Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 16.06.2006 verkündete Urteil der 15. ZK des Landgerichts Düsseldorf – 15 O 408/05 – wird zurück-gewiesen.

Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in gleicher Höhe des vollstreckbaren Betrages geleistet haben.

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Die Beklagten sind Erben des am 14.12.2004 verstorbenen Architekten K….

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Im Jahre 1994 wurde der Erblasser vom Kläger mit Architektenleistungen für den Neubau seines Hauses in der F… Straße 29 in D… beauftragt. Teil des Auftrages war auch die Planung des Bereichs Terrasse/Wohnhalle/ Schwimmbadhallendecke. Nach den Plänen sollte der Austritt aus der Wohnhalle auf die Terrasse, deren Untergrund die Decke der darunter befindlichen Schwimmbadhalle bilden sollte, mit einer nach unten geführten Stufe erstellt werden, damit Wasser von der Terrasse nicht in die Wohnhalle sollte fließen können.

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1999 ließ der Kläger das Dach der Schwimmbadhallendecke absägen und neu errichten. Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig. Der Kläger hat gemeint, der Erblasser sei hierfür wegen eines Planungsfehlers verantwortlich, und begehrt vor diesem Hintergrund Schadensersatz. Er hat behauptet, die Planung der Schwimmbadhallendecke sei falsch gewesen und nicht auf die Planung der Terrasse abgestimmt worden. Dies ergebe sich aus einem handschriftlichen Hinweis auf dem Plan für das Erdgeschoss vom 03.06.97, wonach die Terrasse noch abzustimmen sei. Auf diesem Plan fehle auch die Darstellung der Geländehöhe und außerdem sei die Terrasse nur skizzenhaft dargestellt. Bei der Bauausführung habe sich gezeigt, dass die Decke der Schwimmbadhalle zu hoch gewesen sei und – unter Berücksichtigung des Aufbaus - oberhalb der Oberkante des Wohnhallenfußbodens geendet habe. Der Kläger hat des Weiteren behauptet, der ihm durch den Planungsfehler entstanden Schaden belaufe sich auf 82.660,37 €. Wegen der Einzelheiten zur Klagehöhe wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Klagebegründung, dort Seite 4f Bezug genommen.

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Dieser Betrag, den der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldner nebst Zinsen in Höhe von 8-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (24.11.2005) verlangt, stellt die Klageforderung dar.

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Die Beklagten, die dem Klagebegehren in vollem Umfang entgegengetreten sind, haben behauptet, das Absägen der Schwimmbadhallen-Decke habe nichts mit etwaigen Mängeln oder technischen bzw. gestalterischen Notwendigkeiten, sondern ausschließlich mit den subjektiven Vorstellungen der Ehefrau des Klägers zu tun. Diese sei ständig mit neuen Wünschen und Vorstellungen gekommen.

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Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben. Hierzu haben sie behauptet, der Erblasser habe seine Tätigkeit für das Bauvorhaben im Herbst 1999 eingestellt gehabt.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Auffassung der Kammer stehe dem Kläger gegen die Beklagten als Rechtsnachfolger des Erblassers kein Schadensersatzanspruch wegen einer mangelhaften Planungsleistung in Bezug auf die Schwimmbad/Terrassendecke zu, denn ein aus einem eventuellen Planungsfehler resultierender Schadensersatzanspruch sei jedenfalls verjährt. Hierbei ist die Kammer davon ausgegangen, dass die Parteien bezüglich der streitigen Schwimmbadhallendecke eine Teilkündigung vereinbart hätten. Aus der von den Parteien vorgelegten schriftlichen Korrespondenz sei ersichtlich, dass es bezogen auf die Arbeiten an der Schwimmbadhallendecke zu einer Teilkündigung des Architektenvertrages gekommen sei, mit der Folge, dass ungeachtet der weiteren Tätigkeit des Erblassers jedenfalls wegen dieses Mangels die Verjährungsfrist bereits im Jahre 1998 zu laufen begonnen habe und damit mit Ablauf des Jahres 2003 der geltend gemachte Anspruch verjährt wäre. Selbst wenn der Beginn der Verjährung erst in das Jahre 1999 gelegt würde, in dem der Abbruch der Schwimmbadhallen-Decke erfolgt und dem Kläger und seiner Ehefrau in Rechnung gestellt worden sei und spätestens damit eine abschließende Schadensbeurteilung in Bezug auf die Schwimmbadhallendecke möglich gewesen sei, wäre ein Ersatzanspruch mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt gewesen und hätte durch die Klageerhebung im Jahre 2005 nicht mehr unterbrochen bzw. gehemmt werden können.

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Die Behauptung des Klägers, der Erblasser habe auch die Neuplanung der Schwimmbadhallendecke vorgenommen sei unbeachtlich, da diese im Widerspruch zu seinen Ausführungen in der Klageschrift stünde, wonach die Neuplanung der Schwimmbadhallendecke durch die Architekten K… und S… erfolgt sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Klagevorbringens trägt er zur Begründung seines Rechtsmittels im Wesentlichen folgendes vor:

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Zu Unrecht habe das Landgericht die Schadensersatzforderung des Klägers als verjährt angesehen. Weder der Kläger noch seine Ehefrau hätten mit Schreiben vom 31.08.1998 eine Teilkündigung von Leistungen des Architektenvertrages ausgesprochen. Die fehlerhafte Planung habe sich bereits nach Ausführung der Teilleistung "Schwimmbadhallendecke" im Bauvorhaben verkörpert; der Erblasser habe unmittelbar Schadensersatz nach Umsetzung der Planung geschuldet; deshalb sei eine Nachbesserung objektiv nicht mehr möglich gewesen. Der Mangel, nämlich der fehlerhafte Plan, habe sich bereits im Bauwerk verkörpert und durch Nachbesserung nicht mehr ungeschehen gemacht werden können.

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Zum Zeitpunkt der Erklärung des Klägers vom 31.08.98 sei der Erblasser deshalb nicht berechtigt gewesen, seine fehlerhafte Planung nachzubessern. Er habe zu diesem Zeitpunkt bereits ausschließlich Schadensersatz geschuldet. Die Tatsache, dass der Kläger dem Erblasser mitgeteilt habe, er werde von der Korrektur der Terrasse/Schwimmbaddecke freigestellt, könne demnach bereits denklogisch nicht als Teilkündigung des Architektenvertrages verstanden werden, da eine Kündigung voraussetze, dass ein seitens des Kündigungsempfängers nicht oder nicht vollständig erfülltes Vertragsverhältnis bestehe. Fehle es hieran, gehe die Kündigung ins Leere.

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Der Kläger habe keine (Teil-) Kündigung des Architektenvertrages erklären können, da die von dem Erblasser angebotene Nachbesserung nicht mehr zur Vertragserfüllung gehört habe. Der Erblasser habe keine Leistungspflicht mehr gehabt, die Gegenstand einer Kündigung hätte sein können. Unabhängig davon, ob in dem Schreiben vom 31.08.1998 eine Teilkündigungserklärung zu sehen sei, fehle es an einer Abnahme der mangelhaften Leistung des Erblassers bzw. an einem Abnahmesurrogat. Die (Teil-) Kündigung führe nicht zur Abnahme der Architektenleistung.

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Der Lauf der Gewährleistungsfrist habe frühestens nach dem 13.10.2000 zu laufen begonnen. Aus dem Schreiben des Erblassers von diesem Tag ergebe sich, dass er zu diesem Zeitpunkt noch Planungsleistungen erbracht habe.

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Die Beklagten bitten um Zurückweisung der Berufung. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und führen zur Verteidigung des angefochtenen Urteils folgendes an:

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Das Schreiben des Klägers und seiner Ehefrau vom 31.08.1998 könne nur dahingehend verstanden werden, dass der Vertrag hinsichtlich der Terrasse/Schwimmbad-decke gekündigt werde. Die in diesem Schreiben enthaltene Äußerung der Ehefrau des Klägers habe nur als Anweisung bewertet werden können, sich aus dem Projekt Terrasse/Schwimmbaddecke herauszuhalten. Aus der objektiven Empfängersicht habe man diese Anweisung nur dahingehend verstehen können, dass diesbezüglich Leistungen vom Erblasser nicht mehr erwünscht seien und allenfalls mit Geltendmachung von Folgeansprüchen zu rechnen sei. Die Tätigkeit des Erblassers für den Kläger im Jahre 2000 habe sich auf die Herausgabe von Plänen und auf die Einweisung der nach ihm beauftragten Architekten bezogen (vgl. Schreiben v. 08.12.1999). Das Vertragsverhältnis betreffend die Errichtung der Schwimmbaddecke sei im Jahre 1998, sei es durch Kündigung oder durch Geltendmachung des Sekundäranspruches, bereits erloschen gewesen.

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Im Übrigen fehle es an einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung; diese sei auch bei Planungs- und Überwachungsfehlern nicht entbehrlich.

17

Dem Erblasser sei auch kein Planungsverschulden anzulasten. Ein Planungsfehler des Erblassers ergebe sich auch nicht aus den Ausführungen des Klägers in der Klageschrift. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers in der Klageschrift seien widersprüchlich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

19

B)

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

21

I.

22

Die Berufung hat keinen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils aufgezeigt (§ 546 ZPO); die von dem Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen rechtfertigen keine vom Landgericht abweichende Entscheidung (§ 513 ZPO).

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1. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

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2. Dem Kläger steht der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen eines vermeintlichen Planungsfehlers des Erblassers nicht zu. Es kann dahinstehen, ob der Kläger überhaupt – entsprechend den Einwendungen der Beklagten in der Berufungserwiderung – schlüssig vorgetragen hat, dass dem Erblasser ein eine Schadensersatzpflicht auslösender Planungsfehler unterlaufen ist, in dessen Folge der Abriss der Schwimmbadhallendecke und weitere bauliche Maßnahmen erforderlich waren. Denn im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen etwaigen Schadensersatzanspruch des Klägers als verjährt angesehen, mit der Folge, dass dem Anspruch des Klägers ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht entgegensteht (§ 222 BGB a.F.).

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a) Der Pflichtenverstoß, den der Kläger dem Erblasser vorhält, soll in einem Planungsfehler liegen, der sich darin manifestiert habe, dass nach Beendigung der Arbeiten an der Schwimmbadhallendecke entgegen den Vorgaben beim Austritt aus der Wohnzimmerhalle auf die Terrasse nicht eine 8 cm starke Abstufung bestanden habe. Es geht mithin um ein Planungsversagen des Architekten, aus der nach dem Vorbringen des Klägers eine Haftung des Erblassers, die ihre Grundlage in der Schadensersatzpflicht des § 635 BGB a.F. hätte, resultieren solle. Unstreitig haben der Kläger und der Erblasser einen mündlichen Architektenvertrag geschlossen, aufgrund dessen der Erblasser als beauftragter Architekt bei der Bauplanung und –überwachung einen Erfolg schuldete. Das Vertragsverhältnis ist folglich als werkvertragliches einzustufen, bei dessen Mängel die §§ 633ff BGB a.F. eingreifen. Wenn sich ein Mangel der Planung oder der Bauaufsicht des Architekten im Bauwerk verwirklicht hat und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt, kann der Besteller die Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 634, 635 BGB a.F. – auch ohne die ansonsten regelmäßig nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. erforderliche mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung – geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 162/97, NZBau 2000, 22 unter II 2. a); Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 25/034, NZBau 2004, 512 unter 2. a)

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b) Die Verjährungsfrist für Schadensersatzsprüche wegen Mängel des Architektenwerkes richtet sich ohne besondere vertragliche Vereinbarung nach § 638 BGB a.F.. Danach verjähren Ansprüche aus fehlerhafter Planung oder Bauleitung fünf Jahre nach der Abnahme des Architektenwerkes (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2000, ZR 212/99, NJW 2000, 2991, 2992 unter 3.; Werner-Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Rz.2395).

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aa) Eine ausdrückliche oder auch konkludente Abnahmeerklärung des Klägers hinsichtlich der in Rede stehenden Planungsleistungen kann auch dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnommen werden.

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bb) Die Rechtsprechung stellt der Abnahme die ernsthafte und endgültige Ablehnung des Werkes durch solche Handlungen gleich, durch die der Besteller zum Ausdruck bringt, dass er das Vertragsverhältnis als beendet ansehe, weitere vertragliche Leistungen seitens des Werkunternehmers ablehne und nunmehr nur noch Ansprüche wegen der bereits bestehenden Mängel geltend mache (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.1998, X ZR 4-95, NJW-RR 1998, 1027, 1028 unter a); OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, Urteil vom 04.05.2001, 22 U 190/00, NJOZ 2001, 711, 712). Die ernsthafte und endgültige Ablehnung des Werkes kann wie die Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden (BGH, Urteil vom 03.03.1998, X ZR 4-95, NJW-RR 1998, 1027, 1028 unter b); Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 162/97, NZBau 2000, 22, 23 unter b); vgl. auch die Urteilsanmerkung hierzu von Schwartmann, Neues zur Verjährung nicht abgenommener Architektenleistungen, NZBau 2000, 60f). Einer Abnahme bedarf es ebenfalls dann nicht – mehr - , wenn der Auftraggeber zwar behauptet, die Leistungen des Auftraggebers seien noch nicht erbracht und deshalb noch nicht abnahmereif und nicht abgenommen, er aber andererseits ausdrücklich weder Fertigstellung noch Mängelbeseitigung, sondern ausschließlich Schadensersatz oder Minderung verlangt (vgl. Werner-Pastor, a.a.O. Rz. 2361 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Unabhängig von einer ausdrücklichen oder konkludenten Abnahmeerklärung beginnt die Verjährungsfrist des § 638 BGB zu laufen, wenn der Besteller die Werkleistung nicht mehr haben will, sondern nur noch Schadensersatz wegen eines von ihm behaupteten Mangels geltend machen will. Durch eine solche Erklärung, wegen eines bestimmten Mangels Schadensersatz zu verlangen, verlässt der Besteller – jedenfalls im Hinblick auf den diesem Schadensersatzbegehren zu Grunde liegenden Mangel - das Erfüllungsstadium, dessen Ende festzustellen regelmäßig die Abnahmeerklärung dient. Die Abnahme verliert damit ihre im Hinblick auf das Verjährungsrecht wesentliche Bedeutung. Die Verjährungsfrist beginnt in einem solchen Fall zu dem Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber erstmals ausschließlich die Gewährleistungsansprüche der Minderung oder des Schadensersatzes geltend macht (Werner- Pastor, a.a.O.).

29

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Kläger spätestens Ende August 1998 eine die Abnahme entbehrlich machende Erklärung im oben dargestellten Sinne abgegeben hat und damit die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 BGB – jedenfalls soweit ein Schadensersatzanspruch wegen der angeblich fehlerhaften Planung der Schwimmbadhallendecke/Terrasse in Rede steht - zu diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Aus der von den Parteien zu den Gerichtsakten gereichten Korrespondenz zwischen dem Erblasser und dem Kläger bzw. dessen Ehefrau lässt sich folgender Geschehensablauf im Hinblick auf die im Streit stehenden Planungsleistungen für die fragliche Schwimmbadhallendecke ableiten:

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In Anschluss an eine zwischen dem Erblasser und dem Kläger und seiner Ehefrau am 20.08.1998 geführten Unterredung teilten letztgenannte dem Erblasser mit Schreiben vom 23.08.1998 (GA 100) mit, dass "die Verantwortung für die Fertigstellung des Rohbaus" bei dem Erblasser bleibe und er für die weiteren Arbeiten eine weitere Vergütung von 50.000,-- DM erhalten solle. Weiter heißt es in diesem Schreiben:

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"Außerdem obliegt Ihnen die Fertigstellung der Terrasse inklusive Wärmedämmung zum Schwimmbad, sowie die Abstufung zu den angrenzenden Bereichen und deren Entwässerung."

32

Unter Bezug auf eine in seinem Büro am 26.08.1998 stattgefundene Besprechung sandte der Erblasser an den Kläger und dessen Ehefrau eine Aktennotiz vom 28.08.1998 (GA 25), in der er einen Vorschlag zum Terrassenaufbau über der Schwimmbaddecke unterbreitete. Diesen Vorschlag lehnte die Ehefrau des Klägers mit Schreiben an den Erblasser vom 31.08.1998 (GA 42) unter Hinweis auf eine von ihr veranlasste Prüfung dieser Vorschläge durch einen unabhängigen Sachverständigen, die ergeben habe, dass "es sich hier um einen weiteren Planungsfehler handele", jedoch ab. Weiter heißt es in dem Schreiben:

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"Aufgrund dieser Mängel sehen wir uns gezwungen zur Behebung des Planungsfehlers die Schwimmbaddecke abreißen zu lassen. Wir werden die vereinbarten 50.0000 DM auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen anrechnen. Sie werden daher von der Korrektur der Terrasse /Schwimm-baddecke freigestellt."

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Der Kläger muss sich diese rechtsgeschäftlichen Erklärungen seiner Ehefrau aus den zutreffenden – und von der Berufung nicht angegriffenen - Erwägungen des Landgerichts zurechnen lassen. Mit dieser Erklärung hat die Ehefrau des Klägers hiernach mit Wirkung auch für den Kläger mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls im Hinblick auf das zwischen den Parteien im Streit stehende Gewerk Terrassen/Schwimmbadhallendecke weitere vertragliche Leistungen seitens des Erblassers nicht mehr gewünscht, vielmehr abgelehnt würden und insoweit nur noch Schadensersatzansprüche wegen des nach Auffassung des Klägers und seiner Ehefrau bereits bestehenden Mangel geltend gemacht würden und zwar durch Abzug von einem Honoraranspruch des Erblassers. Damit hat der Kläger im Hinblick auf den fraglichen Planungsfehler das Erfüllungsstadium eindeutig verlassen und ist auf den Sekundäranspruch des Schadensersatzes übergegangen

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Die Argumentation des Klägers (auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.01.2007), der Erklärung seiner Ehefrau könne dieser auf eine Ablehnung der weiteren Leistungserfüllung durch den Erblasser in Hinblick auf die Terrassendecke gerichtete Sinngehalt nicht beigemessen werden, weil der Planungsfehler des Erblassers in dem Bauwerk bereits verkörpert gewesen sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Grundsätzlich ist auch eine mit einem Planungsfehler behaftete Planung billigungsfähig. Sie kann damit von dem Besteller abgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 162/97, NZBau 2000, 22, 23 unter 2. b). Sieht der Besteller die Planung des Architekten – teilweise - als mangelhaft an und fordert er wegen nach seiner Auffassung hierdurch verursachter Schäden Schadensersatz und erklärt gleichzeitig, hinsichtlich des von dem Planungsfehler betroffenen Gewerkes einen anderen Architekten mit der weiteren Planung zu betrauen, damit den ersten Architekten von seinen Pflichten zu entbinden, liegt hierin eine die Abnahme entbehrlich machende endgültigen und ernsthaften Abnahmeverweigerung. Wollte man in solchen Fällen eine Abnahmeverweigerung prinzipiell ausschließen, hätte dies zur Folge, dass gegen den Architekten Ansprüche ohne zeitliche Begrenzung erhoben werden könnten, obwohl insoweit die Vertragsbeziehung beendet wäre und der Besteller den Mangel kennt (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1999, a.a.O.).

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Dass das Schreiben der Ehefrau des Klägers als endgültige Abnahmeverweigerung im Hinblick auf die vorgeblich mangelhafte Planungsleistung des Erblassers im Zusammenhang mit der Terrasse/Schwimmbadhallendecke auszulegen war und von den Beteiligten auch zu verstanden war, erhellt sich auch aus dem Schreiben vom 09.09.1998 (GA 57), mit dem der Erblasser auf das Schreiben vom 23.08.1998 erwiderte. Dort hat der Erblasser einleitend ausgeführt:

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"Da sich zwischenzeitlich geklärt hat, daß die Architektengemeinschaft K… und H… mit der Fertigstellung des Bauvorhabens beauftragt ist, halte ich es im beiderseitigen Interesse für notwendig, die zwischen uns getroffenen Vereinbarungen noch einmal zu präzisieren. ..."

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Das von den Beklagten vorgelegte Schreiben der Ehefrau des Klägers vom 21.02.1999 an den Architekten K… (GA 60) belegt ebenfalls, dass der Erblasser der Planungsauftrag, soweit es um die Terrasse/Schwimmbaddecke geht, entzogen worden war und hiermit zunächst der Architekt K… beauftragt worden war. In diesem Schreiben erklärt die Ehefrau des Klägers u.a.:

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"Sie haben die Decke des Schwimmbades abbrechen lassen, ohne dass eine mit mir abgestimmte und fertige Ausführungsplanung für diese und die damit verbundene Terrasse vorlag."

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In diesem Schreiben wurde dem Architekturbüro K… ebenfalls der Auftrag entzogen. Der Kläger und seine Ehefrau beauftragten dann schließlich – wie dies aus dem Schreiben der Ehefrau des Klägers vom 21.02.1999 an den Erblasser (GA 59) ersichtlich ist, das Architekturbüro D… und G… und das Architekturbüro T… und B… mit den weiteren Planungsleistungen.

41

Keine andere rechtliche Bewertung folgt aus dem klägerischen Vorbringen, der dem Erblasser unterlaufene Planungsfehler habe sich bereits in dem errichteten Bauwerk verwirklicht, so dass eine Nachbesserung überhaupt nicht möglich gewesen sei. Zutreffend ist, dass es für die Geltendmachung eines auf einen Planungsfehler gestützten Schadensersatzanspruches gegen den Architekten nach § 635 BGB a.F., wenn nach der fehlerhaften Planung gebaut worden ist, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erforderlich ist, da eine Nachbesserung durch den Architekten insoweit nicht in Betracht kommt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1639ff m.w.N.). Dies ändert jedoch nichts daran, dass es dem Bauherrn offen bleibt, im Einvernehmen mit dem Architekten diesen an seiner planerischen Nacherfüllung festzuhalten und ihn mit der korrekten Planung zu betrauen. Tut er dies in Kenntnis des Mangels nicht, verrechnet er im Gegenteil einen vermeintlichen aus diesen Mangel abgeleiteten Schadensersatzanspruch mit dem (restlichen) Honoraranspruch des Architekten, so besteht keine Rechtfertigung für den Beginn der Verjährungsfrist weiter an der Abnahme festzuhalten.

42

Entgegen der Auffassung des Klägers, wie sie nochmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.01.2007 zum Ausdruck gekommen ist, stünde der Annahme einer Abnahmeverweigerung bzw. eines Abnahmesurrogat nicht entgegen, wenn – was von den Beklagten bestritten wird – der Erblasser noch sonstige Planungs- und Überwachungsleistungen erbracht haben sollte, auf die sich die Erklärungen aus dem August 1998 nicht erstreckt haben. Dass es insoweit zu einer mangelbezogenen und nicht vertragsbezogenen Bewertung von Gewährleistungsfristen im Rahmen von fehlerhaften Planungsleistungen kommen kann, erscheint dem Senat hinnehmbar und stellt keine von den gesetzlichen Normen nicht gedeckte Benachteiligung des Bestellers dar und führt auch nicht zu einer nicht akzeptablen Rechtsunsicherheit, wenn sich – wie hier - der Besteller der Mangelhaftigkeit der planerischen Leistung bewusst ist und hieraus bereits rechtliche Konsequenzen gezogen hat, indem er hieraus konkrete Schadensersatzansprüche hergeleitet und diese gegen den Honoraranspruch des Architekten aufgerechnet hat.

43

Nach alledem schließt sich der Senat jedenfalls im Ergebnis der Wertung des Landgerichts an, dass vor dem Hintergrund des Schreibens vom 31.08.1998 von einer den Lauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist nach § 638 Satz 2 BGB a.F. auslösenden endgültigen und ernsthaften Abnahmeverweigerung oder einem Abnahmesurrogat auszugehen ist und damit zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahre 2005 ein Schadensersatzanspruch gegen den Erblassers bereits verjährt war. Dass der Lauf der Verjährungsfrist gehemmt oder unterbrochen wurde, hat der Kläger nicht dargetan.

44

Aus den dargelegten Gründen bietet der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 31.01.2007 keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Der Schriftsatz enthält lediglich Rechtsausführungen zu der vom Senat bereits im Rahmen der Erörterung im Sitzungstermin vom 11.01.2007 behandelten Problematik der rechtlichen Auswirkungen der im August 1998 abgegebenen Erklärungen auf den Beginn der Verjährung eines möglichen Schadensersatzanspruches gegen den Architekten. Ein gesetzlicher Grund zur Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO ist nicht ersichtlich.

45

C)

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

47

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

48

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Senat sieht sich bei seiner Bewertung der Auswirkungen der Geltendmachung eines Schadensersatzes durch den Besteller gegenüber dem Architekten (und nicht nur der bloßen Ankündigung eines solchen) im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

49

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers: 82.660,37 €

50

J…

L…

B…