Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 39/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten zu 1. und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Zinsausspruch teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 79.770,85 € nebst 4 % Zinsen aus 71.814,01 € seit dem 23.2.2001 und aus 7.956,84 € seit dem 9.12.2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger darüber hinaus sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesem im Zusammenhang mit der mangelhaften Installation der klimatechnischen Anlage gemäß Werkvertrag vom 15.9.1995 noch entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz werden wie folgt aufgeteilt:

Die durch die Beweisaufnahme entstandenen Gerichtskosten tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 1) zu 20 %. Die übrigen Gerichtskosten tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte.

Die durch die Beweisaufnahme veranlassten außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 1) zu 20 %. Die übrigen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 1) und der Kläger je zur Hälfte.

Die durch die Beweisaufnahme veranlassten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 1) zu 20 %. Im Übrigen trägt die Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt aufgeteilt:

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beklagten können eine Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger Sicherheitin Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1), die im Rahmen des Neubaus einer radiologischen Arztpraxis des Klägers die klimatechnischen Arbeiten ausführte, und gegen die Beklagte zu 2) als Erbin des bei dem Bauvorhaben tätigen Architekten M Schadensersatz- und Feststellungsansprüche wegen nicht ordnungsgemäßer Installation des Kühlwasserrohrsystems geltend. Der Architektenvertrag kam am 23.5.1995 auf der Grundlage des Schreibens des Architekten vom 8.5.1995 zustande. Mit der Beklagten zu 1) schloss der Kläger am 13./15.9.1995 unter Einbeziehung der VOB/B unter Zugrundelegung des Angebots vom 18.7.1995 den Bauvertrag. Die Praxis wurde Anfang 1996 in Betrieb genommen. In der Folgezeit rügte der Kläger Mängel und verlangte schließlich mit anwaltlichem Schreiben vom 21.8.1998 unter Fristsetzung auf den 30.9.1998 verbunden mit einer Ablehnungsandrohung Nachbesserung, weil die Kühlrohre nicht, wie vertraglich vorgesehen, in Kupfer ausgeführt sowie der Korrosionsschutz, die Absperrarmaturen und das Dämmmaterial ungeeignet seien. Da die Beklagte zu 1) keine Mangelbeseitigungsarbeiten durchführte, beantragte der Kläger im Oktober 1998 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens und verlangt nunmehr als Schadensersatz 79.854,34 € Mangelbeseitigungskosten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten und nach Zeugenvernehmung gegen die Beklagte zu 1) im Wesentlichen stattgegeben und die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klageforderung abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht aus:

Die Beklagte zu 1) schulde aus § 13 Nr. 7 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B Schadensersatz in Höhe von 79.770,85 €. Die Bauleistung sei mangelhaft erbracht worden, weil die Beklagte zu 1) für das Kühlsystem nicht geeignetes Material verwendet habe, insbesondere seien die Fittings nicht ausreichend gegen Korrosion geschützt worden, das Isoliermaterial und die Rohrschellen seien für das System nicht geeignet. Der Kläger habe eine ausreichende Mängelbeseitigungsfrist gesetzt und aus dem vorgelegten Schriftwechsel ergebe sich kein Anhalt für eine unzulässige Rechtsausübung. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei eine Neuinstallation die einzig geeignete und kostengünstige Mangelbeseitigung. Unter Berücksichtigung der Teuerungsrate und der Einschaltung einer Bauleitung sowie des Herstellerwerkes der medizinischen Geräte betrage der Schaden 79.770,85 €. Gegen seine Schadensminderungspflicht habe der Kläger nicht verstoßen, weil er auf das verspätete Angebot der Beklagten zur Durchführung von Arbeiten im Jahre 1999 nicht mehr habe eingehen müssen und ihm auch nicht vorzuwerfen sei, die Arbeiten während der umfangreichen Bauarbeiten in der Praxis im Jahre 2000 nicht mit erledigt zu haben. Der Feststellungsantrag sei gerechtfertigt, weil sich bei der möglichen Arbeitsdurchführung in der praxisfreien Zeit weitere Kosten ergeben könnten. Gegen die Beklagte zu 2) als Erbin des Architekten sei die Klageforderung hingegen nicht begründet. Es stehe nach der Beweisaufnahme fest, dass der Architekt nicht die Fachbauleitung für das Gewerk der Beklagten zu 1) innehatte. Die Bauüberwachung sei vertraglich hierauf nicht bezogen worden.

Der Kläger wendet sich gegen die Entscheidung, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen wurde, die Beklagte zu 1) greift mit ihrer Berufung ihre Verurteilung als unrichtig an.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung und zur Erwiderung auf die Berufung der Beklagten zu 1) unter Bezugnahme auf seinen Vortrag aus der ersten Instanz vor:

Die Beklagte zu 2) hafte als Erbin des Architekten gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1). Der Architektenvertrag habe die Bauüberwachung beinhaltet, was sich nicht zuletzt aus der Honorarabrede zur Leistungsphase 8 und der Kostenberechnung des Architekten ergebe. So habe der Architekt sich auch in mehreren Schreiben unmittelbar an die Beklagt zu 1) gewandt. Dass die Beklagte zu 1) mit der Fachbauleitung beauftragt gewesen sei, führe nicht zu einer Haftungsbefreiung des Architekten, da es vorliegend um offensichtliche Mängel gehe, die der Architekt auch ohne besondere Fachkenntnisse habe erkennen können. Jedenfalls hafte der Architekt unter dem Gesichtspunkt der faktischen Bauleitung bzw. aufgrund eines Gefälligkeitsverhältnisses. Eine subsidiäre Haftung sei nicht vereinbart, aus den vertraglichen Absprachen ergebe sich dies nicht.

Die von der Beklagten zu 1) erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede sei unzulässig, Verjährung sei auch nicht eingetreten. Für die Annahme einer fiktiven Abnahme fehle eine Fertigstellungsanzeige. Das Schreiben vom 25.4.1996, mit dem die Abnahme verlangt wurde, schließe im Gegenteil die fiktive Abnahme aus. Die Abnahme sei auch nicht durch Benutzung der Praxisräume erfolgt. Der Lauf der Gewährleistungsfrist sei zudem durch Verhandlungen gehemmt gewesen und die Beklagte zu 1), die noch im Herbst 1998 die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorgeschlagen habe, um dann gegebenenfalls Nachbesserungsarbeiten auszuführen, handele rechtsmissbräuchlich. Das Schreiben vom 21.8.1996 entspreche den Anforderungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Die Mängel seien erheblich, was durch die Beweisaufnahme bewiesen worden sei, der Vortrag der Beklagten zu 1) zum Schaden unrichtig und zum Teil als neu zurückzuweisen. Zurückzuweisen sei in der Berufungsinstanz auch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit angeblichen Restwerklohnansprüchen.

Der Kläger beantragt,

1. unter Änderung des am 31.1.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 79.770,85 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1.10.1998 zu zahlen,

sowie

2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm darüber hinaus sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm im Zusammenhang mit der mangelhaften Installation der klimatechnischen Anlage gemäß Werkvertrag vom 15.9.1995 mit der Beklagten zu 1) noch entstehen;

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

unter Änderung des am 31.1.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beruft sich auf Verjährung und begründet ihr Rechtsmittel unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und unter Erklärung einer Hilfsaufrechnung mit angeblichen Restwerklohnansprüchen wie folgt:

Ansprüche des Klägers seien verjährt. Die Gewährleistungsfrist sei mit 2 Jahren vereinbart worden. Die Inbetriebnahme der Kälteanlage datiere auf den 28.11.1995, die Gesamtanlagen seien Anfang 1996 in Betrieb genommen worden. Wegen eines Abnahmetermins habe sich der Architekt Anfang April 1996 an sie gewandt. Die Abnahme ergebe sich hier schon aus der Frist von 12 Tagen nach Fertigstellungsanzeige. Die Gewährleistungsfrist habe daher am 10.5.1998 geendet. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 13 Nr. 7 VOB/B in der Fassung Stand 1992 sei zu Unrecht bejaht worden. Die Schreiben des Klägers vom 7.6.1996 und 5.12.1996 entsprächen nicht den Erfordernissen einer Mängelanzeige nach der VOB/B. Mit dem anwaltlichen Schreiben vom 21.8.1998 sei auf die gesetzlichen Gewährleistungsrechte, nicht auf die VOB/B verwiesen worden. Das Nachbesserungsrecht sei mit dem Schreiben aus August gerade verneint worden, die gesetzte Frist nicht angemessen gewesen. Es hätte einer neuen Fristsetzung bedurft, die unterblieben sei. Zwar sei die Wirkung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B erhalten geblieben, die des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sei aber nicht eingetreten. Im Übrigen fehle es an einer erheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit, da die Anlage seit 1996 arbeite, d.h. seit nunmehr 10 Jahren funktionstauglich sei. Es hätten dem Kläger allenfalls Mängelbeseitigungsansprüche und ein Minderungsrecht zugestanden, was er selbst durch sein ablehnendes Schreiben vom 27.12.1999 hinfällig gemacht habe. Letztlich sei auch der Interessenwegfall als weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruches nach § 13 Nr. 7 VOB/B nicht dargelegt und bewiesen. Die Einwände zur Schadenshöhe seien zu Unrecht vom Landgericht als verspätet zurückgewiesen worden. Der angebliche Schaden sei weit geringer als angegeben und berücksichtige nicht den Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht. Die Zinsentscheidung entspreche nicht den Vorgaben der VOB/B. Die Annahme des Landgerichts, der Architekt sei für den Mangel – ihre Haftung unterstellt – nicht als Gesamtschuldner haftbar zu machen, sei unrichtig. Die vertraglichen Unterlagen belegten vielmehr, dass der Architekt im Rahmen der Bauüberwachung tätig gewesen sei und, wie sich aus seinen eigenen Schreiben ergebe, auch die Fachbauleitung ausgeübt habe. Sie rechnet auf mit einem Restwerklohnanspruch aus dem Bauvorhaben von 11.665,30 € und weiteren Forderungen aus der Rechnung vom 4.11.1999 in Höhe von 1.063,49 DM und aus der Rechnung vom 29.2.2000 über 591,14 DM.

Die Beklagte zu 2) trägt als Erwiderung auf die Berufung des Klägers vor:

Da der Architekt die Fachbauleitung ausdrücklich abgelehnt habe und diese vertraglich aus dem Leistungsumfang herausgenommen worden sei, fehle es an einem Haftungsgrund. Die Objektüberwachung sei im schriftlichen Vertrag deshalb auch ausdrücklich als Teilleistung bezeichnet, was bei der Honorarberechnung berücksichtigt worden sei. Bei den nicht erkannten Mängeln des Gewerkes der Beklagten zu 1) handele es sich auch nicht um offensichtliche, die ohne Fachkenntnisse erkennbar gewesen wären.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens LG Kleve 3 OH 20/98 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Sowohl die Berufung des Klägers als auch die der Beklagten zu 1) sind zulässig. Die Berufung der Beklagten zu 1) hat nur wegen des zuerkannten Zinsanspruches einen Teilerfolg und ist im Übrigen unbegründet. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden, Art. 229, § 5 EGBGB. Lediglich hinsichtlich der Hemmung der Verjährung gelten die seit dem 1.1.2002 geltenden neuen Vorschriften, Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB.

A. Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) - Berufung der Beklagten zu 1) -

Die Berufung der Beklagten zu 1) hat nur wegen des Zinsanspruches einen geringen Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Zahlung von 79.770,85 € nebst 4 % Zinsen aus 71.814,01 € seit dem 23.2.2001 (Rechtshängigkeit der Klage) und aus 7.956,84 € seit dem 9.12.2005 (Rechtshängigkeit der Klageerweiterung) aus § 13 Nr.7 Abs. 1 VOB/B in der Fassung 1992 (im Folgenden: VOB/B) zu.

Es kann dahin stehen, ob § 13 Nr.7 VOB/B einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 9 ff AGB-Gesetz standhält, da der Kläger sich nicht auf eine Unwirksamkeit der Bestimmung berufen kann. In der Vereinbarung vom 13./15.9.1995 sind die Vertragsparteien insoweit von der vereinbarten VOB/B abgewichen, als sie die Schriftform für über den Vertrag hinausgehende Arbeiten vereinbarten und hinsichtlich der Gewährleistungsfrist eine besondere Regelung für bewegliche Teile vereinbart haben. Der Eingriff in die Regelungen der VOB/B hat, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kernbereich der VOB/B betroffen ist, zur Folge, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist und ihre einzelnen Bestimmungen einer Inhaltskontrolle unterliegen (BGH Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346 = NJW 2004, 1597). Die Inhaltskontrolle findet aber nur zu Lasten desjenigen statt, der die AGB verwendet. Verwender der Geschäftsbedingungen ist hier der Kläger, der die Geltung der VOB/B in seinem Vertragsentwurf vom 12.9.1995 vorgegeben hat, denn Verwender ist derjenige, auf dessen Veranlassung die Einbeziehung der Vertragsbedingungen erfolgt (BGH Urt. v.22.11.2001 – VII ZR 130/01, NJW 2002, 441). Das Angebot der Beklagten zu 1) sah hingegen die Geltung der VOB/B nicht vor. Da die Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B die Schadensersatzansprüche des Klägers als Auftraggebers beschränkt, würde sich eine Inhaltskontrolle mit der Folge der Geltung des § 635 BGB zu seinen Gunsten auswirken. Eine Inhaltskontrolle zu Gunsten des Verwenders ist aber ausgeschlossen.

Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart ohne näher anzugeben, welche Fassung dem Vertrag zugrunde liegen soll. Nach den allgemeinen Auslegungsregeln gemäß §§ 133, 157 BGB ist davon auszugehen, dass die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung des Klauselwerkes gemeint ist (vgl. etwa inzidenter BGH Urt. v. 22.7.2004 – VII U 232/01, NJW-RR 2005, 22 = BauR 2004,1653 "in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung"; ebenso OLG Frankfurt Urt. v. 30.10.1997 – 1 U 53/97, OLGR 1998, 238; Kapellmann/ Messerschmidt/von Rintelen, VOB, Einleitung VOB/B Rdn.96; Kleine.Möller/ Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Auflage 2005, § 2 Rdn. 46; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11.Auflage, Rdn. 1005).

Der Kläger kann die Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 79.770,85 € von der Beklagten zu 1) ersetzt verlangen.

Es liegt ein wesentlicher, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigender Mangel der Bauleistung der Beklagten zu 1) im Sinne des § 13 Nr. 7 VOB/B vor.

Die Beklagte zu 1) war verpflichtet, die Werkleistung gemäß dem Auftrag auszuführen, d.h. Kupferrohre zu verwenden. Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk, das insbesondere eine ausdrücklich vereinbarte Beschaffenheit oder zugesicherte Eigenschaft aufweisen muss (vgl. BGH, Urteile vom 9. 7. 2002 –X ZR 242/99, NJW-RR 2002, 1533; BGH Urteil v. 17. 6 1997 – X ZR 95/94 BauR 1997,1032, BGH Urt. v. 17. 5. 1994 – X ZR 39/93, NJW-RR 1994, 1134 = BGHZ 96, 111, 114 f., 117 ff.). Erreicht die Leistung die vereinbarte Beschaffenheit oder Eigenschaft nicht, ist sie mangelhaft und löst Gewährleistungsansprüche aus. Die Verwendung des anderen Materials ist ein wesentlicher Mangel (vgl. zur Verwendung einer anderen als der vertraglich geschuldeten Holzart BGH NJW 1962, 1568). Denn der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die Ausführung der vertraglichen Vereinbarung entspricht, ohne dass es darauf ankommt, ob sie üblichen Erwartungen entspricht oder für den üblichen Verwendungszweck tauglich ist (OLG Celle Urt. v. 6.2.2003 – 5 U 159/02, BauR 2004, 1408; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, § 12 Rdn. 294). Bereits der Umstand, dass die Beklagte zu 1) nicht die vereinbarten Kupferrohre verwendet hat, stellt daher einen wesentlichen Mangel dar. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn sowohl im Hinblick auf das Leistungsziel als auch hinsichtlich des berechtigten Interesses des Auftraggebers an der vereinbarten Ausführung nur unwesentliche Unterschiede auftreten (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 14. Auflage, § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 686). Der unzureichende Korrosionsschutz und die Verwendung falschen Isoliermaterials sind ebenfalls erhebliche Mängel der Werkleistung. Die Ausführungen des Landgerichts zur mangelhaften Isolierung, die auf den Feststellungen der eingeholten Sachverständigengutachten beruhen, werden von den Parteien nicht konkret angegriffen. Die pauschale Behauptung der Beklagten zu 1), die Verrohrung und die Isolierung seien funktionsfähig und die Abweichungen machten die gefertigte Anlage nicht mangelhaft, rechtfertigt kein Abweichen von den Feststellungen des Landgerichts, § 529 ZPO. Der Senat teilt die Beweiswürdigung des Landgerichts. Umstände, die Zweifel an den Feststellungen der Sachverständigengutachten begründen könnten, ergeben sich nicht und sind von den Parteien auch nicht dargetan. Die Mängel beeinträchtigen die Gebrauchsfähigkeit auch dann wesentlich, wenn, wie die Beklagte zu 1) behauptet, die Anlage funktionsfähig ist und bisher keine Reparaturen angefallen sind. Die Verwendung des abweichenden Materials und die Ausführung der unzureichenden Isolierung führen dazu, dass die Rohre rosten können. Schon die nahe liegende Gefahr von erheblichen Rostschäden beinhaltet eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung. Darauf, ob der Mangel bereits zu weiteren Schäden geführt hat, kommt es nicht an. Im Übrigen hat der Sachverständige R in seinen Gutachten festgestellt, dass es bereits zu Korrosionsschäden gekommen ist.

Die mangelhafte Bauleistung ist von der Subunternehmerin der Beklagten zu 1) verschuldet worden. Dieses Verschulden der Subunternehmerin muss sich die Beklagte zu 1) gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Das Verschulden des Auftragnehmers wird vermutet, d.h. er trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass ihn kein Verschulden an dem Mangel der Bauleistung trifft. Es kann hier dahin stehen, ob sich die Beklagte zu 1) den Vortrag der Beklagten zu 2) zu eigen macht, wonach die Rohre ummantelt gewesen seien, so dass das Material nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Denn als ausführende Unternehmerin war sie bzw. ihre Erfüllungsgehilfin verpflichtet, die Übereinstimmung des Materials mit dem vertraglich geschuldeten zu prüfen und die Isolierung entsprechend den Regeln der Technik auszuführen.

Weitere Voraussetzung der Schadensersatzansprüche nach § 13 Nr. 7 VOB/B ist, soweit ihr Gegenstand Mangelbeseitigungskosten sind, dass die Erfordernisse des § 13 Nr. 5 VOB/B erfüllt sein müssen. Das ist hier der Fall. Der Kläger hat die Beseitigung der hier streitigen Mängel mit Schreiben vom 21.8.1998 unter Fristsetzung verlangt. Die auf den 30.9.1998 gesetzte Frist war angemessen. Zu berücksichtigen ist, dass der Unternehmer, der mangelhaft geleistet hat, zu vermehrten Anstrengungen gehalten ist, um den Mangel kurzfristig zu beseitigen. Der Sachverständige R hat in seinen Gutachten vom 7.6.1999 (BA 219) und 8.2.2000 (BA 393) ausgeführt, dass die Mangelbeseitigung innerhalb einer Frist von 4 Wochen durchgeführt werden kann. Die Ausführungen der Beklagten, dass bei Nichteinhaltung der angemessenen Frist das Selbsthilferecht nicht gegeben ist, liegen neben der Sache. Im Streit ist nicht ein Anspruch auf Kostenerstattung, sondern der Anspruch auf Schadensersatz.

Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern. Der Auftraggeber ist nach Fristablauf nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen (BGH Urt. v. 27.2.2003 – VII ZR 338/01, BauR 2003, 693). Es kommt deshalb für die Entscheidung nicht darauf an, dass der Kläger mit Schreiben vom 27.12.1999 (GA 141) unter Hinweis auf die bereits abgelaufene Frist eine Mängelbeseitigung der Beklagten zu 1) abgelehnt hat.

Der Auftraggeber kann im Rahmen des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten verlangen (BGH Urt. v. 26.1.1982 – VII ZR 161/80, BauR 1982, 277). Diese belaufen sich auf 79.770,85 €.

aa) Die Mangelbeseitigungskosten von 100.870 DM netto (= 51.574,01 €), das sind 59.825,85 € brutto, die der Sachverständige R auf der Grundlage des Jahres 2000 ermittelt hat (BA 394, 496), stellt die Beklagte zu 1) nicht in Abrede.

bb) Das Landgericht hat die Baupreiserhöhungen seit 2000 nach Einholung von Sachverständigengutachten mit 10 % bis einschließlich 2004 und weitere 3 % für das Jahr 2005 berücksichtigt, so dass sich der Anspruch des Klägers auf 67.782,69 € erhöhte. Dies wird von der Beklagten zu 1) nicht angegriffen. Ihr Hinweis, dass der Kläger die Teuerungsrate falsch berechnet habe, beinhaltet keinen Berufungsangriff gegen die von der Berechnung des Klägers abweichende Entscheidung des Landgerichts.

Dass der Kläger die Mangelbeseitigungsarbeiten nicht bereits hat ausführen lassen, rechtfertigt nicht den Einwand eines Mitverschuldens. Die Frage, ob ein Geschädigter gegen seine Pflicht zur Schadensminderung verstößt, sofern er den Schaden an einem Bauwerk im Hinblick auf steigende Baupreise nicht unverzüglich beseitigt, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls beantworten. Dazu gehört zunächst die Feststellung, ob eine Schadenserhöhung zu Lasten des Schädigers eingetreten ist. Es ist der Zeitraum zu bestimmen, in dem dem Geschädigten die Beseitigung möglich und zumutbar war. Weiter gehört dazu die Feststellung der Entwicklung der Baupreise, aber auch der allgemeinen Lebenshaltungskosten, denn eine Schadenserhöhung zu Lasten des Schädigers kann nur in der Differenz zwischen der Steigerung der Baupreise und derjenigen der allgemeinen Lebenshaltungskosten bestehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, ob der Schädiger den für die Schadensbeseitigung erforderlichen Geldbetrag beispielsweise angelegt oder bei Aufnahme eines Kredites die dafür anfallenden Kreditzinsen erspart hat. Im Übrigen können auch weitere Umstände, etwa im Bereich der steuerlichen Gestaltung, zu berücksichtigen sein. Letztlich setzt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht voraus, dass der Geschädigte die Prognose von Kostensteigerungen über die allgemeine Teuerungsrate hinaus stellen konnte und musste (vgl. BGH Urt. v. 22.1.2004 - VII ZR 426/02, BauR 2004, 869). Diese Voraussetzungen sind nicht dargetan.

cc) Das Landgericht hat zu Recht Bauleitungskosten von 3.436,64 € zusätzlich zu den in der Schadenszusammenstellung bereits enthaltenen 1.963,36 € berücksichtigt. Das Landgericht stützt sich hierbei auf das Gutachten des Sachverständigen R vom 17.11.2004, der die Notwendigkeit der Bauleitung bestätigt und die Höhe der Bauleitungskosten mit insgesamt 5.400 € berechnet hat. Das Landgericht hat das Vorbringen der Beklagten hierzu im Schriftsatz vom 9.1.2005 ohne Rechtsfehler als verspätet zurückgewiesen, so dass ihr Vorbringen nicht beachtlich ist. Im Übrigen ist die Beklagte zu 1) darauf hinzuweisen, dass sich die vom Sachverständigen ermittelten höheren Kosten daraus ergeben, dass der Gutachter unter Berücksichtigung der Preissteigerungen im Gutachten vom 17.11.2004 einen Stundenlohn von 90 € statt, wie ihm Gutachten vom 7.6.1999, von 120 DM zugrunde gelegt hat. Der Zeitraum von 3 Stunden je Arbeitstag bei einer Dauer der Reparaturmaßnahme von 20 Tage ist ebenfalls nicht zu bestanden. Der Senat ist aufgrund seiner ständigen Befassung mit Bausachen in der Lage, diesen Aufwand entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen R festzustellen.

dd) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte zu 1) gegen die Berücksichtigung der 8.551,52 € Kosten, die für die Hinzuziehung des Herstellers der Untersuchungsgeräte anfallen. Es ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht, wenn der Kläger die Arbeiten an Wochenenden ausführen lässt, so dass dann die vom Landgericht im Einzelnen berechneten höheren Kosten für Wochenendarbeitszeiten anfallen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Ausführung der Arbeiten während des Praxisbetriebes nicht möglich ist, eine Schließung der Praxis zur Durchführung der Arbeiten die Beklagte zu 1) mit weit höhere Kosten belasten würde. Dass die Praxis während Urlaubszeiten längere Zeit unbenutzt wäre und dann Arbeiten ausgeführt werden könnten, ist eine nicht belegte Spekulation der Beklagten zu 1). Der Kläger hat dargetan, dass dies nicht der Fall ist, weil die Praxis als Gemeinschaftspraxis betrieben wird und die Räumlichkeiten nicht über längere Urlaubszeit ungenutzt sind. Die für den Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1) hat ihre allgemeine Behauptung weder konkretisiert noch unter Beweis gestellt.

Das Landgericht hat einen Zinsenschaden nur mit 4 % berücksichtigt, die Ausführung der Beklagten zu 1) gegen eine Berücksichtigung von 8,5 % Zinsen gehen daher ins Leere. Verzug mit der geschuldeten Schadensersatzleistung ist aber nicht bereits durch das Schreiben des Klägers vom 21.8.1998 eingetreten, sondern erst durch die gerichtliche Geltendmachung des bezifferten Anspruchs. Soweit sich der Schaden durch die Teuerungen erhöht hat, die nicht Gegenstand der Klage war, ist der Zinsanspruch erst seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung begründet.

Die Beklagte zu 1) beruft sich ohne Erfolg auf Verjährung. Dabei kann dahin stehen, ob und inwieweit die Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz zuzulassen ist, denn die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt.

Die Verjährungsfrist richtet sich nach § 13 Nr. 4 VOB/B und beträgt, da die Beklagte zu 1) Arbeiten an einem Bauwerk ausgeführt hat, 2 Jahre. Die Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B gilt für sämtliche Gewährleistungsansprüche des § 13 VOB/B (BGH Urt. v. 13.1.2005 – VII ZR 15/04, BauR 2005, 710 = NJW-RR 2005, 605 zur VOB/B 1992; BGH Urt. v. 19.9.1985 – IX ZR 16/85, BGHZ 95, 375, 383; Heiermann/Riedl, VOB, 10. Auflage, § 13 Rdn. 212). Eine Inhaltskontrolle der Regelung, die die Gewährleistungsfristen für den Auftraggeber verkürzt, findet nicht statt, da der Kläger die VOB gestellt hat und eine Inhaltskontrolle – wie gezeigt – nur zu Lasten des Verwenders durchzuführen ist. Es ist daher unerheblich, dass die Verkürzung der Frist dem AGB-Gesetz nicht stand hält (BGH Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 129/86, NJW 1987, 2373). Die gesetzlichen Fristen sind auch nicht wegen einer Versicherungsmöglichkeit nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B anzuwenden. Die hier geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten sind nicht versicherbar. Der Haftpflichtversicherer muss nicht für die Kosten der Mangelbeseitigung und der Nebenkosten aufkommen, weil die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung nicht in der Haftpflichtversicherung versicherbar ist, § 4 Abs. 1 Ziffer 6b Abs. 1 AHB (vgl. hierzu auch Heiermann/Riedl, VOB, a.a.O. § 13 Rdn. 213b).

Die Verjährungsfrist beginnt nach § 13 Nr. 4 Satz 2 VOB/B mit der Abnahme der Bauleistung. Die Abnahme ist vorliegend mit Ablauf des Monats Mai 1997 erfolgt. Die Verjährungsfrist lief daher bis zum 31.5.1999.

aa)

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger die Bauleistung nicht durch die Inbetriebnahme der Anlage durch die Fa. U am 28.11.1995 oder den Abschluss der Arbeiten der Fa. K & P zur Inbetriebnahme am 9.1.1996 abgenommen. Die Inbetriebnahme der Kälteanlage ist schon deshalb keine konkludente Abnahme der Werkleistung der Beklagten, weil diese zu diesem Zeitpunkt ihre geschuldeten Arbeiten noch nicht fertig gestellt hatte. Die Fertigstellung der Werkleistung ist Voraussetzung für ihre Abnahme (BGH Urt. v. 29.6.1993 – X ZR 60/92, NJW-RR 1993, 1461). Lediglich dann, wenn nur geringe Restarbeiten fehlen, die für die Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Leistung als Erfüllung annehmen und billigen will, unbedeutend sind, kommt eine Abnahme vor endgültiger Fertigstellung des Werkes in Betracht (BGH Urt. v. 28.2.2003 – X ZR 245/00, BauR 2004, 337; BGH Urt. v. 15.6.2000 - VII ZR 30/99, BauR 2000, 1481, 1482 = NJW 2000, 2818; Henkel, MDR 2004, 360; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 15. Auflage, § 12 VOB/B Rdn. 48 mit weitern Nachweisen; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, § 12 Rdn. 7a). Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Beklagte zu 1) bis März 1996 Restarbeiten ausgeführt. Dabei handelt es sich ausweislich der vorgelegten Arbeitsberichte nicht um bloß völlig unbedeutende Restarbeiten. Es wurden unter anderem Abluftanschlüsse erstellt, Bohrungen ausgeführt und Rohre angebracht, Betriebsmeldungen in die Funkbedienung eingebaut, Kühlungen eingestellt und entlüftet. Der Umfang dieser Restarbeiten schließt die Annahme, der Kläger habe durch die Inbetriebnahme der Kühlanlage trotz der auszuführenden Arbeiten die Werkleistung bereits als vertragsgemäß akzeptiert, aus.

Im Übrigen kann eine konkludente Abnahme durch die Nutzung einer Werkleistung nur angenommen werden, wenn der Auftraggeber die erbrachte Leistung über einen gewissen Zeitraum nutzt und seine rügelose Nutzung aus der Sicht des Auftragnehmers als Einverständnis mit der Vertragserfüllung verstanden werden kann. Hierfür wird man eine Nutzungsdauer von mehreren Monaten annehmen müssen. Während dieser Nutzungsdauer hat der Kläger unstreitig eine förmliche Abnahme verlangt. Unabhängig davon, ob dieses Verlangen berechtigt war, wurde daraus für die Beklagten zu 1) der Wille des Klägers deutlich, die Leistung nicht schlüssig abzunehmen. Ein erklärter anderslautender Wille des Auftraggebers steht einer konkludenten Abnahme in jedem Fall entgegen (Kniffka/Koeble, a.a.O. 4. Teil Rdn. 15; siehe dazu unten gg).

Auch die Voraussetzungen einer Teilabnahme, die nur hinsichtlich eines in sich abgeschlossenen Teils der geschuldeten Gesamtleistung möglich ist, lagen nicht vor und eine solche ist auch nicht von der Beklagten zu 1) verlangt worden.

bb)

Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B aufgrund der Arbeitsberichte der Monteure der Beklagten zu 1) scheidet aus. Diese Tätigkeitsbeschreibungen enthalten schon inhaltlich keine Mitteilung über die Fertigstellung der insgesamt geschuldeten Werkleistung, sondern geben nur wieder, was der jeweilige Monteur ausgeführt hat. Im Übrigen muss eine Fertigstellungsbescheinigung dem Auftraggeber zugehen, die internen Arbeitsberichte der Beklagten zu 1) genügen nicht.

cc)

Eine Abnahme nach § 12 Nr. 1 VOB/B scheidet aus, weil die Beklagte zu 1) als Auftragnehmerin keine Abnahme verlangt hat.

dd)

Eine förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 4 VOB/B hat nicht stattgefunden. Der Kläger hat eine förmliche Abnahme in seinen Schreiben vom 4.4.1996 und 25.4.1996 verlangt. Zur Vereinbarung eines Abnahmetermins ist es trotz der Aufforderung des Klägers aber nicht gekommen. Die Wirkungen einer Abnahme werden gerade nicht herbeigeführt, wenn die angestrebte förmliche Abnahme, die eine Form der ausdrücklichen Abnahme ist, scheitert. Es fehlt gerade an der Erklärung des Abnahmewillens. Der Kläger hat nicht kundgetan, dass er die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert.

ee)

Allein dadurch, dass die von dem Kläger als Auftraggeber in dem Schreiben vom 25.4.1996 gesetzte Frist zur Mitteilung der Abnahmefähigkeit und der Fertigstellung verstrichen ist, ist keine Abnahme eingetreten. Der Beklagten zu 1) wurde dadurch lediglich die Möglichkeit eröffnet, die Abnahme durch eine Fertigstellungsanzeige innerhalb der Frist herbeizuführen. Dem ist sie aber nicht nachgekommen.

ff)

Eine fiktive Abnahme nach April 1996 scheidet aus. Für die fiktive Abnahme ist dann kein Raum, wenn einer der Vertragspartner, wie hier der Kläger, auf der förmlichen Abnahme bestanden hat (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB/B, 15. Auflage, § 12 Nr. 5 Rdn. 3 mit weiteren Nachweisen [die jetzige Fassung des § 12 Nr. 5 VOB/B stimmt mit dem Rechtsstand 1992 überein]).

gg)

Der Kläger hat die Werkleistung der Beklagten erst mit dem Ablauf des Monats Mai 1997 durch schlüssiges Verhalten abgenommen. Durch das förmliche Abnahmeverlangen hat der Kläger zunächst deutlich gemacht, dass er nur diese Abnahmeform gelten lassen will und sein Verhalten, der Betrieb der Anlage, nicht als Hinnahme der Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß verstanden werden kann. Das Verlangen förmlicher Abnahme steht dem Verständnis einer schlüssigen Abnahme aufgrund eines schlüssigen Verhaltens des Auftraggebers jedenfalls bis Ende 1996 entgegen. Aus dem Verhalten des Auftraggebers kann nicht der Schluss auf einen Abnahmewillen gezogen werden, wenn er ausdrücklich auf der förmlichen, d.h. der ausdrücklich zu erklärenden Abnahme bestanden hat. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Vertragsparteien auf die vereinbarte Förmlichkeit der Abnahme verzichten können, wobei dieser Verzicht auch formlos und insbesondere durch schlüssiges Verhalten erklärt werden kann (BGH Urt. v.21.4.1977 – VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 (BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BauR 2001, 391). Häufig wird von einer stillschweigenden Aufhebung der Vereinbarung über die förmliche und eine stillschweigende Abnahme ausgegangen werden können. Diese liegt jedenfalls in der Regel vor, wenn längere Zeit nach der Benutzung des Bauwerks keine der Parteien auf die förmliche Abnahme zurückkommt (BGH, Urt. v. 21.4.1977 – VII ZR 108/76, BauR 1977, 344; BGH; Urt. v. 15.1.1968 - VII ZR 84/65, SF Z 2.50 Bl. 24). In den Fällen, in denen die Parteien auf die förmliche Abnahme nicht zurückkommen, muss nach allgemeinen Grundsätzen ermittelt werden, wann der Besteller unter Verzicht auf die förmliche Abnahme das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung akzeptiert hat. Ein solcher Verzicht auf die vereinbarten Förmlichkeiten ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Partei zunächst auf der Einhaltung der Förmlichkeiten bestanden hat. Kommen die Parteien auf die verlangte Förmlichkeit über längere Zeit nicht zurück, so kann das Verhalten des Auftraggebers den Schluss zulassen, dass er darauf keinen Wert mehr legt. Im Hinblick auf die zunächst verlangte Förmlichkeit kann dies jedoch nur angenommen werden, wenn eine längere Zeit der beanstandungsfreien Nutzung der Bauleistung vergangen ist. Eine Aufhebung der Vereinbarung über die förmliche Abnahme und damit auch eine stillschweigende Abnahme ohne diese kommt jedoch nicht in Betracht, wenn der Besteller Mängel gerügt hat und dieses Verhalten indiziell dafür ist, dass er auf die förmliche Abnahme nach Mängelbeseitigung nicht verzichten wollte (BGH, Urt. v. 22.12.2000 –VII ZR 310/99, BauR 2001, 391). Der Kläger hat mit Schreiben vom 7.6.1996 und 5.12.1996 erhebliche Funktionsstörungen und Ausfälle der Anlage bemängelt. Er hat damit deutlich gemacht, dass er die Werkleistung in dem erbrachten Zustand nicht akzeptieren will. Schon unter diesem Gesichtspunkt konnte die Beklagte zu 1) gemäß §§ 133, 157 BGB das Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben nicht als einen Verzicht auf die verlangte förmliche Abnahme verstehen.

Ein Verzicht auf die beantragte förmliche Abnahme und eine Billigung der erbrachten Werkleistung kommt frühestens für den Zeitraum ab Anfang Juni 1997 in Betracht. Nachdem die Beklagte zu 1) die gerügten Störfälle beseitigt hatte, hat der Kläger die Anlage ab Januar 1997 nutzen können und genutzt, ohne auf die Frage der Abnahme zurückzukommen oder weitere Mängel zu rügen. Mit der mehrmonatigen Benutzung der Anlage nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist ohne die Rüge von Mängeln und ohne das Zurückkommen auf einer förmlichen Abnahme nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten brachte der Kläger schlüssig zum Ausdruck, dass er die Bauleistung nunmehr für im Wesentlichen vertragsgemäß hielt und auf einer förmlichen Abnahme nicht bestand. Im Hinblick auf die ausgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten und das ursprünglich geäußerte Abnahmeverlangen, kann eine Abnahme erst nach Ablauf von 5 Monaten angenommen werden (vgl. zum Erfordernis einer mehrmonatigen Nutzung BGH Urt. v. 21.4.1977 – VII ZR 108/76, BauR 1977, 344).

Die Verjährung der hier streitigen Ansprüche ist durch das Schreiben des Klägers vom 21.8.1998 unterbrochen worden, § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B. Mit dem Zugang des schriftlichen Mangelbeseitigungsverlangens, der vor Ablauf der Verjährungsfrist an den Auftragnehmer erfolgen muss und in dem die Mängel bzw. die Symptome konkret beschrieben sein müssen, beginnt die in § 13 Nr. 4 VOB/B genannte Verjährungsfrist für den gerügten Mangel neu zu laufen. Damit kommt das schriftlichen Mangelbeseitigungsverlangen in den Auswirkungen einer Verjährungsunterbrechung gleich, und zwar für sämtliche Gewährleistungsansprüche des § 13 VOB/B, auch dann, wenn zunächst nur Nachbesserung verlangt wird (BGH Urt. v. 15.6.1972 – VII ZR 64/71, BauR 1972, 308). Mit dem Schreiben vom 21.8.1998 hat der Kläger sämtliche noch streitigen Mängel gerügt (Materialsabweichung, Dämmung, Korrosion). Ab Zugang dieses Schreibens lief daher die neue Verjährungsfrist von 2 Jahren. Der Zugang erfolgte spätestens am 24.8.1998, denn in ihrem Antwortschreiben vom 25.8.1998 (GA 116) nimmt die Beklagte zu 1) hierauf Bezug. Damit endete die Verjährungsfrist mit Ablauf des 21.8.2000.

Die neue Verjährungsfrist ist durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens unterbrochen worden. Der Beweisantrag ging am 1.10.1998 bei Gericht ein (LG Kleve 3 OH 20/98) und bezog sich auf die im Schreiben vom 21.8.1998 gerügten Mängel. Da das Verfahren zum 31.12.2001 noch nicht abgeschlossen war, endete zu diesem Zeitpunkt die Unterbrechung und an ihre Stelle trat mit Wirkung ab dem 1.1.2002 die Hemmung der Verjährung, Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB. Die Hemmung dauerte fort bis sechs Monate nach Abschluss des Verfahrens, § 204 Abs. 2 BGB n.F. Beendet wurde das Beweisverfahren mit Ablauf des 27.10.2003. Das Landgericht hatte den Parteien am 6.10.2003 eine dreiwöchige Frist zur Stellungnahme zu den eingeholten Sachverständigengutachten eingeräumt. Hiervon hat keine der Parteien des Beweisverfahrens Gebrauch gemacht. Während der Hemmung der Verjährung hat der Kläger die bezifferte Schadensersatzklage – Eingang bei Gericht am 26.1.2001 – und die Feststellungsklage – Gerichtseingang 14.3.2003 – erhoben. Die Feststellungsklage hemmt die Verjährung für sämtliche noch nicht bezifferten Schadensersatzansprüche aufgrund der behaupteten mangelhaften Bauleistung. Es kann deshalb dahin stehen, ob der Kläger mit der Klageerweiterung vom 6.12.2005 Ansprüche im Sinne eines anderen Streitgegenstandes geltend gemacht hat.

Die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Hilfsaufrechnungen der Beklagten zu 1) mit den behaupteten Vergütungsansprüchen von 11.665,30 € und 846 € (1.063,49 DM + 519,14 DM) sind gemäß § 533 ZPO unzulässig. Der Kläger hat seine Einwilligung zur Behandlung der Aufrechnungsforderungen in der Berufungsinstanz nicht erklärt. Dies ist auch nicht sachdienlich, da der zugrunde liegende Sachverhalt neu und streitig ist.

B. Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) - Berufung des Klägers –

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Die Beklagte zu 2) als Erbin des bei dem Bauvorhaben tätigen Architekten schuldet dem Kläger keinen Schadensersatz gemäß §§ 635, 1922 BGB wegen Mängel der klimatechnischen Installation. Eine Haftung des Architekten aufgrund der Verletzung der Pflicht zur Bauüberwachung besteht nicht, weil dieser nicht mit der Überwachung der Arbeiten der Beklagten zu 1) beauftragt war und er auch nicht ohne ausdrücklichen Auftrag faktisch bzw. gefälligkeitshalber die Bauüberwachung übernommen hat.

Der Umfang der von dem Architekten wahrzunehmenden Tätigkeiten und damit seine vertragliche Schadensersatzhaftung wegen mangelhafter Leistung richten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger den Architekten nicht mit der Überwachung der von der Beklagten zu 1) auszuführenden Bauleistungen beauftragte, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht ist unter Auslegung des schriftlichen Architektenvertrages vom 8./23.5.1999, des Bauvertrages zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger sowie der Aussage des Zeugen H und der Parteivernehmung des Klägers zu der Überzeugung gelangt, dass der Architekt nur einen beschränkten Bauüberwachungsauftrag erhalten hatte. Dem ist entgegen der Auffassung des Klägers und den Ausführungen der Beklagten zu 1) zuzustimmen.

Der schriftliche Vertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung von Treu und Glauben dahin auszulegen, dass der Architekt nicht mit der Überwachung der von der Beklagten zu 1) geschuldeten Werkleistungen beauftragt war.

In Ziffer 3.7 des schriftlichen Vertrages verpflichtete sich der Architekt, die Ausführung des Objekts zu überwachen. Dem kann eine Übertragung der Bauüberwachung für das gesamte Objekt einschließlich der Gewerke der Beklagten zu 1) nicht entnommen werden. Unter Ziffer 1 des Vertrages sind die Aufgaben beschrieben, die unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bereits ein anderer Architekt eingeschaltet war, ausgeführt werden sollten. Hinsichtlich der Bauleistungen der Beklagten zu 1) ist dabei ausdrücklich darauf verwiesen, dass nur die Organisation des Ausbaus der Praxis unter Koordinierung der haustechnischen Gewerke verbleibt. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) belegt die ausdrückliche Nennung der Koordination als geschuldete Architektenleistung gerade nicht, dass damit die Grundleistung der "Überwachung der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung oder Zustimmung, den Ausführungsplänen und den Leistungsbeschreibungen sowie mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften" vereinbart werden sollten. Die Hervorhebung der Koordination als Leistungspflicht zeigt vielmehr umgekehrt, dass nur diese und nicht die Überwachungstätigkeit im Sinne der Grundleistung des § 15 Nr. 8 HOAI geschuldet sein sollte. Auch die Formulierung in Ziffer 4.3 des Vertrages spricht unabhängig von der Rechtsgültigkeit der Vereinbarung dafür, dass eine beschränkte Bauüberwachung gewollt war. Darin ist eine Haftungsregelung vorgesehen, soweit dem Architekten die Objektüberwachung übertragen wird. Dies lässt erkennen, dass die Überwachungstätigkeit beschränkt sein und sich nicht insgesamt auf das Bauobjekt beziehen sollte. Dagegen spricht nicht, dass das Honorar für die Bauüberwachung gemäß Ziffer 3.7. des Vertrages 31 % der gesamten Architektenvergütung betragen sollte, was der Regelung des § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI entspricht. Wird die Bauüberwachung, gleichviel ob für alle Gewerke oder nur für bestimmte Gewerke, übertragen, beträgt die Vergütung nach der HOAI 31 % des Gesamthonorars. Einer auf bestimmte Bauleistungen beschränkten Objektüberwachung ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die anrechenbaren Kosten als Grundlage der Honorarberechnung entsprechend der Auftragsbeschränkung zu reduzieren sind. Dies ergibt sich aus § 10 Abs. 4 HOAI, der die Reduzierung der anrechenbaren Kosten gerade dann vorsieht, wenn die Bauüberwachung sich nicht auf Installation, zentrale Betriebstechnik und betriebliche Einbauten erstreckt. Selbst wenn auch eine Kürzung des Prozentsatzes nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI gerechtfertigt wäre, sind die Angaben in dem Vertrag keine ausreichende Grundlage für die Annahme, beide Parteien wären von einem uneingeschränkten Architektenvertrag ausgegangen.

Die Übereinkunft der Vertragsparteien, wonach es nicht Aufgabe des Architekten war, die Bauausführung der Beklagten zu 1) zu überwachen, ist durch die Beweisaufnahme des Landgerichts bestätigt worden. Bei der Auslegung von Verträgen ist gemäß § 133 BGB der wirkliche Wille der Vertragsparteien zu erforschen, denn der übereinstimmende Wille der Vertragsschließenden ist auch dann maßgebend, wenn er im Inhalt der Erklärung nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat. Wird der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung festgestellt und hat der andere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne dass es auf Weiteres ankommt (BGH Urt. v. 7.12.2001 – V ZR 65/01, NJW 2002, 1038; BGH Urt. v. 20.11.1997 – IX ZR 152/96, NJW 1992, 746, 747 mit weiteren Nachweisen). Die Beweiswürdigung des Landgerichts, dass nach den Aussagen des Zeugen H und des Klägers die Bauüberwachung für das Gewerk der Beklagten zu 1) von dem Architekten M nicht geschuldet wurde, ist zutreffend.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. In dieser durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 eingeführten Bestimmung kommt eine grundsätzliche Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung zum Ausdruck; eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht ist nach der Formulierung der Bestimmung nur als Ausnahme vorgesehen. Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass die zur Entlastung des Berufungsgerichts vorgesehene - grundsätzliche - Bindung an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung auf solche Tatsachen beschränkt sein soll, welche die erste Instanz bereits "vollständig und überzeugend" getroffen hat (BT-Drucks. 14/4722, S. 61). Denn die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der Gewinnung einer "fehlerfreien und überzeugenden" und damit "richtigen", das heißt der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles (BGH Urt. v. 9.3.2005 – VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583, BGH Urt. v. 14. 7 2004 – VIII ZR 164/03, NW 2004, 2751; BGH, Urt. v. 18. 11. 2004 - IX ZR 229/03, NJW 2005, 291). Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung entfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden (BGH, Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03, NJW 2004, S. 1876, 1877). Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist (Musielak-Ball, ZPO, 4. Aufl., 2005, § 529, Rdnr. 8), oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (BVerfG Beschluss vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 unter II 1 b; BVerfG, Beschluss vom 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03, NJW 2005, 1487). Solche Zweifel ergeben sich hier nicht. Der Senat würdigt die Zeugenaussagen unter Berücksichtigung des Parteivortrages ebenso wie das Landgericht.

Die Durchführung der Beweisaufnahme war entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beklagten zu 1) nicht verfahrensfehlerhaft, sondern nach dem Vortrag der Prozessparteien, die zu dem Inhalt der Vereinbarung unter Beweisantritt unterschiedlich vorgetragen hatten, geboten. Die Beweiswürdigung des Landgerichts genügt den Anforderungen des § 286 ZPO, eine davon abweichende Wertung ergibt sich nicht. Der Zeuge H hat mehrfach darauf verwiesen, dass der Architekt M gemäß dem Vorgespräch vom 5.5.1995 keine Überwachung hinsichtlich der Werkleistungen der Beklagten zu 1) ausführen sollte. Auf die Notwendigkeit einer fachspezifischen Bauüberwachung hat der Architekt M ausdrücklich hingewiesen. Nach dieser Schilderung sollte ein Fachingenieur nicht zusätzlich neben dem Architekten die Arbeiten überwachen, sondern anstelle des Architekten. Dies hat auch der Kläger selbst bestätigt. Damit steht im Einklang, dass der Kläger im Anschluss an die Vereinbarung mit dem Architekten M mit der Beklagten zu 1) vereinbarte, dass diese sich gegen Entgelt zur Montageüberwachung durch einen Fachingenieur verpflichtete. Ein gewichtiges Indiz ist zudem, dass der Architekt bei seiner Honorarabrechnung die Kürzung der anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 4 HOAI "ohne technischen Ausbau" vorgenommen hat.

Der Architekt M hat auch nicht faktisch die Bauüberwachung übernommen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Haftung der Beklagten als Erbin ausscheidet.

Die Verletzung von Sorgfaltspflichten rechtfertigt auch dann eine Haftung des Architekten, wenn die Architektenleistungen gefälligkeitshalber erbracht werden (Senat Urt. v. 30.11.2004 – 23 U 73/04, NZBau 2005, 402; OLG Köln, Urt. v. 28.9.2005 – 11 U 16/05, BauR 2006, 156 = NZBau 2006, 183; OLG Celle Urt. v. 19.6.2001 – 16 U 260/00, BauR 2002, 1427). Denn auch in diesem Fall liegt der Vereinbarung ein Rechtsbindungswille zugrunde und damit eine vertragliche Grundlage, so dass eine Schlechterfüllung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Die unentgeltliche Übernahme von Architektenleistungen beruht angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für den Bauherrn in der Regel auf einer rechtlichen Bindung der Beteiligten und begründet daher im Falle einer Schlechterfüllung Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche. Der Kläger hat jedoch schon nicht ausreichend dargelegt, dass der Architekt M faktisch die Bauüberwachung auch bezüglich des Gewerks der Beklagten zu 1) ausgeführt hätte. Dies wird von den Schreiben des Architekten, auf die sich der Kläger bezieht, nicht gestützt.

Das an mehrere Unternehmer gerichtete Schreiben vom 12.12.1995 (GA 94) befasst sich nur mit der Koordination der Arbeiten, da das Erdgeschoss für Fliesenarbeiten freigehalten werden sollte. Die Schreiben an die Beklagte zu 1) vom 4.4.1995 (GA 95), 8.3.1996 (GA 95R), 25.4.1996 (GA 96) und 18.7.1996 (GA 97) befassen sich mit der Ausführung restlicher Arbeiten, deren Erledigung verlangt wird. Eine Überwachung der Qualität der Arbeiten ergibt sich aus den Schreiben nicht. Soweit in diesen Schreiben und in dem Schreiben vom 8.1.1997 Mängel gerügt werden, handelt es sich ebenfalls nicht um Tätigkeiten im Rahmen der Bauüberwachung, sondern der Mangelbeseitigung. Soweit der Architekt dem Kläger mit Schreiben vom 12.12.1995 aufgrund seiner Feststellungen vor Ort einen Vorschlag machte, handelt es sich ersichtlich nicht um eine Bauüberwachung gegenüber dem Unternehmer, sondern um einen Ratschlag an den Bauherrn, mit dem eine alternative Materialwahl empfohlen, nicht dagegen die Qualität der Arbeitsausführung der Beklagten zu 1) in Frage gestellt wurde. Weitere Umstände, die die Annahme einer faktischen Bauüberwachung durch den Architekten M rechtfertigen könnten, ergeben sich nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 96, 97 ZPO. Sie berücksichtigt, dass der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens, das Gegenstand der Beweisaufnahme des Landgerichts war, höher war, als der Streitwert des Klageverfahrens. Wegen der Festsetzung des Gegenstandwertes für das Beweisverfahren wird auf den Beschluss des Senats vom heutigen Tage – I. -23 W 37/06 – Bezug genommen. Danach beträgt der Wert des selbständigen Beweisverfahrens 259.309,86 € während der Wert des streitigen Klageverfahrens der ersten Instanz 89.854,34 € beträgt.

Der im Vergleich zum Hauptsachestreit höhere Wert des Beweisverfahrens ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH Beschl. v. 9.2.2006 – VII ZB 59/05, NJW 2006, 374) im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar, wenn Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH, Beschluss vom 22. 7. 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674). Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH, Beschluss vom 24. 6. 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom 21. 10. 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). Eine solche Teilidentität ist hier gegeben, da der Gegenstand und der Wert des Hauptsacherfahrens über denen des Beweisverfahrens hinausgehen. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vo, 9.2.2006 – VII ZB 59/05, NJW 2006, 374; Beschluss vom 24. 6. 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44 und Beschluss vom 24. 6. 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507)

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 102.282,15 € (daran sind beteiligt: der Kläger und die Beklagte zu 1) in voller Höhe – Klagewert 89.770,85 € , Hilfsaufrechnungen der Beklagten zu 1) 12.511,30 € - und die Beklagte zu 2) in Höhe von 89.770,85 €)

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