Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-Kart 8/06 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Bun-deskartellamtes vom 26. Januar 2006, Az.: B 6 – 22121 – Fa – 138/05, wird zurückgewiesen.

II.

Die Beteiligte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen zu tragen, die dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstanden sind.

III.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 3 Mio. Euro.

Die Beteiligte zu 1 gibt neben anderen Presseerzeugnissen vor allem die Abonnement Tageszeitung "S. Z." heraus, die ihr Kernverbreitungsgebiet im Raum M. hat. Über eine Tochtergesellschaft gibt sie das Anzeigenblatt "M. S. S." heraus. Bis zu seiner Einstellung Anfang Februar 2006 war die Beteiligte zu 1 im Raum M. ferner Herausgeberin des Anzeigenblattes "M. W.". Der Gesamtumsatz der Beteiligten zu 1 betrug im Jahr 2005 über 700 Mio. €.

Die Beteiligte zu 2 ist Herausgeberin des Anzeigenblattes "S.-K.". Es erscheint jeweils mittwochs mit sechs Ausgaben, wobei fünf Ausgaben unter dem Titel "S.-K." (Ausgaben A bis E) und eine Ausgabe unter dem Titel "H. R." erscheinen. Das Verbreitungsgebiet des Anzeigenblattes umfasst den Südosten des Stadtgebietes M. mit den Bereichen O. und N. (Ausgabe A), P. und N. (Ausgabe B), T./H. (Ausgabe C), H. Tal (Ausgabe D), G. und R. (Ausgabe E) sowie H. und G. (H. R.). Gesellschafter der Beteiligten zu 2 ist die Familie B..

Die Beigeladene gehört zur Verlagsgruppe I.. Im M. Raum verlegt sie die regionale Abonnement-Tageszeitung "M. M." und "O. V." sowie die Kaufzeitung "t.". Darüber hinaus gibt sie im Raum M. mehrere Anzeigenblättern heraus. Hierzu gehört unter anderem das Anzeigenblatt "H. M.", das seit März 2006 in fünf Ausgaben erscheint und dessen Belegungseinheit HB 57 das Gebiet M. Ost/Südost und H. Tal abdeckt. Die addierten Umsätze aller Unternehmen der Verlagsgruppe I. lagen im Geschäftsjahr 2003 im dreistelligen Mio.€ Bereich und im Jahr 2005 etwa ein Viertel unter dem Umsatz der Beteiligten zu 1.

Die Beteiligte zu 1 hat ursprünglich beabsichtigt, eine Mehrheitsbeteiligung – voraussichtlich 60 % - an der Beteiligten zu 2 zu erwerben. Mit Schreiben vom 9. November 2005 teilte die Beteiligte zu 1 dem Bundeskartellamt mit, dass nunmehr sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2 erworben werden sollen.

Mit Beschluss vom 26. Januar 2006 hat das Bundeskartellamt gestützt auf seine Marktermittlungen aus dem Jahr 2005 das angemeldete Zusammenschlussvorhaben untersagt. Das Vorhaben erfülle die Zusammenschlusstatbetstände des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Kontrollerwerb) und des § 37 Abs. 1 Nr. 3 a) GWB (Anteilserwerb). Das Zusammenschlussvorhaben führe zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1 auf dem sublokalen (stadteilbezogenen) Anzeigenmarkt – definiert durch die Gesamtbelegung des "S.-K." – sowie auf dem lokalen Anzeigenmarkt Stadt M. und dem regionalen Anzeigenmarkt Stadtregion M. und damit auch zur Absicherung der marktbeherrschenden Stellungen der Beteiligten zu 1 auf den relevanten Lesermärkten.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1 mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Sie wendet sich vorrangig gegen die vom Bundeskartellamt vorgenommene Marktabgrenzung. Es existiere kein sublokaler und auch kein lokaler bzw. regionaler Anzeigenmarkt. Aus Sicht der Anzeigenkunden sei allein der Großraum/das Ballungsgebiet M. von Interesse. Das Kriterium der Belegungseinheit sei kein geeignetes Kriterium der räumlichen Marktabgrenzung. Darüber hinaus sei in sachlicher Hinsicht eine weitere Unterteilung des Marktes nach Anzeigen-Rubriken und eine Differenzierung nach Erscheinungstagen geboten. Zudem müssten in den Anzeigenmarkt Beilagen und Prospekte ebenso einbezogen werden wie Stadtmagazine und Anzeigenwerbung im Internet. Hilfsweise macht die Beteiligte zu 1 geltend, der Zusammenschluss führe nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Insbesondere verfüge die Beteiligte zu 1 nicht über eine überragende Finanzstärke.

Nachdem die Beteiligte zu 1 Anfang Februar 2006 das Anzeigenblatt "M. W." eingestellt hat und die Beigeladene seit März 2006 das Anzeigenblatt "H. M." in fünf neuen Ausgaben herausgibt, hat das Bundeskartellamt seine Marktermittlungen aktualisiert und für das erste Halbjahr 2006 folgende Feststellungen zum sublokalen Anzeigenmarkt getroffen:

Verlag Objekt Umsatz in T€ Marktanteil

von bis

L. GmbH S. Gesamtbelegung 150 250 über 45 %

I.-Gruppe H. M. Ost/Südost u.

H. Tal 50 100 unter 20 %

L.M. S.O.-P. 50 150 unter 25 %

D. A. A. Stadtviertelausgabe Ost 30 50 über 10 %

Gesamtvolumen 280 550 100 %.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten zu 1, sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2 zu erwerben, ist zu untersagen. Das Bundeskartellamt hat zu Recht angenommen, dass der beabsichtigte Zusammenschluss die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1 auf dem durch das Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." begrenzten Markt für stadtteilbezogene (sublokale) Anzeigenwerbung erwarten lässt (§§ 36 Abs. 1 1. Hs., 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB), ohne dass eine fusionsbedingte Verbesserung von Wettbewerbsbedingungen nachgewiesen ist, welche die Nachteile dieser Marktbeherrschung überwiegt (§ 36 Abs. 1 2. Hs. GWB). Ob darüber hinaus auch die Untersagungsvoraussetzungen in Bezug auf den lokalen Anzeigenmarkt Stadt M. und den regionalen Anzeigenmarkt Stadtregion M. sowie in Bezug auf den Lesermarkt für Abonnement-Tageszeitungen erfüllt sind, bedarf daher keiner Prüfung.

Das Bundeskartellamt hat den relevanten Markt in räumlicher Hinsicht auf das Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." einschließlich "H. R." beschränkt, das mit O., N., P., N., T./H., H. Tal, G., R., H. und G. den Südosten des Stadtgebiets M. umfasst. Nicht nur jede der sechs Ausgaben des Anzeigeblattes für sich (Ausgabe A-E und H. R.) und alle in Betracht kommenden Kombinationsmöglichkeiten, sondern vor allem die Gesamtkombination sämtlicher Ausgaben als grösst mögliches Verbreitungsgebiet des "S.-K." seien in räumlicher Hinsicht als eigene Märkte abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht hat das Bundeskartellamt unter Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts zutreffend auf den Anzeigenmarkt abgestellt und in diesen Markt Anzeigenblätter sowie lokale bzw. regionale Abonnement-Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen einbezogen, soweit sie Anzeigenbelegungseinheiten anbieten, die – gegebenenfalls in Kombination – mit denjenigen des "S.-K." und "H. R." im wesentlichen deckungsgleich sind. Eine weitere Unterteilung des Marktes nach Anzeigensparten und Erscheinungs- bzw. Verteilzeitpunkten (mittwochs oder samstags) hat das Amt abgelehnt.

Die Beschwerde wendet sich gegen diese Marktabgrenzung ohne Erfolg.

Soweit die Beteiligten zu 1 geltend macht, es existiere kein sublokaler auf das Verbreitungsgebiet des S.-K. begrenzter räumlicher Markt, weil aus der Sicht des Anzeigenkunden Stadtviertel und andere in die Stadtbebauung integrierte Siedlungsgebiete im Gegensatz zum Großraum bzw. dem Ballungsgebiet M. kein abgegrenztes Zielgebiet für ihr Werbung seien, vermag dieses Vorbringen die vom Bundeskartellamt vorgenommene räumliche Abgrenzung des relevanten Marktes nicht in Frage zu stellen.

Der von dem Zusammenschluss betroffene räumliche Markt ist danach zu bestimmen, in welchem Gebiet die von der Beteiligten zu 2 herausgegebenen Anzeigenblätter "S.-K." und "H. R." erscheinen.

Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes erfolgt nach Maßgabe der räumlich gegebenen Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der Nachfrager, hier also aus Sicht der privaten und gewerblichen Anzeigenkunden. Ausgehend hiervon ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des Kammergerichts und des Senats der räumlich relevante Markt bei der fusionskontrollrechtlichen Beurteilung des (ganzen oder teilweisen) Erwerbs eines Anzeigenblatts nach dessen jeweiligem Verteilungsgebiet abzugrenzen (BGH WuW/E BGH 1905, 1906 f. – Münchener Anzeigenblätter -; BGH WuW/E BGH 2195, 2196 – Abwehrblatt II -; KG WuW/E OLG 4095, 4103 – W + i Verlag/Weiss-Druck -; Senat Beschluss vom 30.04.2002, Kart 1/01 (V), Beschlussumdruck S. 12).

Da eine Gesamtbelegung sämtlicher Ausgaben des "S.-K." einschließlich der "H. R." angeboten wird, ist in räumlicher Hinsicht (maximal) das Gesamtverbreitungsgebiet des Anzeigenblattes durch die Fusion betroffen. Der Anzeigenkunde, der von der Gesamtbelegung Gebrauch macht, wendet sich wegen des lokalen Bezugs seiner Anzeige an die im Süd-Osten von M. gelegenen Haushalte. Er hat ein Interesse daran, dass gerade die dort ansässigen Empfänger des Anzeigenblatts von seiner Werbung Kenntnis nehmen. Aus seiner Sicht ist die Anzeigenwerbung in den von der Beteiligten zu 2 herausgegebenen Anzeigenblättern daher nicht mit derjenigen in Anzeigenblättern mit anderen Verteilungsgebieten austauschbar. Gleiches gilt für Werbung in Tageszeitungen, die im gesamten Stadtgebiet vertrieben werden.

In sachlicher Hinsicht ist der Markt für stadtteilbezogene (sublokale) Anzeigenwerbung betroffen. Auf diesem in räumlicher Hinsicht auf das Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." beschränkten Markt stehen sich die Verlage, die entgeltlich in den von ihnen herausgegebenen Blättern den Druck, die Vervielfältigung und die Veröffentlichung von Inseraten anbieten, als Anbieter und der (private und gewerbliche) Inserent für eine stadtteilbezogene Anzeigenwerbung als Nachfrager gegenüber.

aa.

Eine weitere Unterteilung des stadtteilbezogenen Anzeigenmarktes nach Rubriken (Veranstaltungen, Stellenmarkt, Miete, Immobilien etc.) kommt entgegen den Ausführungen der Beteiligten zu 1 nicht in Betracht. Für eine solche Abgrenzung des Anzeigenmarktes in weitere Teilmärkte besteht kein Bedürfnis. Die Darstellungsmöglichkeiten der Anzeigenwerbung in Anzeigenblättern ist mit denen in lokalen bzw. regionalen Abonnement-Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen vergleichbar und damit aus Sicht der Nachfrager austauschbar. Der Vortrag der Beteiligten zu 1, die Werbeteile der Anzeigenblätter im Raum M. enthielten nur in geringem Umfang Anzeigen aus den für Tageszeitungen üblichen Rubriken (Veranstaltungen, Stellenmarkt, Miete, Immobilien etc.), sondern konzentrierten sich auf die Rubriken Einzelhandel, Privates und Sonstiges, entspricht nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Die bei den Akten befindlichen Belegexemplare bestätigen diesen Vortrag nicht. Vielmehr finden sich in den Anzeigenblättern sämtliche Rubriken, die auch für Abonnement-Tageszeitungen üblich sind. Überdies ist das Angebot aller im räumlich relevanten Anzeigenmarkt tätigen Verlage deckungsgleich. Sie bieten die Veröffentlichung von Inseraten unabhängig davon an, welcher Sparte sie letztlich inhaltlich zuzuordnen sind.

bb.

Der Beteiligten zu 1 ist nicht darin zu folgen, dass das Angebot lokaler Anzeigenwerbung im Internet in den relevanten Markt einzubeziehen sind.

Die stadteilbezogene Werbung in Printmedien ist aus der Sicht der Inserenten nicht mit der Werbung in anderen Medien, d.h. im Radio, Fernsehen oder Internet funktionell austauschbar. Ursächlich hierfür sind die Unterschiede in der Darstellung und Wahrnehmung sowie ggflls. in der Preisgestaltung, so dass sie nur eine komplementäre Bedarfsdeckung darstellen (KG WuW/E OLG 4811, 4826 – Radio NRW; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 647, 655 – OTZ; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1413, 1414 - Radio TON –Regional). Zwar nimmt die Nutzung des Internets durch private Haushalte beständig zu. Gleichwohl wird die (lokale bzw. sublokale) Werbung im Internet nicht in vergleichbarem Umfang wahrgenommen wie die Werbung in Anzeigenblättern und lokalen bzw. regionalen Abonnementzeitungen. Anzeigenblätter werden an sämtliche Haushalte in ihrem Verteilungsgebiet verteilt. Sie erzielen eine fast vollständige Haushaltsabdeckung. Lokale bzw. regionalen Abonnementzeitungen erreichen zwar nur den betreffenden Leserkreis. Jedoch wird dieser Unterschied erfahrungsgemäß durch die gesteigerte Aufmerksamkeit, die der Leser dem Zeitungsinhalt entgegenbringt, ausgeglichen (vgl. BGH WuW/E BGH 1905, 1907 – Münchener Anzeigenblätter). Es kann dahin stehen, ob durch die zunehmende Verbreitung des Internets eine vergleichbare Haushaltsabdeckung wie durch die genannten Printmedien erzielt wird. Auf jeden Fall ist die Wahrnehmung stadteilbezogener Werbung in den Printmedien wesentlich leichter als über das Internet, so dass aus Sicht der Anzeigenkunden eine ungleich größere Erreichbarkeit erzielt wird. Das Anzeigenblatt bzw. die Zeitung kann praktisch an jedem Ort zu jeder Zeit gelesen werden. Sie kann spontan und ohne Aufwand, auch nur für kurze Zeit zur Hand genommen werden. Hierdurch besteht erfahrungsgemäß die Möglichkeit, dass beim Leser durch die zunächst vielleicht nur beiläufig wahrgenommene Werbung spontan ein bestimmter Bedarf geweckt wird. Die Wahrnehmung der Werbung über das Internet ist hiermit nicht vergleichbar. Sie erfordert nicht nur die – zumeist an einen bestimmten Ort gebundene - notwendige technische Ausstattung, sondern auch einen Umgang mit der Technik, die so selbstverständlich und alltäglich wie das Zeitungslesen ist und einen spontanen und jederzeitigen Zugriff auf das Internet ermöglicht. Bei der überwiegenden Mehrheit der Internet-Nutzer liegt ein solches Nutzungsverhalten indes nicht vor. In der Regel wird das Internet für eine konkrete Suche, d.h. zur Beschaffung konkreter Informationen genutzt. Die zufällige oder beiläufige Wahrnehmung von Werbung, so wie sie durch die Anzeigenblätter bzw. Zeitungen erreicht wird, ist eher die Ausnahme.

cc.

Zutreffend hat das Bundeskartellamt Beilagen- und Prospektverteildienstgesellschaften nicht dem sachlich relevanten Markt zugerechnet. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senates (Beschluss vom 30.04.2002, Az.: Kart 1/01 (V), Beschluss-umdruck Seite 10 f.), von der abzuweichen kein Anlass besteht. Der Druck, die Vervielfältigung und die Veröffentlichung von Inseraten in dem redaktionellen Umfeld eines – in seinem Verbreitungsgebiet verteilten – Anzeigenblatts oder einer Zeitung einerseits und die Dienstleistung des bloßen Transports und Verteilens eines vom Auftraggeber (oder von ihm beauftragten Dritten) selbst vollständig hergestellten Werbeträgers andererseits sind so unterschiedliche Leistungen, dass von einer Austauschbarkeit nicht gesprochen werden kann. Dass nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 1 im regionalen/lokalen Werbegeschäft etwas die Hälfte des Werbeumsatzes mit solchen direkt verteilten Beilagen und Prospekten erzielt wird, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.

dd.

Ferner ist nicht zu beanstanden, dass Stadtmagazine nicht dem relevanten Anzeigenmarkt zugerechnet werden.

Das Bundeskartellamt hat zur Begründung ausgeführt, dass Stadtmagazine im Vergleich zu Anzeigenblättern wesentlich seltener erscheinen (in der Regel monatlich oder seltener), keine Anzeigenrubriken enthalten, an eine sehr spezielle (sehr freizeit- und konsumorientierte) Zielgruppe gerichtet sind sowie ein außerordentlich hochwertiges Druckbild aufweisen und über Kioske und Tankstellen verteilt werden. Diese Ausführungen sind, anders als die Beteiligte zu 1 meint, nicht deshalb widersprüchlich, weil in diesem Zusammenhang auf den unterschiedlichen Erscheinungsrhythmus von Anzeigenblättern und Stadtmagazinen abgestellt wird, hingegen Samstagblätter und mittwochs erscheinende Anzeigenblätter demselben Markt zugeordnet werden. So ist der im Vergleich zu Anzeigenblättern viel längere Erscheinungsrhythmus von Stadtmagazinen nur einer von mehreren Unterschieden, die zusammen in einer Gesamtschau zu einer fehlenden Austauschbarkeit aus Sicht des Anzeigenkunden führen. Darüber hinaus erscheinen Samstags- und Mittwochsblätter zwar an unterschiedlichen Wochentagen, jedoch gleichermaßen jeweils wöchentlich.

ee.

Ohne Erfolg macht die Beteiligte zu 1 geltend, der Markt für stadteilbezogene Werbung sei weiter danach zu unterteilen, ob die Anzeige während der Woche (Montag-Freitag) oder am Wochenende (Samstag/Sonntag) erscheine, weil für den Anzeigenkunden bei der Bewerbung bestimmter Abverkäufe und Dienstleistungen von entscheidender Bedeutung sei, an welchem Tag seine Anzeige erscheine. Möbel- und Einrichtungshäuser sowie lokale und sublokale Werbende würden hauptsächlich am Mittwoch/Donnerstag inserieren, während Lebensmittelhändler am Mittwoch/Donnerstag und am Samstag oder wahlweise an einem der Tage ihre Anzeigen schalten würden. Anbieter von Immobilien würden hingegen die Freitags-/Samstagsausgabe bevorzugen.

Entgegen den Ausführungen der Beteiligten zu 1 kann nicht festgestellt werde, dass aus Sicht des Inserenten ein während der Woche erscheinendes Anzeigenblatt mit einem samstags erscheinenden nicht austauschbar ist. Eine Durchsicht der bei den Akten befindlichen Belegexemplare zeigt, dass beispielsweise zwischen den Anzeigen im mittwochs erscheinenden "S." und denen im "M. S." keine wesentlichen Unterschiede bestehen. In beiden Anzeigenblättern findet sich gleichermaßen ein Wohnungs- und Immobilienmarkt, ein Stellen- und Automarkt sowie Anzeigen von Lebensmittel- und Möbelhändlern. Dass eine Handelssparte überwiegend entweder nur das eine oder das andere Anzeigenblatt für seine Anzeigen nutzt, ist nicht zu erkennen.

Das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben fällt in den Geltungsbereich der Zusammenschlusskontrolle.

Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden gemäß § 35 Abs. 1 GWB Anwendung, wenn die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit einen Umsatzerlös von mehr als 500 Millionen € und mindestens ein beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Millionen erzielt haben. Diese Voraussetzungen erfüllt die Beteiligte zu 1. mit einem weltweiten Umatz von über 500 Mio. € und einem Umsatz im Inland von über 25 Mio. €.

Die Ausnahme des § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB (Bagatellmarktregelung) greift nicht ein. Nach dieser Vorschrift gilt § 35 Abs. 1 GWB nicht, soweit ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € umgesetzt wurden.

Unter Berücksichtigung von § 38 Abs. 3 GWB, wonach für Verlage das Zwanzigfache der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen ist, ist vorliegend die Umsatzschwelle von 15 Mio. € für den sachlich und räumlich relevanten Anzeigenmarkt überschritten.

Nachdem die Herausgabe des "M. W." im Februar 2006 eingestellt worden ist, hat das Bundeskartellamt aktuelle Marktermittlungen durchgeführt und das Ergebnis seiner Ermittlungen mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2006 mitgeteilt. Danach stellt sich der Markt im ersten Halbjahr 2006 wie folgt dar:

Verlag Objekt Umsatz in T€ Marktanteil

von bis

L. GmbH S. Gesamtbelegung 150 250 über 45 %

I.-Gruppe H. M. Ost/Südost u.

H. Tal 50 100 unter 20 %

L.M. S.O.-P. 50 150 unter 25 %

D. A. A. Stadtviertelausgabe Ost 30 50 über 10 %

Gesamtvolumen 280 550 100 %

Für das Jahr 2005 hat das Bundeskartellamt einen Marktumsatz von insgesamt mehr als 900 T€ ermittelt.

Die Umsatzerlösschwelle der Bagatellmarktklausel ist unabhängig davon überschritten, ob die Umsatzahlen für das Jahr 2005 oder 2006 zu Grunde gelegt werden. Der Einwand der Beteiligten zu 1, das Bundeskartellamt hätte in jedem Fall die aktuellen Zahlen für 2006 abstellen müssen, ist damit unerheblich. Unter Anwendung von § 38 Abs. 3 GWB ergibt sich für das Jahr 2005 ein Marktumsatz von mehr als 18 Mio. €.

Ausgehend von den Umsatzzahlen für das 1. Halbjahr 2006 ergibt sich für das gesamte Jahr ein Marktvolumen von 560.000 bis 1.100.000 €, mithin im Durchschnitt von 830.000 €, so dass gemäß § 38 Abs. 3 GWB einen Marktumsatz von 16,6 Mio € zu Grunde zu legen ist.

Soweit die Beteiligte zu 1 geltend macht, das Bundeskartellamt habe rechtsfehlerhaft anstelle der Belegungseinheit HB 56 (M. Gesamt + H. Tal) die Belegungseinheit HB 57 des Anzeigenblattes "H." (M. Ost/Süd-Ost + H. Tal) in den relevanten Markt einbezogen, so ist schon nicht ersichtlich, dass die mit der auflagenstärkeren Belegungseinheit HB 56 (201.400 Exemplare anstelle von 149.365 Exemplare) erzielten Umsätze wesentlich geringer sind und infolgedessen die Umsatzschwelle von 15 Mio. € nicht mehr überschritten wird. Dessen ungeachtet ist der Einwand der Beteiligten zu 1 aber auch deshalb unberechtigt, weil das Bundeskartellamt - wie nachfolgend unter 3. noch ausgeführt wird – das Anzeigenblatt "H." mit seiner Belegungseinheit HB 57 völlig zu Recht dem relevanten Anzeigenmarkt zugerechnet hat.

Der somit der Fusionskontrolle unterliegende Zusammenschluss führt auf dem räumlich auf das Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." (einschließlich H. R.) begrenzten Anzeigenmarkt für stadtteilbezogene Werbung zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1 im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. Nach der genannten Vorschrift ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat; dabei sind insbesondere sein Marktanteil, seine Finanzkraft, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, zu berücksichtigen.

Zutreffend ist das Bundeskartellamt im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung aller für den betroffenen Markt bedeutsamen Wettbewerbsbedingungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Wettbewerber der Beteiligten zu 2 nach dem Zusammenschluss den bei den Beteiligten zu 2 vorhandenen Struktur- und Wettbewerbsvorteilen nicht hinreichend begegnen können.

Hierfür spricht vor allem der Marktanteil der Beteiligten zu 2, der Marktanteilsabstand zu den Wettbewerbern und der Zuwachs an Finanzkraft.

Der Marktanteil ist das wichtigste Kriterium zur Bestimmung der Marktmacht, weil er am einfachsten den Erfolg und die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens und dessen wirtschaftliche Überlegenheit ermessen lässt (zuletzt BGH WuW/E DE-R 1301, 1303 – Sanacorp/Anzag).

Durch das Zusammenschlussvorhaben erlangt die Beteiligten zu 1 einen Marktanteil von über 45 %. Er liegt damit deutlich oberhalb der Marktanteilsschwelle von einem Drittel, an die § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB die Marktbeherrschungsvermutung knüpft.

Nach den aktuellen Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamts für das erste Halbjahr 2006 ist davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 2 mit dem von ihr herausgegebenen Anzeigenblatt "S.-K." (einschließlich "H. R.") in Form der Gesamtbelegung sämtlicher Ausgaben einen Marktanteil von über 45 % hat. Die von der Beteiligten zu 1 gegen die Ermittlung des Marktanteils vorgebrachten Einwände bleiben allesamt ohne Erfolg.

aa.

Das von der I.-Gruppe herausgegebene Anzeigenblatt "H. M." ist nicht mit der Belegungseinheit HB 56 (M. Gesamt + H. Tal) dem relevanten Markt zuzurechnen, so wie die Beteiligte zu 1 meint. Vielmehr wird mit der Belegungseinheit HB 57 (M. Ost/Süd-Ost + H. Tal) eine weitaus größere Überschneidung der Verbreitungsgebiete von "S.-K." (einschließlich "H. R.") und des Anzeigenblattes "H." erzielt.

Das Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." (einschließlich "H. R.") ist mit dem Verbreitungsgebiet der Belegungseinheit HB 57 des Anzeigenblattes "H." weitgehend deckungsgleich. Abweichungen finden sich lediglich in Randgebieten der Verbreitungsgebiete im Nordosten und Süden. So gibt es keine Überschneidungen zwischen dem Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." und der Teilausgabe M. Landkreis Nordost von "H." und zwischen "H." und der "H. R.", die im Süden von M. in den Gebieten H. und G. verteilt wird (vgl. Grafik Seite 20 der Beschwerdeschrift, Bl. 90 GA). Gleichwohl entfällt 85 % der Auflage des Anzeigenblatts "H.", Belegeinheit HB 57 auf das Verbreitungsgebiet des "S.-K.". Anhaltspunkte dafür, dass die aufgezeigten Abweichungen im Verbreitungsgebiet für den Anzeigenkunden von wesentlicher Bedeutung sind und er daher die Belegungseinheit HB 57 des Anzeigenblattes "H." nicht mehr als Alternative zur Gesamtbelegung des S.-K. sehen, sind nicht erkennbar und von der Beschwerde auch nicht aufgezeigt worden.

Im Gegensatz dazu sind die Überschneidungen zwischen dem Verbreitungsgebiet der Belegungseinheit HB 56 von "H." (M. Gesamt + H. Tal) und dem des "S.-K./H. R." wesentlich geringer. Die Belegungseinheit HB 56 umfasst das Gebiet der Belegungseinheit HB 57 zuzüglich des Gebietes M. Mitte, das sich aus den Stadteilen B. und B. am L. zusammen setzt. Dies hat zur Folge, dass weniger als 65 % der Auflage des Anzeigenblattes "H.", Belegungseinheit HB 56, auf das Verteilungsgebiet des "S.-K./H. R." entfallen. Warum bei dieser Situation der Anzeigenkunden die Belegungseinheit HB 56 eher als Alternative zur Gesamtbelegung "S.-K./H. R." in Betracht zieht als die Belegungseinheit HB 57 ist nicht zu erkennen. Das Vorbringen der Beteiligten zu 1, die Belegungseinheit HB 57, werde nicht nachgefragt, entbehrt bei einem ermittelten Umsatz von 50 – 100 T€ im ersten Halbjahr 2006 jeglicher Grundlage.

bb.

Entgegen dem Vorbringen der Beteiligten zu 1 sind weder der "I.-A.", noch die direktverteilten Anzeigenblätter "T. d. W." oder "E.-a." dem relevanten Anzeigenmarkt zuzuordnen.

Zwar bietet der von der I.-Druck G. GmbH herausgegebenen "I.-A." Belegmöglichkeiten für Anzeigen an. Jedoch hat der "I.-A." ein Verbreitungsgebiet, das auch nicht ansatzweise mit dem des "S.-K./H. R." deckungsgleich ist. Er erscheint lediglich in den Gemeinden G. und P., so dass nur eine Überschneidung mit der Gemeinde G. besteht.

Die Anzeigenblätter "T. d. W." oder "E.-a." sind unabhängig von ihrem Verbreitungsgebiet bereits deshalb nicht dem relevanten Markt zuzurechnen, weil es sich um direktverteilte Werbung handelt, die – wie bereits oben ausgeführt – nicht zum relevanten Anzeigenmarkt gehört.

cc.

Ohne Erfolg macht die Beteiligte zu 1 überdies geltend, soweit Überschneidungen zum Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K./H. R." vorlägen, seien die anteiligen Umsätze der regionalen Abonnement-Tageszeitung "M. M./t." sowie der Straßenverkaufszeitung "B." zu berücksichtigen.

Beide Tageszeitungen gehören nicht zu dem hier relevanten stadtteilbezogenen Anzeigenmarkt. Tageszeitungen sind demselben Anzeigenmarkt wie Anzeigenblätter zuzurechnen, wenn sich für die Anzeigenkunden Verbreitungsgebiet und Belegungsmöglichkeiten weitgehend decken und ihre Anzeigenpreisgestaltungen gleichwertige Wahlmöglichkeiten nicht ausschließen. Weist eine Tageszeitung größere Belegungseinheiten als ein in ihrem Verbreitungsgebiet erscheinendes Anzeigenblatt auf, so reicht es für die Austauschbarkeit aus, wenn das Anzeigenblatt Kombinationsmöglichkeiten verschiedener örtlicher Ausgaben eröffnet, durch die ein Abdeckung des größeren Verbreitungsgebietes der Tageszeitung erreicht werden kann. Das gleiche gilt, wenn die Tageszeitung Belegungseinheiten für Unterausgaben zur Verfügung stellt, die kleineren Verbreitungsgebieten des Anzeigenblattes entsprechen (KG WuW/E OLG 4095, 4103 – W + i Verlag/Weiss-Druck).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das Verbreitungsgebiet und die Belegungsmöglichkeiten des "M. M./t." und der "B." sind mit der Gesamtbelegung des "S.-K./H. R." nicht weitgehend deckungsgleich. Der "M. M./t." bietet seinen Anzeigenkunden als kleinste Belegmöglichkeit die sog. S-Bahn-Kombi an, die neben dem Stadtgebiet M. auch die umliegenden Landkreise umfaßt. Auch bei der "B." haben die Anzeigenkunden nur die Möglichkeit, sich für eine Gesamtbelegung der Ausgabe M. zu entscheiden, die in der Stadt M. und den umliegenden Landkreisen verbreitet wird.

Neben dem Marktanteil spricht auch der Marktanteilsabstand zu den übrigen Wettbewerbern für die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1 auf dem sublokalen Anzeigenmarkt.

Der relativen Größe des nach Durchführung eines Zusammenschlusses zu erwartenden Marktanteils der zusammengeschlossenen Unternehmen kommt für die Beurteilung, ob als Folge eines Zusammenschlusses eine überragende Marktstellung entstehen wird, eine Indizwirkung zu. Ein Rückschluss auf die Marktbeherrschung ist dabei um so eher möglich, je höher und dauerhafter der Marktanteil und je größer der Abstand zu den übrigen Wettbewerbern ist (BGH WuW/E BGH 2771, 2774 – Kaufhof/Saturn).

Für einen bedeutsamen Wettbewerbsvorsprung spricht außer einem über der Marktbeherrschungsvermutung liegenden Marktanteil von mehr als 45 % ein beträchtlicher Abstand zu den übrigen Wettbewerbern. Der Marktanteilsabstand zum "S.-O. P." als nächst größtem Wettbewerber liegt bei mehr als 20 %, zum Anzeigenblatt "H.", Belegungseinheit HB 57, bei mehr als 25 % und zur "A.", Stadtviertelausgabe Ost, sogar bei 35 %.

Ein weiterer, für die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1 sprechender Umstand ist die starke Finanzkraft der Beteiligten zu 1.

Das Bundeskartellamt hat hierzu ausgeführt, der "S.-K." werde nach dem Zusammenschluss mit einem umsatzstarken Großunternehmen wie der Beteiligten zu 1 über einen solchen finanziellen und verlegerischen Rückhalt verfügen, dass aktuelle und potentielle Wettbewerber davon abgehalten würden, sich mit der Beteiligten zu 1 "anzulegen". Angesichts der überlegenen Ressourcenstärke der Beteiligten zu 1 sei nicht zu erwarten, dass die Wettbewerber den Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 1 kontrollieren oder dass neue Verlage in den Markt eintreten und die Wettbewerbsstrukturen verbessern könnten. Darüber hinaus entfalle mit dem Zusammenschlussvorhaben nicht nur der potentielle Wettbewerb, der bisher von dem von der Beteiligten zu 1 herausgegebenen "M. S. S." ausgegangen sei, sondern aus wirtschaftlichen Gründen sei zudem zu erwarten, dass die Beteiligten zu 1 die Verbreitungsgebiete des S.-K. und des "M. S. S." angleichen würden.

Die hiergegen von der Beteiligten zu 1 erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Soweit sich die Beteiligte zu 1 gegen ihre vom Bundeskartellamt festgestellte überlegene Finanz- und Ressourcenstärke wendet und in diesem Zusammenhang vor allem moniert, dass sich das Amt ausschließlich an den Umsatzzahlen des Unternehmens orientiert hat, bleibt ihr Vorbringen ohne Erfolg.

Die Finanzkraft eines Unternehmens setzt sich aus der Eigenfinanzierungskraft eines Unternehmens (cash flow) und seiner Möglichkeit zur Fremdfinanzierung zusammen, beides unter Einbeziehung der mit dem Unternehmen verbundenen Unternehmen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei der Umsatz eines Unternehmens ein geeignetes Mittel zur Bemessung seiner Finanzkraft. Da es auf den Abschreckungs- und Entmutigungseffekt bei den aktuellen und potentiellen Wettbewerbern ankommt, ist auf deren Vorstellungen abzustellen. Aus der Sicht der Außenstehenden bestimmt sich die finanzielle Stärke eines Unternehmens vorrangig nach seinem Umsatz, zumal die anderen Kriterien, wie z.B. die tatsächliche Verfügbarkeit von Mitteln, der Öffentlichkeit regelmäßig nicht bekannt sind (BGH WuW/E BGH 2150, 2157 – Edelstahlbestecke; KG WuW/E OLG 3303, 3311 – Süddeutscher Verlag-Donau Kurier).

Nach den Umsatzzahlen ist die Beteiligte zu 1 ihren Wettbewerbern überlegen. Dies gilt insbesondere im Verhältnis zur Beigeladenen. Die Beteiligte zu 1 hat nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamtes im Jahr 2005 einen Gesamtumsatz von über 700 Mio. € erzielt, verbunden mit einem Ertragsplus (bereinigt um Sondereffekte) von 46 %. Demgegenüber lag der Gesamtumsatz der Verlagsgruppe I. im selben Jahr etwa ein Viertel unter dem der Beteiligten zu 1, mithin betrug er in etwa 525 Mio. Euro.

Soweit die Beteiligte zu 1 unter Hinweis auf das von ihr dargestellte Umsatz EBITDA-Umsatzverhältnis für die Jahre 2004 und 2005 geltend macht, die Beigeladene sei ihr an Eigenkapital und Ertragskraft weit überlegen, überzeugt ihr Vorbringen nicht. Dies gilt allein schon deshalb, weil sie die Zahlen ihres Konzerns nicht den Zahlen der gesamten Verlagsgrupppe I. gegenüberstellt, sondern nur die Zahlen des M. Teils der Verlagsgruppe berücksichtigt. Darüber hinaus beruht der Vortrag der Beteiligten zu 1 zu den Rücklagen der Beigeladenen und zur angeblich geringeren Ertragskraft und EBITDA-Stärke des M. Teils zu anderen Teilen der Verlagsgruppe auf reinen Vermutungen und ist durch nichts belegt.

Führt das Zusammenschlussvorhaben somit dazu, dass hinter der Beteiligten zu 2 anstelle der Familie B. ein finanzstarkes Großunternehmen steht, wird die Marktstellung der Beteiligten zu 1 gefestigt und gesichert. Es ist zu erwarten, dass die Beteiligte zu 1 zu Investitionen bereit ist und ihre Finanzkraft auf dem relevanten Markt einsetzen wird. Überlegene Finanzkraft eröffnet einem Unternehmen Verhaltensspielräume beim Einsatz seiner Wettbewerbsparameter, die aktuelle oder potentielle Wettbewerber in ihrem Marktverhalten entmutigen und von wettbewerbsaktiven Maßnahmen abschrecken können. So wird durch eine überlegene Finanzkraft die Fähigkeit zur Abwehr nachstoßenden Wettbewerbs gesteigert (BGH WuW/E BGH 2150, 2157 – Edelstahlbestecke; KG WuW/E OLG 3303, 3311 – Süddeutscher Verlag-Donau Kurier).

Die Tatsache, dass die Beigeladene seit März 2006 fünf neue Ausgaben des Anzeigenblattes "H. M." herausgibt und zusammen mit den bis dahin von ihr verbreiteten Anzeigenblättern nunmehr eine Anzeigenbelegmöglichkeit für das gesamte Gebiet M. anbietet, bedeutet nicht – so wie die Beteiligte zu 1 meint -, dass die Beigeladene den nach der Fusion eröffneten Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 2 auf dem relevanten auf das Gesamtverbreitungsgebiet des "S.-K." beschränkten Anzeigenmarkt wirksam begegnen kann. Nach der Fusion sieht sich die Beigeladene einem Wettbewerber gegenüber, der nicht nur mehr als doppelt so viele Marktanteile hält wie sie selbst, sondern auch über eine ihr überlegene Finanzkraft verfügt. Durch den Zuwachs an Finanzkraft kann die Beteiligte zu 2 einer aggressiven Wettbewerbspolitik der Beigeladenen auf dem räumlich relevanten Anzeigenmarkt wirksam begegnen und ihren überlegenen Marktanteil verteidigen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der von der Beigeladene zu erwartende Wettbewerbsdruck nach dem Zusammenschluss gemindert wird.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

Die Beteiligte zu 1 hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen sowie dem obsiegenden Bundeskartellamt die ihm in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten (Satz 2). Ihr fallen aus Gründen der Billigkeit zudem die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zur Last, die einen eigenen (erfolgreichen) Sachantrag gestellt sowie sich durch schriftsätzlichen Vortrag am Beschwerdeverfahren beteiligt hat (Satz 1).

IV.

Es besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 74 Abs. 2 GWB).

100

Dr. M.

Prof. Dr. E.

101

Rechtsmittelbelehrung:

102

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

103

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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