Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 17. März 2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zu-rückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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I.

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Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Rubrum genannten Schuldnerin restliche Mietzins- und Nutzungsentschädigungsansprüche aus dem mit dieser geschlossenem Mietvertrag über Geschäftsräume in Düsseldorf zum Betrieb eines Waschcenters zustehen oder ob die an der Schuldnerin gesellschaftsrechtlich nicht beteiligte Klägerin dieser die Geschäftsräume als kapitalersetzende Leistung überlassen hat, weil sie – so der Vortrag des Beklagten – das Haus aus den Mitteln des Gesellschafters der Schuldnerin, ihres Ehemannes, erworben habe. Wegen der insoweit getroffen Feststellungen – mit Ausnahme der streitigen Kreditierung durch die Fa. E. – wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (GA 110 ff.).

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Gegen die der Klage in Höhe von 22.393,22 € stattgebende Entscheidung des Landgerichts wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag in Höhe von 15.225,84 € unter Ergänzung seines erstinstanzliches Vorbringen weiter verfolgt.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht jedenfalls im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Beurteilung. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

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1.

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Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der Klägerin gemäß §§ 535, 546 a Abs. 1 BGB gegen die durch den Beklagten vertretene Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) ein Miet- und Nutzungsentschädigungsanspruch für die Zeit von Januar 2004 bis zur Rückgabe des Mietobjekts am 5.10.2004 in zuerkannter Höhe von 22.393,22 € zusteht, weil das Mietverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.12.2003 durch Kündigung beendet und die Mietsache durch den Beklagten erst am 5.10.2004 zurückgegeben worden ist. Hinsichtlich der Nutzungsentschädigung für die Monate Juli bis einschließlich 5.10.2004 in Höhe von insgesamt 7.167,38 € hat der Beklagte das Urteil nicht angegriffen.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich aber auch bei der allein zur Überprüfung des Senats gestellten weiteren Miet- und Nutzungsentschädigungsforderung von 15.225,84 € für die Monate Januar bis Juni 2004 nicht um eine nachrangige Insolvenzforderung i.S. des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, da die Überlassung der Mieträume an die Schuldnerin keinen eigenkapitalersetzenden Charakter im Sinne dieser Bestimmung hat.

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Die Anwendung der Regeln über das eigenkapitalersetzende Darlehen dürfte im Streitfall bereits an der Rechtskraft des von der Klägerin gegen den Beklagten erstrittenen Räumungsurteils des Landgerichts Düsseldorf vom 23.9.2004 im Verfahren 8 O 90/04 (Anlagenband: Anlage K 8) scheitern. Danach hat das Landgericht den Beklagten zur Herausgabe des streitgegenständlichen Ladenlokals verurteilt und ein von dem Beklagten geltend gemachtes Besitzrecht wegen des eigenkapitalersetzenden Charakters des gemäß § 566 BGB erfolgten Eintritts der Klägerin in den Mietvertrag verneint. Die Rechtskraft dieser Entscheidung steht einer erneuten Berufung des Beklagten auf die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes gegenüber den geltend gemachten Miet- und Nutzungsentschädigungsansprüchen ausnahmsweise entgegen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 26.7.2005, X ZR 109/03) kann eine rechtskräftige Verurteilung zur Herausgabe Bindungswirkung in einem Folgeprozess entfalten, für den es als Vorfrage darauf ankommt, ob die zur Herausgabe verurteilte Partei die Herausgabe verweigern darf. Das Herausgabeurteil stellt in diesem Fall für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bindend fest, dass der herausgabepflichtigen Partei kein gesetzliches oder vertragliches Recht zur Verweigerung der Herausgabe zustand. Hieran gemessen kann sich der Beklagte nicht auf einen eigenkapitalersetzenden Charakter der Gebrauchsüberlassung berufen. Sowohl der Anspruch auf Mietzahlung aus § 535 BGB als auch als der Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB würden entfallen, wenn zugunsten des Beklagten von einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung auszugehen wäre, denn dann wäre der Beklagte entgegen den Feststellungen des Vorprozesses zum Besitz der Mieträume berechtigt und könnte diese für einen angemessenen Zeitraum unentgeltlich nutzen (BGH, Urt. v. 31.1.2005, GuT 2005, 63). Das wäre aber mit der Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils unvereinbar (BGH, a.a.O.; BGHZ 123, 137; BGH, Urt. v. 13.11.1998, NJW-RR 1999, 376). Der rechtskräftig zuerkannte Anspruch auf Herausgabe beinhaltet, dass dem Beklagten kein Recht zur Verweigerung der Herausgabe, insbesondere auch kein Recht auf unentgeltliche Nutzung der Mieträume zustehen kann. Ließe man ein anderes Ergebnis zu, könnte die Entscheidung in einem Folgeprozess der Sache nach auf eine Verweigerung der Herausgabepflicht und damit auf das kontradiktorische Gegenteil des im Vorprozess zuerkannten Anspruchs gestützt werden. Anhaltspunkte, die für die Zeit vor und nach Rechtshängigkeit diesbezüglich eine unterschiedliche Bewertung nahe legen, sind nicht ersichtlich.

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Unerheblich ist schließlich, dass das Landgericht der Herausgabeklage lediglich aus § 985 BGB stattgegeben und einen Räumungsanspruch gegen die Masse aus § 546 BGB verneint hat. Soweit es – wie im Vorprozess – lediglich um den schlichten Herausgabeanspruch geht, ist die Masse sowohl aus § 985 als aus § 546 BGB zur Herausgabe verpflichtet (BGH, Urt. v. 5.7.2001, BGHZ 148, 252 = DWW 2001, 334 = NJW 2001, 2966 = NZM 2001, 856 = ZfIR 2001, 728 = ZMR 2001, 792). Mit diesem begrenzten Umfang begründet auch der Herausgabeanspruch des Vermieters ein Aussonderungsrecht im Konkurs. Ein weitergehender – im Vorprozess nicht streitbefangener - mietvertraglicher Räumungsanspruch ist dagegen lediglich eine Insolvenzforderung.

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Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen liegen jedenfalls die sachlichen Voraussetzungen für die Annahme eines in der Gebrauchsüberlassung liegenden eigenkapitalersetzenden Darlehens oder ähnlichen Geschäfts nicht vor. Zwar können die Bestimmungen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen ausnahmsweise über den Kreis der Gesellschafter hinaus auch auf Leistungen Dritter anzuwenden sein. Die Eigenkapitalersatzhaftung erstreckt sich insoweit auch auf Personen, deren Leistungsgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise der eines Gesellschafters gleichzustellen sind. Das ist der Fall bei Treuhand- und Strohmannverhältnissen oder dann, wenn die hingegebene Leistung letztlich aus Mitteln des eigentlichen Gesellschafters stammt (BGH, NJW 1993, 2179). Gleiches gilt, wenn es sich um Leistungen naher Familienangehöriger, insbesondere von Ehegatten handelt. Der Senat lässt offen, ob diese Voraussetzungen in der Person der Klägerin erfüllt sind. Jedenfalls ist der Schuldnerin durch den in Anwendung des § 566 BGB erfolgten Eintritt der Klägerin in das zwischen ihr und der Firma G. R. & Co bereits seit der Nachtragsvereinbarung vom 21.12.1999/27.4.2000 bestehende Mietverhältnis keine eigenkapitalersetzende Leistung i.S. der §§ 32 a Abs. 1 und 2 GmbHG, 135 InsO zugeflossen. Ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen liegt danach vor, wenn ein Gesellschafter ein Darlehen oder eine sonstige Leistung gewährt, die im Leistungszeitpunkt Eigenkapitalersatzfunktion hat. Das ist der Fall, wenn das Darlehen oder die ähnliche Leistung in der "Krise der Gesellschaft" gewährt wurde. Hierunter versteht der Gesetzgeber den Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter (statt einer Darlehensgewährung) als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugefügt hätten. Das ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihren zur Geschäftsfortführung notwendigen Kapitalbedarf im gleichen Zeitpunkt nicht durch entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 135, RdNr. 11 m.w.N.). Nach § 32 a Abs. 3 GmbHG gelten diese Grundsätze sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. Hierzu zählt auch eine Gebrauchsüberlassung von Mieträumen, die es der konkursreifen oder ohne Unterstützung des Gesellschafters nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft ermöglicht, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen. Zwar beseitigt die Gebrauchsüberlassung nicht eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft; sie ermöglicht ihr aber den Fortbestand in einer Zeit, während der ein außenstehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde (BGH, ZMR 2006, 433; BGHZ 109, 55; BGH, DB 1997; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32 a, RdNr. 32).

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Hieran gemessen ist der veräußerungsbedingte Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis über die streitgegenständlichen Geschäftsräume – anders als im Fall BGH, DB 1997, 1662 (Unternehmenskauf) - unter den besonderen Umständen des Streitfalls keine Rechtshandlung, die einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entspricht. § 566 BGB bewirkt, dass im Augenblick des Eigentumsübergangs durch Eintragung im Grundbuch kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter entsteht und zwar mit demselben Inhalt, den es zuvor mit dem Veräußerer besessen hat (BGH, ZMR 2006, 433; ZMR 2000, 595). Es findet keine Rechtsnachfolge statt, sondern es wird ein lediglich mit dem alten inhaltsgleiches Mietverhältnis begründet. Der Grundstückserwerber tritt folglich nur in solche Rechte und Pflichten ein, die sich aus dem Mietverhältnis ergeben, also in dem Mietvertrag selbst festgelegt sind oder auf einer Zusatzvereinbarung beruhen, die in einem unlösbaren Zusammenhang mit dem Mietvertrag steht. Einwendungen, die dem Mieter aus anderen Gründen gegen den Altvermieter zustehen, können gegen den Grundstückserwerber nicht nach § 404 BGB geltend gemacht werden. Soweit die Rechtsfolgen der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung bei einer Veräußerung des Grundstücks ausnahmsweise dann auf den Erwerber übergehen, wenn dieser Gesellschafter ist oder einem Gesellschafter nach § 32 a GmbHG gleichsteht, geht der BGH davon aus, dass es sich um einen fortbestehenden Einwand handelt. Das impliziert, dass bereits der Veräußerer dem Eigenkapitalersatzeinwand ausgesetzt war (BGH, ZMR 2006, 433). Hieran fehlt es. Der Schuldnerin ist durch den Vermieterwechsel auf die Klägerin auch keine Leistung zugeflossen, die ihr nicht ohnehin auch ohne die Veräußerung zugestanden hätte. Das Mietverhältnis mit der in keinerlei gesellschaftsrechtlicher Beziehung zu der Schuldnerin stehenden Firma R., in das die Schuldnerin durch die dreiseitige Vereinbarung vom 21.12.1999/ 27.4.2000 eingetreten ist, war gemäß § 3 Nr. 1 Satz 2 des Ursprungsmietvertrags vom 11.4.1995 (Anlagenband: Anlage K 1) bis zum 30.4.2005 befristet. Der Schuldnerin waren die Mieträume von der Fa. R. zum Gebrauch überlassen und weder diese noch die Schuldnerin konnten das Mietverhältnis vor Ablauf der Befristung einseitig im Wege der ordentlichen Kündigung beenden. An dieser Ausgangssituation hat sich für die Schuldnerin durch die Veräußerung des Grundstücks an die Klägerin – bis auf den Wechsel in der Person des Vermieters - nichts geändert. Die Klägerin hat – auch wenn sie einem Gesellschafter nach § 32 a GmbHG gleichzusetzen wäre - durch den Erwerb des Grundstücks und den gemäß § 566 BGB damit kraft Gesetzes verbundenen Eintritt in das Mietverhältnis nicht eine anderenfalls nicht abzuwendende Liquidation der Schuldnerin verhindert. Dieser ist auch nach dem Vortrag der Beklagten in Bezug auf die hier nach § 32 a Abs. 3 GmbHG allein maßgebliche Gebrauchsüberlassung nichts zugeflossen, was ihr nicht ohnehin auch ohne den Eigentumswechsel zugestanden hätte, so dass für die Anwendung der Grundsätze über die Gewährung eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen bereits aus diesem Grund kein Raum ist. Dass die Schuldnerin bereits bei Abschluss der Mietübernahmevereinbarung in der Krise war, ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen.

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Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin eine Finanzierungsleistung, die sie zu einem Zeitpunkt erbracht hat, als die Gesellschaft noch gesund war, dieser bei einem späteren Eintritt der Krise belassen hat, obwohl sie rechtlich in der Lage war, sie zurückzufordern. Gemäß § 3 Nr. 4 a des Ausgangsmietvertrages war die Klägerin berechtigt, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen, wenn die Schuldnerin mit der Zahlung einer Mietzinsrate ganz oder mit wesentlichen Teilen länger als Monate nach schriftlicher Zahlungsaufforderung in Rückstand ist. Die Klägerin hat den Mietrückstand der Schuldnerin für die Monate Dezember, Januar und Februar 2004 zum Anlass genommen, das Mietverhältnis mit der Schuldnerin durch fristlose Kündigung vom 10.2.2004 (Anlagenband: Anlage K 6) zu beenden und damit noch in angemessener Zeit von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Vor Stellung des Eröffnungsantrags am 2.10.2003 ist ein Zahlungsverzug der Schuldnerin nicht festgestellt.

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Soweit § 3 Nr. 4 b des Ausgangsmietvertrags dem Vermieter darüber hinaus das Recht einräumt, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen, wenn über das Vermögen des Mieters das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt worden ist, oder der Mieter sonstwie in Vermögensverfall gerät und seinen Betrieb nicht aufrechterhält, ist die Regelung jedenfalls hinsichtlich ihres ersten Teil wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam (OLG Hamm, Urt. v. 7.3.2001, NZM 2002, 343; Hörndler in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 20, RdNr. 10). Im Übrigen ist für die Zeit vor Stellung des Insolvenzantrags nicht festgestellt, dass die Schuldnerin im Sinne der Klausel in Vermögensverfall geraten ist und ihren Betrieb nicht aufrechterhalten hat.

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Ob der Beklagte den Erwerb des Hauses durch die Klägerin insolvenzrechtlich hätte anfechten können, bedarf keiner Entscheidung. Der Beklagte hat sich hierauf nicht berufen.

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Hinsichtlich der Entscheidung der Kammer über die Widerklageforderung ist das Urteil nicht angefochten, so dass es hierbei sein Bewenden hat. Gleiches gilt für den zuerkannten Zinsanspruch.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 15.225,84 € (22.393,22 € - 7.167,38 €)