Beklagte V die Serviceart "Express" anbot, bei welcher die Beklagte in weitergehendem Umfang Schnittstellenkontrollen durchführt, wie der Zeuge Sch..... V mitteilte, entschied sich V aus Kostengründen bewusst gegen dieses Angebot. Der hierin zum Ausdruck kommende Vorwurf übersteigt denjenigen, den Mangel nicht durchgängiger Schnittstellenkontrollen lediglich gekannt zu haben, bei weitem. V beauftragte die Beklagte Monat für Monat weiter mit der Beförderung hoch diebstahlsgefährdeter Ware in der Serviceart Standard, obgleich sie um einen besonders gravierenden Organisationsmangel der Beklagten wusste, obgleich im Obhutsgewahrsam der Beklagten zuvor Ware in stückmäßig und wertmäßig exorbitanter Höhe in Verlust geraten war und weiter fortlaufend geriet und obgleich die Beklagte sie auf sicherere Beförderungsmöglichkeiten hingewiesen hatte, die V aber aus Kostengründen ablehnte.

49

Schließlich entlastet es die Klägerin nicht, dass V keinen anderen Vertragspartner gefunden haben mag, der bei frachtvertraglich ausreichender Organisation dieselbe Schnelligkeit und dieselben Preise bot wie die Beklagte. Wer im Hinblick auf bestimmte gewünschte Leistungsmerkmale - Schnelligkeit, Preis - bestimmte Defizite in Kauf nimmt - fehlende Schnittstellenkontrollen -, den trifft gerade der Mitverursachungsvorwurf, wenn sich das in den in Kauf genommenen Defiziten angelegte Risiko - Paketverluste - realisiert.

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II.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

52

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Es handelt sich um die Auslegung einer Individualvereinbarung sowie um die Abwägung von Mitverursachungsbeiträgen im konkreten Fall. Es liegt auch keine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor. Dieser hat nicht ausgesprochen, dass das Mitverschulden des Versenders in Fällen wie diesem kein höheres Gewicht als 50 % haben könne. In seinem Urteil vom 11.11.2004 - I ZR 120/02 - ging es um ein Mitverschulden wegen unterbliebener Wertdeklaration.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 205.685,21 €