Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-2 U (Kart) 9/05

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zu-rückweisung der weitergehenden Berufungen der Beklagten und der Klägerin das am 31. August 2005 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.288.356,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2005 sowie weitere 5.232.473,91 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden der Be-klagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klä-gerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A) Die Klägerin ist ein am 9. Dezember 1999 gegründetes 100 %-iges Tochterunternehmen der T...AG. Sie betrieb einen telefonischen Auskunftsdienst unter der Rufnummer 11... und verwaltete den Datenpool von Teilnehmerdaten, der die Basis für den Auskunftsdienst der T...AG bildet. Die Beklagte ist Deutschlands führendes Telefonkommunikationsunternehmen. Sie bot Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an und betrieb außerdem einen Telefonauskunftsdienst. Ende 2005 verfügte sie über mindestens 36 Millionen Teilnehmeranschlüsse. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die D.... GmbH (D.... GmbH), unterhielt einen eigenen telefonischen Auskunftsdienst unter einer 0190er-Nummer und gab in Zusammenarbeit mit regionalen Telefonbuchverlagen Telefonverzeichnisse in Print- und CD-ROM–Form heraus.

Die Klägerin bezog ausweislich der Rechnungen vom 29. November 2000 bis einschließlich 20. Oktober 2004 für den von ihr unterhaltenen Telefonauskunftsdienst Informationen über Inhaber von Telefonanschlüssen (Teilnehmerdaten, das heißt z.B. Angaben über Namen, Anschriften und Telefonnummern) von der Beklagten. Mit der Klage erstrebt sie von der Beklagten unter anderem einen Bereicherungsausgleich wegen zu viel gezahlter Entgelte und einer Zinsnutzung.

Die Beklagte errichtete und unterhält Datenbanken. Die Kundendatenbank ANDI beinhaltete die Basisdaten, die die Beklagte im Rahmen der Vertragsschließung über einen Telefonanschluss von dem Kunden erlangt, also den Namen des Anschlussinhabers, die Anschrift, Wohnort und Postleitzahl sowie die zugeteilte Telefonnummer. Darüber hinaus enthielt sie zusätzliche Kundendaten wie die Teilnehmerart, Titel sowie Vertragsdaten (Geburtsdatum, Rechnungsadresse, Rückrufnummer, Abbuchungsangaben, wie z. B. Konto, Kontoinhaber, Bankleitzahl, Buchungskonto). Die Datenbank DaRed beruhte auf der Kundendatenbank der Beklagten ANDI. Sie diente der Beklagten dazu, Teilnehmerdaten für Verzeichnisse und Auskunftsdienste bereit zu stellen. Die Beklagte nutzte die Datenbank DaRed auch für ihren eigenen Telefonauskunftsdienst und stellte die Daten ihrer Tochtergesellschaft, der D.... GmbH, unter anderem zum Zwecke des Betriebes des eigenen Auskunftsdienstes und der Herausgabe von Telefonbüchern zur Verfügung. Auf Antrag bezogen Telefonnetzbetreiber (Lizenznehmer) und Dritte die Teilnehmerdaten von der Beklagten. Die später in DaRed (Datenredaktion) umbenannte Datenbank BUDI war eine sogenannte Offline-Datenbank (die Daten wurden auf einem Datenträger zur Verfügung gestellt, einschließlich der Möglichkeit, Daten im Internet online herunterzuladen). Die Datenbank enthielt sogenannte Grunddaten aber auch Zusatzdaten über die Teilnehmer. Die Grunddaten (5 Datenfelder) stellte die Beklagte nur gemeinsam mit den Zusatzdaten (70 Datenfeldern) zur Verfügung. Zusätzlich enthielt die Datenbank Exklusivdaten, die ausschließlich der Tochtergesellschaft der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden. Ferner wurden in die Datenbank DaRed von Mobilfunkdienstleistern und anderen Teilnehmernetzbetreibern der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellte Daten eingestellt.

Gegenstand des Vertrags vom 11./31. Oktober 2000 zwischen der Klägerin und der Beklagten war die Offline-Nutzung der Datenbank DaRed durch die Klägerin. Die Beklagte unterschied in § 4 des Vertrages zwei Nutzungskategorien, nämlich die telefonische Auskunftserteilung – die allein im vorliegenden Rechtsstreit relevant ist - und die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen (Telefonbücher). Die im DaRed-Vertrag verabredeten Entgelte waren abhängig von der Anzahl der vorkommenden Nutzungen, insbesondere bei der Telefonauskunft von der Anzahl der Zugriffe auf die einzelnen Datensätze. Auf den Inhalt des Vertrages (Anlage 1) wird Bezug genommen. Auf Grund der ihr übersandten Rechnungen vom 29. November 2000 bis einschließlich 20. Oktober 2004 zahlte die Klägerin für die Überlassung des Teilnehmerdatenbestandes auf CD-ROM aus der Datenbank DaRed und die Nutzung der Daten an die Beklagte Beträge in Höhe von insgesamt 25.488.356,97 € (GA III 525) zuzüglich weiterer Zurverfügungsstellungskosten in Höhe von 1.889,89 € (vgl. GA I 15). Diese zuletzt genannten Kosten umfassten die Versandkosten und die Kosten für Datenträger (s. Rechnung vom November 2000). Die Klägerin kürzte die ihr in der Zeit von Juni 2001 bis Januar 2002 von der Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte um bis zu 30 %. Die gekürzten Beträge sind Gegenstand des beim Senat anhängigen Verfahrens VI- 2 U (Kart) 17/05 umgekehrten Rubrums, in dem die Beklagte die Zahlung der ausstehenden Beträge von der Klägerin fordert.

Das Bundeskartellamt betrieb unter anderem wegen überhöhter Entgelte bei der Teilnehmerdatenüberlassung gegen die Beklagte ein Missbrauchsverfahren (Az. B 7 - 76/98). Das Amt stellte das Verfahren durch Verfügung vom 13. Januar 1999 (Anlage B 8) ein, nachdem die Beklagte sich bei teilweiser Abänderung durch Schreiben vom 22. Dezember 1998 der Abmahnung vom 2. November 1998 (Anlage B 7) unterworfen hatte. Auf den Inhalt der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22. Dezember 1998, wie sie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2006 (KZR 29/05, Umdruck S. 5 = WuW/E DE-R 1829, 1830, Anlage K2 zum Schriftsatz vom 5.12.2006), ergibt, wird Bezug genommen. Dies führte zu einer Ermäßigung der für das Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten (auch) von der Klägerin zu leistenden Entgelte. Bis zum Jahre 2002 legte die Beklagte auf Grund der Einstellungsverfügung des Bundeskartellamts vom 13. Januar 1999 (Anlage B 8) in Verbindung mit der Unterwerfungserklärung vom 22. Dezember 1998 jährlich Kosten in Höhe von 176 Mio. DM (89,9 Mio. €) für die Überlassung von Standardteilnehmerdaten und seit dem 1. Januar 2003 auf Grund einer in einem weiteren Missbrauchverfahren ergangenen Einstellungsverfügung vom 18. September 2003 (Anlage B 9) insgesamt 49,0 Mio. € im Jahr auf Datenabnehmer um.

Die Summen beinhalteten die jährlichen Kosten für die DaRed-Datenbank einschließlich Abschreibungen, Zinsen, Betriebs- und Wartungskosten und Datenbankentwicklungskosten, abzüglich der Kosten für die Exklusivdaten, die allein den Tochterunternehmen der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, Pflegekosten für den Datenbestand in der DaRed-Datenbank, gekürzt um die Pflegekosten für die Exklusivdaten und die Überlassungskosten in Form von Kosten für die Auftragsabwicklung, die Datenbereitstellung und Fakturierung sowie die Kosten für das Management, die Kundenbetreuung und die Auftragsannahme.

Durch Urteil vom 25. November 2004 entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, Rs. C -109/03) unter anderem, dass nach Maßgabe des einschlägigen Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs der Universaldienstanbieter für die Überlassung von Teilnehmerdaten (ONP-Richtlinie) nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten an Dritte in Rechnung gestellt werden können. Da das Urteil des EuGH weiter geht als die Unterwerfungserklärung der Beklagten gegenüber dem Bundeskartellamt, ermittelt die Klägerin sich zu ihren Gunsten einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch für den Zeitraum von November 2000 bis Oktober 2004 in Höhe von 25.488.356,97 € inkl. Umsatzsteuer zuzüglich entgangener Nutzungszinsen in Höhe von 5.232.473,91 € nebst weiterer Zinsen.

Mit Beschluss vom 17. August 2005 (Anlage K4 zur Berufungserwiderung) verfügte die Bundesnetzagentur eine Absenkung der von der Beklagten gegenüber den Abnehmern von Teilnehmerdaten abrechenbaren jährlichen Überlassungskosten um ca. 98% von 49 Mio. € auf 770.000 €. Als anerkennungsfähige Gesamtkosten im Sinne des § 47 TKG n.F. sah die Bundesnetzagentur die Kosten der Auftragsabwicklung, Datenbereitstellung, das Management Datenredaktion, die Kundenbetreuung und Auftragssteuerung, die Fakturierung zzgl. eines Sicherheits- und Erheblichkeitszuschlags von jeweils 10 % an.

Mit der am 17. Januar 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin die Rückzahlung der von ihr an die Beklagte geleisteten Beträge nebst entgangener bereicherungsrechtlicher Zinsen begehrt. Sie ist der Ansicht gewesen, bei richtlinienkonformer Auslegung des § 12 TKG a.F. über das Entgelt beim Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten habe die Beklagte ungeachtet dessen, ob sie, die Klägerin, als Lizenznehmerin oder als Dritte anzusehen sei, bei der Überlassung von Teilnehmerdaten nur die bloßen, für das Zurverfügungstellen der Daten entstehenden Kosten in Rechnung stellen dürfen. Insbesondere habe die Beklagte nicht die Nutzung der überlassenen Daten, sondern nur ein Entgelt abrechnen dürfen, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. orientiere. Anderslautende Entgeltabreden seien wegen Verstoßes gegen ein bei richtlinienkonformer Auslegung in § 12 TKG a.F. zu erkennendes gesetzliches Verbot nichtig.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.488.356,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5.232.473,91 € und darüber hinaus Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift (17. Januar 2005) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist den Rechtsansichten der Klägerin entgegengetreten. Sie hat sich im Wesentlichen wie folgt verteidigt: Die Klägerin sei als Dritte im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG anzusehen, der für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein angemessenes und nicht nur ein an den Kosten orientiertes Entgelt vorsehe. Abgesehen davon sei die Entgeltregelung, die in den Verfahren vor dem Bundeskartellamt ermittelt worden sei, auch für die Klägerin verbindlich. Die von ihr umgelegten Kosten seien nicht überhöht, sondern untersetzt. Die tatsächlichen Kosten der effizienten Bereitstellung hätten in den Jahren 2002 bis 2004 ca. 92.268.819,00 € betragen. Die von der Klägerin vertretene Auslegung des § 12 TKG messe der Richtlinie 98/10/EG überdies eine Bedeutung zu, die auf eine unzulässige Richtliniengeltung zwischen Privaten hinauslaufe. Unabhängig davon würden dadurch ihre, der Beklagten, Urheberrechte an der Datenbank verletzt. Im Übrigen habe die Klägerin in Kenntnis einer Nichtschuld geleistet.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 31. August 2005 der Klage unter Abweisung im Übrigen teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Entgeltbestimmung sei wegen Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. gemäß § 134 BGB nichtig. Die Klägerin sei Lizenznehmerin im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG, da sie seit dem 18. Dezember 1997 eine Lizenz der Lizenzklasse 4 besitze. Seit dem 1. Januar 2000 mache sie von ihrer Berechtigung Gebrauch, indem sie mittels des sog. Call-by-Call-Verfahrens Telefonverbindungen zwischen Teilnehmern über das Telefonnetz der Beklagten anbiete. § 12 Abs. 1 TKG sei ein Verbotsgesetz. Die Vorschrift sei richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie ONP II 98/10/EG sei der Entgeltmaßstab insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der effizienten Bereitstellung berechnet werden dürften. Die Herausgabe von Zinsen als gezogene Nutzungen bzw. ersparte Aufwendungen hat das Landgericht der Klägerin nicht zuerkannt. Auf die Feststellungen und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung denjenigen Teil ihrer Forderungen weiter, die das Landgericht abgewiesen hat, nämlich den Anspruch auf Herausgabe sog. Zinsnutzungen. Die Berufung der Beklagten wendet sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, ihr stehe bei Zugrundelegung eines am Markt zu erzielenden Zinssatzes von 7,8 % unter dem Gesichtspunkt gezogener Nutzungen aus den erlangten Zahlungen ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten ersparten Zinsen in Höhe von 5.232.473, 91 € zu. Zumindest hafte die Beklagte aber verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB, da sie die Leistungen in Kenntnis des Nichtvorliegens eines Rechtsgrundes empfangen habe. Der Zinsschaden belaufe sich bei einer verschärften bereicherungsrechtlichen Haftung nach § 819 BGB unter Zugrundelegung eines Zinssatzes von 5 % für die Zeit von Mai 2001 bis Dezember 2001 und von 8 % für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 auf insgesamt 6.458.746,50 €. Von einer Erweiterung der Klage hat die Klägerin insoweit abgesehen. Hilfsweise beanspruche sie die bei einer Kapitalanlage entgangenen Zinsen in Höhe von 2,5 %, die sie mit 1.539.137,60 € beziffert.

Die Klägerin ergänzt unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vortrags ihr Vorbringen im Wesentlichen wie folgt: Es komme nicht darauf an, ob sie, die Klägerin, Lizenznehmerin nach § 12 Abs. 1 TKG oder Dritte sei. Selbst wenn § 12 Abs. 2 TKG einschlägig sein sollte, was sie weiterhin in tatsächlicher Hinsicht bestreite, habe dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. Darüber hinaus beruft sich die Klägerin zur Begründung einer Schadensersatzforderung nunmehr auch auf kartellrechtliche Ansprüche.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte über den zuerkannten Betrag von 25.488.356,97 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2005 hinaus zur Zahlung eines weiteren Betrages von 5.232.473, 91 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2005 an sie zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie verteidigt die von ihr erhobenen Entgelte, die Maßstäbe und die in Ansatz gebrachten Bemessungsfaktoren. Kartellrechtliche Schadensersatzforderungen sind nach ihrer Meinung aus prozessualen und sachlichen Gründen nicht gegeben. Sie vertritt die Auffassung, der Klägerin stünden bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen sie, die Beklagte, nicht zu. Die Entgeltbestimmung entspreche den in Bestandskraft erwachsenen Vorgaben des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur. Sie habe auf Grund dieser Vorgaben über keinen Entscheidungsspielraum bei der Entgeltbemessung verfügt. In das Entgelt müssten auch die Kosten für Errichtung, Pflege der Datenbank sowie die Kosten der Beschaffung der Daten einfließen. Zudem spreche der Wortlaut des § 47 Abs. 4 TKG n.F. (2004) dafür, dass sie, die Beklagte, nicht nur einen Aufwendungsersatz für die Übergabekosten verlangen könne, sondern ein Entgelt als Gegenleistung für die Nutzungen berechnen dürfe, die der Datenabnehmer aus den Teilnehmerdaten ziehen könne. Dies sei auch die Auffassung des Bundeskartellamts und der Regulierungsbehörde zu § 12 TKG a.F. gewesen, weshalb ihr, der Beklagten, kein Verschulden zur Last falle. Die Beklagte habe im Übrigen darauf vertrauen dürfen, dass sie von Dritten ein angemessenes und marktübliches Entgelt verlangen dürfe. Dafür spreche bereits der Wortlaut des § 12 Abs. 2 TKG. Die Vorschrift könne nicht richtlinienkonform ausgelegt werden, denn diese Auslegung erfolge contra legem. Die Forderung auf Erstattung von Nutzungszinsen hält sie für unschlüssig. Unabhängig hiervon behauptet die Beklagte, die Klägerin habe angeblich überhöhte Überlassungsentgelte – insbesondere einen Schaden ausschließend - ihren Kunden weiterberechnet. Im Übrigen beruft sie sich u.a. auf einen Grundrechtsschutz. Sie erhebt die Einrede der Verjährung gegenüber den Ansprüchen der Klägerin.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Zur Verjährung weist die Klägerin darauf hin, dass die Einrede nicht rechtzeitig erhoben worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 20. Dezember 2006 und vom 25. April 2007 Bezug genommen.

B) Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Die Berufung der Beklagten hat nur einen Teilerfolg.

I. Die Klage ist in der Hauptsache begründet. Hinsichtlich der mit der Klage begehrten Zinsen in Höhe von 8 % statt 5% und der beanspruchten Verzinsung der entgangenen Zinsen in Höhe von 5.232.473,91 € ist sie indes unbegründet.

Die Beklagte hat der Klägerin aus der Zeit vom 29. November 2000 bis 20. Oktober 2004 unter den Gesichtspunkten des Schadensersatzes und der Bereicherung 25.488.356,97 € an zuviel gezahlten Entgelten für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu erstatten.

a) Die Beklagte hat der Klägerin für den Zeitraum von November 2000 bis Ende Oktober 2004 wegen missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 33 Satz 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB (in der Fassung der 6. GWB-Novelle) Schadensersatz zu leisten.

Für den streitgegenständlichen Anspruchszeitraum von Ende November 2000 bis zum 20. Oktober 2004 folgt die Schadensersatzforderung aus Tatsachenfeststellungen im Verwaltungsverfahren B 7 - 76/98 des Bundeskartellamts, die in der Abmahnung vom 2. November 1998 zusammengefasst worden sind, soweit sie für den Klagezeitraum noch relevant sind. Die Klägerin hat sich darauf ausdrücklich berufen.

(1.) Die Beklagte war auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Jahre 1998 marktbeherrschend im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB. Das geht aus den Feststellungen des Bundeskartellamts hervor (Abmahnung S. 9, 38 ff, 42 f., 50). Beim sachlich relevanten Markt handelt es um den Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten für Zwecke der Auskunftserteilung. Der Markt ist bundesweit abzugrenzen. Wie außer Streit steht, verfügte die Klägerin aufgrund dessen, dass sie Sprachtelefondienstleistungen an die Öffentlichkeit in einem seit langem bestehenden Festnetz, bis zum 31. Dezember 1999 gestützt auf ein gesetzliches Monopol vertrieb, um die Jahreswende 1997/1998 über etwa 40 Mio. Teilnehmerdatensätze. Dies entsprach einem Marktanteil von deutlich mehr als 90 %. Die Klägerin war beim Betrieb eines Telefonauskunftdienstes infolgedessen davon abhängig, von der Beklagen mit Teilnehmerdaten beliefert zu werden (vgl. Abmahnung S. 17/40). Auf diesem Markt war die Beklagte keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt. Dass sich infolge der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte die Marktverhältnisse auf dem Markt der Markt der Bereitstellung von Auskunftsdiensten in den Jahren 2000 bis 2004 entscheidend veränderten, macht die Beklagte nicht geltend. Andere Unternehmen (Netzbetreiber im Fest- und Mobilfunknetz) verfügten nicht über eine vergleichbare Zahl an Datensätzen (von über 40 Mio.) wie die Beklagte noch über Daten einer entsprechenden Aktualität. Damit korrespondiert im Sinne einer Kontrollüberlegung auch, dass auf dem (nachgelagerten) Markt der Versorgung der Öffentlichkeit mit Sprachtelefoniedienstleistungen (Telekommunikationsmarkt) der Marktanteil der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2003 strukturbedingt noch deutlich über 90 % lag, denn sie hatte und hat das größte Festnetz, stellte mit ca. 36 Mio. die meisten Teilnehmeranschlüsse (vgl. XIV. Hauptgutachten der Monopolkommission 2000/2001, S. 49 unter Ziffer 2. und XV. Hauptgutachten der Monopolkommission 2002/2003, S. 88 unter Nr. 53). Die Beklagte gelangte damit an die meisten Teilnehmerdaten. Dabei war und ist die Beklagte – ebenso wie ihre Tochtergesellschaft die D.... GmbH, deren Marktanteile sie sich über § 36 GWB, §§ 17, 18 AktG zurechnen lassen muss – selbst auch auf dem Markt für telefonische Auskunftsdienste tätig und hat auf diesem ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung. Ihr Marktanteil bei den Auskunftsdiensten lag 1997 bei mehr als 90 %. Auch insoweit beruft sich die Beklagte nicht auf eine namhafte Veränderung der tatsächlichen Marktverhältnisse für den hier maßgeblichen Zeitraum von 2000 bis 2004.

(2.) Die Beklagte missbrauchte ihre marktbeherrschende Stellung auf dem bundesweit abzugrenzenden Markt der Teilnehmerdaten durch die Gestaltung des Entgeltes. Insbesondere wurden die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen - zu denen auch die Klägerin zu zählen ist - in einer für den Wettbewerb Weise auf dem bundesweit abzugrenzenden nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).

Die wettbewerbliche Beeinträchtigung erfolgte auf dem Markt der Bereitstellung von Teilnehmerdaten zum Zweck des Betriebs von Telefonauskunftsdiensten. Sie wirkte sich auf dem nachgelagerten Markt für die Erbringung solcher Auskunftsdienste aus, auf dem die Beklagte mit der Klägerin in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis steht. Für die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB beeinträchtigt wird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbewerbssituation desjenigen Marktteilnehmers an, der den Anspruch geltend macht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem betreffenden Markt beeinflusst. Ist danach eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten zu bejahen, steht der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch auch demjenigen Wettbewerber zu, der seinerseits den Markt für Telefonauskunftsdienstleistungen beherrscht (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003 - KZR 38/02, Umdruck 9, WuW/E DE-R 1210-1213 - Strom und Telefon II), und erst recht demjenigen, der sich auf dem Markt für Auskunftsleistungen – wie die Klägerin – mit einem geringeren Marktanteil betätigt.

Die erhebliche wettbewerbliche Beeinträchtigung ist darin zu sehen, dass die Beklagte für die Teilnehmerdaten ein Entgelt erhoben hat, das sich nicht an den Kosten einer effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert hat, sondern weit darüber hinaus gegangen ist. Die Offline-Bereitstellung der Daten war aufgrund der Preisvorgaben der Beklagten unwirtschaftlich und nicht durch § 12 TKG gerechtfertigt. Nach eigener Darstellung der Beklagten sind u.a. die Kosten der Errichtung, Unterhaltung und Pflege der Teilnehmerdatenbank zur Grundlage der Entgeltberechnung gemacht worden. Zudem war das Entgelt nutzungsfallabhängig. Von der Beklagten sind nach dem ersten Missbrauchsverfahren bis zum Jahre 2002 jährliche Gesamtaufwendungen von 176 Mio. DM für das Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten auf sämtliche Abnehmer umgelegt worden, wohingegen nach den unbestrittenen Feststellungen des Amtes in den Jahren 1997/1998 Gesamtkosten von allenfalls 100 Mio. DM angefallen sind (vgl. Abmahnung S. 69 bis 80, 85). Die Beklagte berechnete der Klägerin für das Überlassen der Teilnehmerdaten (Grund- und Ergänzungsdaten ohne Exklusivdaten) auf der Grundlage des DaRed-Vertrages vom 31.10.2000 (Anlage 1) je Auskunftsersuchen (Nutzungsfall) 0,2818 DM (0,1441 €) zzgl. Umsatzsteuer. Nach den Vorgaben des Bundeskartellamts für das Jahr 1999 sollten lediglich 0,2550 DM netto pro Auskunftsanfrage berechnet werden. Nach dem zweiten Missbrauchsverfahren legte die Beklagte ab dem 1. Januar 2003 jährlich 49 Mio. € um. Für die Nutzung der Teilnehmerdaten zur telefonischen Auskunftserteilung berechnete sie der Klägerin im Jahre 2004 0,0882 € (0,1725 DM pro Anruf; Anlagenheft II, Bl. 305, 306). Diese Entgeltberechnung der Beklagten bildete für dritte Unternehmen eine ernstzunehmende Marktzutrittsschranke. Für die Klägerin wirkte die Entgeltgestaltung sich dahin aus, dass ein telefonischer Auskunftsdienst im Wettbewerb mit der Beklagten unter erschwerenden wirtschaftlichen Bedingungen aufgenommen und betrieben werden musste. Ebensowenig ist das Tatbestandsmerkmal der erheblichen wettbewerblichen Beeinträchtigung deshalb zu verneinen, weil die Klägerin die Kosten für die Datenbeschaffung bei der Beklagten durch eine spätere Weitergabe an die Telefonteilnehmer amortisiert hat. Die Klägerin war aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen, ihre Auskunftsdienste zu kostendeckenden Preisen anzubieten. Die Klägerin wurde infolgedessen auf dem nachgelagerten Markt erheblich beeinträchtigt.

(3.) Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Preisbildung nicht mit Erfolg auf § 12 Abs. 1, 2 TKG a.F. (1996) berufen. Danach ist ein Lizenznehmer, der, wie die Beklagte, Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflichtet, auf Anforderung anderen Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, oder Dritten u.a. zum Zweck der Aufnahme eines Auskunftsdienstes Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Dafür kann ein Entgelt erhoben werden, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert. Die Norm soll sicherstellen, dass Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, und Dritten im Sinn der angestrebten Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes die Daten von Telefonanschlussinhabern von denjenigen Sprachtelefondienstleistern auf Ersuchen zugänglich gemacht werden (vgl. BT-Drs. 13/3609, S. 40).

§ 12 TKG a.F. bezweckt, auch soweit er sich über das Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten an Dritte verhält (zum Charakter der Vorschrift als Verbotsgesetz und der Nichtigkeit der Entgeltabrede: vgl. Senat, Urt. v. 16.5.2007, VI-2 U (Kart) 10/05, Umdruck S. 13 m.w.N.), eine Marktöffnung und die Entwicklung eines chancengleichen Wettbewerbs auf den angesprochenen Märkten.

aa) Es kann dahinstehen, ob die am 9. Dezember 1999 gegründete Klägerin zum Kreis der durch § 12 Abs. 1 TKG a.F. geschützten Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen gehört, wie die Beklagte unter Hinweis darauf, dass die Klägerin weder über selbst betriebene Telekommunikationsnetze der Lizenzklasse 4 verfügt, noch Call-by-call-Verbindungen anbietet, in Abrede stellt, das Landgericht aber angenommen hat. Es spricht manches dafür, dass das Landgericht die Klägerin mit ihrer Muttergesellschaft, der T...AG, verwechselt haben kann. Nach dem Vorbringen der T...AG in dem parallelen Rechtsstreit VI-2 U (Kart) 10/05 ist ihr unter dem 18. Dezember 1997 eine Lizenz zur Ausübung von Sprachtelefondiensten erteilt worden. Zugunsten der Beklagten ist der Vortrag, die Klägerin verfüge nicht über eine Lizenz der Klasse 4, aber als wahr zu unterstellen, da die Klägerin diesem in der Berufungsinstanz wiederholten Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten ist. Als Unternehmen, dem eine solche Lizenz nach den Feststellungen des Landgerichts am 18. Dezember 1997 erteilt worden sein soll, hätte es schon nach den Grundsätzen des § 138 Abs. 3, 4 ZPO der Klägerin oblegen darzulegen, dass und wann ihr eine solche Lizenz tatsächlich erteilt worden ist. Da dies unterblieben ist, ist die Klägerin als Dritte i.S.v. § 12 Abs. 2 TKG a. F. zu behandeln.

bb) § 12 Abs. 2 TKG ist - ebenso wie § 12 Abs. 1 TKG - richtlinienkonform auszulegen. Als angemessenes Entgelt sind nur die bloßen Aufwendungen für das Zurverfügungstellen der Daten anzusehen. Bei einer Offline-Überlassung sind davon lediglich die Kosten für den Datenträger, für das Markieren der Daten und deren Übertragung auf den Datenträger sowie die Kosten für das Übermitteln des Datenträgers (Versandkosten) erfasst.

Im Lichte des Art. 6 Abs. 3 TKG der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.2.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP), wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass die zum Betrieb eines Telefonauskunftsdienstes erforderlichen Informationen vom Pflichtigen zu kostenorientierten Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, ist auch § 12 Abs. 2 TKG einschränkend dahin auszulegen, dass Dritten für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten nur die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens der Daten in Rechnung gestellt werden dürfen (siehe dazu im Einzelnen Urteil des 1. Kartellsenats des OLG Düsseldorf vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 11 f., worauf Bezug genommen wird). Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie differenziert nicht danach, ob die Teilnehmerdaten einem Lizenznehmer oder einem Dritten zur Verfügung gestellt werden. Auch der EuGH hat eine solche Differenzierung in seiner Entscheidung nicht vorgenommen. Soweit die Beklagte geltend macht, eine solche richtlinienkonforme Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG erfolge gegen den Wortlaut der Norm und den Willen des Gesetzes, Dritte und Lizenznehmer ungleich zu behandeln, was zu einer unmittelbaren Wirkung der Richtlinie zwischen Privaten führe, ist dem nicht zuzustimmen. Es geht nicht um eine Auslegung contra legem, wie die Beklagte rügt, sondern ausschließlich um eine richtlinienkonforme Auslegung der durch den unbestimmten Rechtsbegriff des "angemessenen Entgelts" einen Auslegungsspielraum eröffnenden Vorschrift. Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie schließt nach seinem Wortlaut und Zweck aus, dass Dritten im Unterschied zu Lizenznehmern für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten mehr als die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens berechnet werden dürfen.

Deshalb müssen die Kosten der Datenerhebung sowie der Errichtung und Unterhaltung der Teilnehmerdatenbank außer Ansatz bleiben. Dabei handelt es sich begrifflich nicht um Kosten für das Bereitstellen der Daten, sondern um "Ohnehinkosten", genauer gesagt um Kosten, die vom Verpflichteten, der wie die Beklagte Sprachtelefondienste anbietet, selbst zu tragen sind. Die genannten Aufwendungen sind dem Zurverfügungstellen der Daten nicht zurechenbar, denn sie werden dadurch nicht verursacht, sondern unmittelbar durch den eigenen Sprachtelefondienst der Beklagten. Sie sind Gemeinkosten und sind nach der Rechtsprechung des EuGH in den Kosten des eigenen Sprachtelefondienstes enthalten. Die dadurch entstehenden Kosten werden von den beim Betrieb des Sprachtelefondienstes erwirtschafteten Erlösen - dies hat die Beklagte auch nicht in Abrede gestellt - abgedeckt. Eine Doppeltberechnung gegenüber dem um die Bereitstellung von Teilnehmerdaten Nachsuchenden scheidet aus. Genauso wenig ist zur Bemessung des Entgelts die Häufigkeit der Nutzung durch Suchanfragen heranzuziehen. Zu erstatten sind nur die Kosten der Bereitstellung, die dadurch anfallen, dass die Daten dem anfordernden Unternehmen zugänglich gemacht werden. Wie oft vom zugänglich gemachten Datenbestand durch Suchanfragen später Gebrauch gemacht wird, steht mit der Datenbereitstellung und dem dadurch veranlassten Aufwand in keinem Zusammenhang (vgl. OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 17). Sähe man dies anders, so liefe dies im Ergebnis auf die Zuerkennung eines Lizenzanspruches hinaus, der nach der Zielsetzung der Richtlinie nicht gewollt war.

Zwar sind durch die Mißbrauchsverfahren des Bundeskartellamts die umzulegenden Kosten der Datenbank DaRed von der Beklagten ab 1999 auf 176 Mio. DM bzw. ab 2003 auf 49 Mio. € gesenkt worden, weshalb die Feststellungen des Bundeskartellamts zu den Verhältnissen in den Jahren 1998 und 1999 nicht ohne weiteres auf den Streitfall übertragen werden können. Im Streitfall ist aber entscheidend, dass die Senkung der umlagefähigen Kosten auch in den Jahren 2000 bis 2004 nicht zu einer dem Maßstab des § 12 TKG in seiner richtlinienkonformen Auslegung entsprechenden Entgeltanpassung für die Offline-Bereitstellung geführt hat und infolgedessen die Marktzutrittsschranke und die Wettbewerbsbeschränkung bestehen blieben. Die Bundesnetzagentur hat deshalb die nach § 47 TKG n.F. umlagefähigen Kosten mit Beschluss vom 17. August 2005 um weitere 98 % auf 770.000 € gesenkt.

Der Offline-Bezug ließ auch in der Zeit ab November 2000 einen höheren Kostendruck entstehen als der Online-Bezug, denn bei einem Online-Bezug wurden nur die überhöhten DaRed-Preise als zwingend zu bezahlende und gesondert berechnete Vorleistungskosten neben den Kosten für die Suchmaschine NDIS erhoben. Zu dem Mindestentgelt für die Beschaffung der DaRed-Daten (§ 4 Satz 3 des Vertrages; Anlage 1) und dem Entgelt für die Nutzung der DaRed-Daten pro Auskunftsfall in Höhe von 0,1441 € (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages; Anlage 1), ab 2004 0,0882 €, traten noch die Kosten der Errichtung, des Unterhalts und der Pflege einer eigenen Datenbank, die für eine unabhängige Nutzung der DaRed-Daten erforderlich war, sowie der (einmaligen) Anschaffung des mehrere Mio. DM teuren Suchprogramms NDIS hinzu. Dieser Kostenaufwand – im Vergleich zu den Aufwendungen für das bloße Zurverfügungstellen der Daten - bildete auch in den Jahren 2000 bis 2004 bis zur Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 (Anlage K4) eine wirtschaftliche Marktzutrittsschranke gegenüber potentiellen Wettbewerbern. Dies gilt insbesondere für solche Wettbewerber, die als Anbieter von Sprachtelefondienstleistungen im Festnetz auftreten wollten und auf das Angebot einer telefonischen Auskunft unter Serviceaspekten dringend angewiesen waren. Diese wurden durch die Preisgestaltung der Beklagten an einem vorstoßenden Wettbewerb gehindert. Aber auch für aktuelle Wettbewerber mit kleineren Marktanteilen kam eine Offline-Nutzung der Daten aus wirtschaftlichen Gründen zunächst nicht in Betracht. Der enorme Kostenaufwand für den Markzutritt potentieller Wettbewerber erklärt letztlich auch, weshalb es der Beklagten möglich war, ihre Preise für die Telefonauskunft auch nach der Senkung der umlagefähigen Kosten der Datenbank DaRed auf insgesamt 176 Mio. DM bzw. auf 49 Mio. € weiterhin am Markt zur Versorgung der Telefonteilnehmer mit Auskunftsdienstleistungen durchzusetzen. Sie war auf dem Auskunftsmarkt keinem wesentlichen Wettbewerb - weder durch die Klägerin, die ihre Kosten für den Offline-Bezug der Daten amortisieren musste und deshalb ihre Telefonauskunftspreise nicht (wesentlich) senken konnte, noch durch Dritte - ausgesetzt.

Sofern – so der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11. Juli 2006 (KZR 29/05, UA 11) – ein faktischer Zwang bei der Online-Nutzung zu bleiben, davon ausgeht, das eine Datenbereitstellung Offline wegen nicht zeitnaher Veränderungsdaten unpraktikabel ist, hat dies erst recht in dem Fall eines wirtschaftlichen Zwangs durch eine kartellrechtlich unangemessene Entgeltgestaltung zu gelten, durch die ein Offline-Bezug um mehrere Millionen DM bzw. € teurer als der Online-Bezug wird.

Selbst wenn - wie die Beklagte einwendet - gegenüber einer richtlinienkonformen (einschränkenden) Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG in Anbetracht des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte wegen der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) Bedenken bestehen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 16.8.2006, VIII ZR 200/05, Umdruck S. 9), so folgt jedenfalls im Streitfall die Verpflichtung der Beklagten, Dritten nur die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens zu berechnen, aus der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22. Dezember 1998 (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006, KZR 29/05, WuW/E DE-R 1829, 1832 - Suchmaschine). Auf diese Erklärung hat die Klägerin sich ausdrücklich berufen.

cc) Allerdings ist nicht feststellbar, dass die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen der gesetzlichen Verpflichtung gemäß § 20 Abs. 1 GWB, Dritte (§ 12 Abs. 2 TKG a.F.) im Verhältnis zu Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG a.F. gleich zu behandeln, zuwidergehandelt hat. Die Vorschrift verlangt von einem marktbeherrschenden Unternehmen, Wettbewerber nicht ohne sachlichen Grund ungleich zu behandeln (§ 20 GWB). Dass die Beklagte auf dem Markt der Auskunftsdaten marktbeherrschend war, ist bereits oben dargelegt worden. Die Beklagte darf als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Markt der Auskunftsdaten und damit als Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB einen Auskunftsdienstbetreiber im Verhältnis zu einem Sprachtelefondienstunternehmen, das ebenfalls einen Auskunftsdienst unterhält und zu diesem Zweck Daten von Teilnehmern bei ihr nachfragt, nicht ungleich behandeln. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin im Sinne der Norm kann vorliegen, wenn die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen der Klägerin höhere Kosten ohne rechtfertigenden Grund in Rechnung gestellt hätte als den Lizenznehmern. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zu Lizenznehmern ist im Streitfall aber nicht festzustellen (vgl. Abmahnung S. 96). Aus dem in der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2006 überreichten Protokoll vom 11. Februar 1998 aus dem Hause der Beklagten (Anlage 3) ergibt sich, dass die Beklagte Lizenznehmer und Dritte jedenfalls im Jahre 1998, soweit es die Entgeltforderungen betrifft, tatsächlich gleich behandelt hat. Die Klägerin wollte auf diese Weise vermeiden, dass Dritte eine Kooperation mit einem Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG aufbauten, um die Daten von diesem (kostengünstiger) beziehen zu können. Es bestehen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt von der Klägerin im Verhältnis zu ihrer Muttergesellschaft oder Lizenznehmern im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a.F. ein höheres Entgelt verlangt hätte. Ferner ist nicht festzustellen, dass die Beklagte ihrer Tochtergesellschaft, der D.... GmbH, im Klagezeitraum bessere Konditionen als ihren Wettbewerbern eingeräumt hätte.

dd) Die im Vertrag vorgesehene Entgeltabrede ist wegen eines Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. - aber auch gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB - gemäß § 134 BGB in vollem Umfang nichtig. Eine geltungserhaltende Reduktion der Entgeltabrede auf das telekommunikationsrechtlich zulässige Maß kommt nicht in Betracht, denn anderenfalls würde die Beklagte dadurch belohnt, dass die vertragliche Preisbestimmung in dem nach § 12 TKG a.F. zulässigen Umfang aufrechterhalten bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004, KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306). Eine geltungserhaltende Reduktion ist im Streitfall auch deshalb nicht erforderlich, weil die Kosten der Übermittlung ohnehin nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Verfahrens sind (vgl. ferner § 4 Satz 2 des Vertrags; Anlage 1). Der Verstoß gegen § 12 TKG qualifiziert gleichzeitig die von der Preisgestaltung der Beklagten ausgehende Beeinträchtigung als sachlich nicht gerechtfertigt im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB. Daneben sind schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer über einen Kostenausgleich hinausgehenden Entgeltberechnung nicht zu erkennen. Zwar ist auch von einem Marktbeherrscher grundsätzlich nicht zu verlangen, dass er durch seine Preisgestaltung fremden Wettbewerb fördert (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2005, KVR 13/05, Umdruck S. 8 - Stadtwerke Dachau). Jedoch schreibt § 12 Abs. 2 TKG a.F. - in richtlinienkonformer Auslegung, wie er sie durch die Rechtsprechung des EuGH mit Urteil vom 24. November 2005 gefunden hat - Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen eine fremden Wettbewerb begünstigende Entgeltgestaltung ausdrücklich vor. Dagegen setzt sich das Interesse der Beklagten deswegen nicht durch, da ihre Preisbildung die Wirkung einer Marktzugangssperre entfaltete und geeignet war, die Aufnahme eines Wettbewerbs schon im Ansatz zu verhindern.

ee) Dadurch wird nicht rechtswidrig in eine schutzwürdige Eigentumsposition der Beklagten eingegriffen (Art. 14 GG). § 12 Abs. 2 TKG a.F. stellt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentumsrechts im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Der Vorschrift kommt keine enteignende Wirkung zu. Die gesetzliche Verpflichtung, Teilnehmerdaten dritten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Denn die Regelung in § 12 Abs. 1 TKG a.F. hat zum Ziel, die weitgehend monopolistisch strukturierten Telekommunikationsmärkte aufzubrechen und diese für einen chancengleichen Wettbewerb zu öffnen. Dadurch wird die Beklagte als Marktbeherrscherin nicht unverhältnismäßig belastet. Sie hat Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung zu stellen, sondern kann dafür ein kostenorientiertes Entgelt berechnen, das einen angemessenen Ausgleich gewährt (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, UA 16). Was die Beklagte mit der Verteidigung ihrer Entgeltstruktur angestrebt hat, ist in Wahrheit ein Mehrfachausgleich eigener Kosten bei der Vorhaltung von Teilnehmerdaten, der unter keinen Umständen zu rechtfertigen ist. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, sie werde in doppelter Hinsicht belastet, da sie für die Veröffentlichung der Daten der Telefonteilnehmer in öffentlichen Verzeichnissen nach § 21 TKG von diesen ebenfalls kein Entgelt verlangen dürfe. Dabei übersieht die Beklagte, dass sie aus Anlass von Sprachtelefondienstleistungen ohnehin an die Daten der Teilnehmer gelangt und sie die Veröffentlichungskosten in die Gemeinkosten der Sprachtelefonieleistungen einbeziehen kann. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass sie in dieser Weise vorgegangen ist.

Auch der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen die Freiheit der Berufsausübung ist nicht gegeben (Art. 12 GG). Die unternehmerische Freiheit der Beklagten, die ihr verfügbaren Teilnehmerdaten nach eigenen Vorstellungen, und zwar auch hinsichtlich des Preises, zu verwerten, hat in § 12 Abs. 2 TKG a.F. eine gesetzliche Regelung gefunden, die durch Gründe des Gemeinwohl, nämlich die Öffnung des Teilnehmerdatenmarktes, gerechtfertigt ist (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, UA 16 f).

Die Beklagte beruft sich bei der von ihr angelegten Datenbank DaRed – was auch auf die Vorläuferdatei BUDI auszudehnen ist – ebenfalls zu Unrecht auf einen Sonderrechtsschutz nach dem Urheberrechtsgesetz. Ungeachtet dessen, ob die Datenbank BUDI (und ihr nachfolgend die Datenbank DaRed) einem Urheberrechtsschutz nach § 87 b UrhG (eingefügt durch Gesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870) unterliegt, ist die Beklagte jedenfalls daran gehindert, für das Bereitstellen der Daten im Rahmen des DaRed-Vertrages Zahlung einer über den in § 12 Abs. 1 TKG a.F. normierten Entgeltmaßstab hinausgehenden Lizenz zu verlangen. § 12 Abs. 1 TKG a.F. geht nach dem Willen des Gesetzgebers den urheberrechtlichen Bestimmungen vor. Anderenfalls könnte die Vorschrift die ihr zugedachte ordnungspolitische Funktion nicht erfüllen (ebenso: OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 19). Unabhängig davon ist es der Beklagten verwehrt, den Entgeltmaßstab in § 12 Abs. 1 TKG a.F. dadurch außer Kraft zu setzen, indem sie Teilnehmerdaten – über die Verpflichtung nach dem Gesetz hinaus – ausschließlich in der Form einer an sich urheberrechtlich geschützten Datenbank zugänglich macht (BGH, Urteil vom 11.7.2006 – KZR 29/05, UA 11).

Im Übrigen hat die Beklagte sich aber aufgrund ihrer Unterwerfungserklärung vom 18. Dezember 1998 verpflichtet, Lizenznehmern und Dritten gleichermaßen die Daten gegen ein kostenorientiertes Entgelt zu überlassen (vgl. BGH, Urt. v.11.7.2006 - KZR 29/05, WuW/E –DE-R 1829, 1832).

ff) Die Klägerin ist an die Ergebnisse der Verwaltungsverfahren vor dem Bundeskartellamt nicht gebunden. Weder durch die Abmahnung vom 2. November 1998 noch durch die Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22. Dezember 1998 ist die Höhe des Entgelts beim Bereitstellen von Teilnehmerdaten mit bindender Wirkung festgesetzt oder erst recht genehmigt worden. Das Amt hat in dem auf die Abmahnung von 1998 folgenden Schreiben vom 13. Januar 1999 (Anlage BK 6) und in dem Schreiben vom 18. September 2003 (Anlage BK 7) lediglich Höchstgrenzen festgestellt, bei deren Überschreiten ein Preismissbrauch anzunehmen ist. Dadurch wurde lediglich die Beklagte gebunden, nicht höhere Beträge als 176 Mio. DM bzw. 49 Mio. € umzulegen, wollte sie ein Wiederaufgreifen der Verfahren durch das Bundeskartellamt vermeiden. Die Beklagte wäre aber nicht gehindert gewesen, den ihr unter der Aufgreifschwelle von 176 Mio. DM bzw. 49 Mio. € verbliebenen Preisfestsetzungsspielraum auch zu Gunsten der Klägerin zu Nutzen. Nicht aber ist die Klägerin daran gehindert geltend zu machen, die Beklagte sei aus kartellrechtlichen Gründen zu einer weitergehenden Herabsetzung der Entgelte verpflichtet (ebenso OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 9 f). Die Einstellungsverfügungen des Bundeskartellamts entfalten keine Tatbestandswirkung bzw. Bindungswirkung für die Zivilgerichte, denn sie erwuchsen nicht in Bestandskraft. Dies entspricht auch der nunmehr geltende Rechtslage nach der 7. GWB-Novelle (vgl. § 33 Abs. 4 GWB n.F.). Das Amt konnte jederzeit ein neues Missbrauchsverfahren einleiten.

(4.) Die Beklagte hat mindestens fahrlässig gegen § 19 Abs.1, Abs. 4 Nr. 1 GWB verstoßen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GWB). Auf einen Rechtsirrtum kann sie sich trotz damals höchstrichterlich ungeklärter und unübersichtlicher Rechtslage nicht mit Erfolg berufen. Die Beklagte trägt das Risiko, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften dem Begriff der kostenorientierten Bereitstellung von Teilnehmerdaten einen anderen wirtschaftlichen Bedeutungsgehalt zugemessen hat als das Bundeskartellamt oder die Bundesnetzagentur. Insoweit kann auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 16. Mai 2007 (VI -2 U (Kart) 10/05, Umdruck Seite 22, 23) verwiesen werden.

Die Beklagte ist ferner nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB verpflichtet, der Klägerin im Zeitraum von November 2000 bis zum Oktober 2004 berechnete und überzahlte Entgelte im Betrag von 25.488.356,97 € inkl. Umsatzsteuer aus ungerechtfertigter Bereicherung zu erstatten. Die Beklagte hat den genannten Geldbetrag durch Leistung der Klägerin erlangt. Die Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund. Sie beruhte zwar auf einer entsprechenden Entgeltvereinbarung im von den Parteien abgeschlossen BUDI/DaRed-Vertrag. Doch ist die Entgeltbestimmung wegen Verstoßes gegen die gesetzlichen Verbote des § 12 Abs. 2 TKG a.F. - und § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB - nichtig (§ 134 BGB). Auf die diesbezüglichen vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.

Der Erstattungsanspruch der Klägerin beläuft sich nach Schadensersatzgrundsätzen auf 25.488.356,97 € (ohne Umsatzsteuer). Als Schaden hat die Beklagte ausgehend von Differenzmethode den Unterschiedsbetrag zwischen dem für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten tatsächlich entrichteten Entgelt und demjenigen Entgelt zu erstatten, das in Übereinstimmung mit § 12 Abs. 2 TKG a. F. an den Kosten der Bereitstellung orientiert ist. Im letztgenannten Sinn will die Klägerin während der Abrechnungen nach dem BUDI/DaRed–Vertrag lediglich die gesondert ausgewiesenen und in Rechnung gestellten Übermittlungskosten in Höhe von 1.889,89 € gelten lassen. Der Klagevortrag ist der Schadensberechnung zugrunde zu legen, da die Beklagte dem Vorbringen der Klägerin mit keiner alternativen Kostenberechnung der reinen Zurverfügungsstellungskosten, soweit sie über die von der Klägerin mit der Klage nicht zurückgeforderten Aufwendungen in Höhe von 1.889,89 € hinausgehen sollten, entgegengetreten ist. Ein Hinweis auf die prozessuale Erforderlichkeit einer derartigen Gegendarstellung war unnötig. Die Beklagte konnte sich hierzu bereits durch die Gründe des angefochtenen Urteils aufgerufen sehen (vgl. Urteil des Landgerichts Köln vom 31.8.2005 – 91 O 229/04, UA 12).

Die Ansprüche der Klägerin scheitern nicht daran, dass sie – so die Beklagte – den überhöhten und daher zu Unrecht gezahlten Teil der Datenentgelte ohne finanzielle Einbuße an ihre Kunden weiterberechnet hat. Dadurch sind ihr, der Klägerin, keine Vorteile zugeflossen, die Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche mindern und im Ergebnis sogar ganz entfallen lassen. Der dahingehende Einwand der Beklagten ist nicht berechtigt. Ob die Klägerin erhöhte Entgelte in vollem Umfang an ihre Kunden weitergegeben hat, bedarf dabei keiner Aufklärung. Dies kann als wahr unterstellt werden.

Auf bereicherungsrechtliche Ansprüche findet die von der Beklagten angestrebte Vorteilsanrechnung bereits im Ansatz nicht statt (vgl. BGH NJW 2003, 582, 584).

Im Schadensersatzrecht sind Vorteile, die dem Geschädigten im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis zufließen, nur schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn sie durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht worden sind und darüber hinaus eine Anrechung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, m.a.W. der Geschädigte dadurch nicht unzumutbar belastet und der Schädiger nicht unbillig begünstigt wird. Einer Vorteilsanrechnung steht im vorliegenden Fall entgegen, dass es ausschließlich von den Absatzbemühungen, der Kalkulation und vom geschäftlichen Erfolg der Klägerin abhing, ob und zu welchem Grad der überteuerte Einkauf der Daten kompensiert werden konnte (vgl. Senatsurt. v. 16. 5. 2007, VI-2 U (Kart)10/05, Umdruck S. 27 f.). Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht nach § 33 GWB stehen ebenfalls einer Anrechnung entgegen. Die volle Wirksamkeit der kartellrechtlichen Mißbrauchstatbestände wäre beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch eine Vereinbarung, die den Wettbewerb beschränkt, entstanden ist (Senatsurt. vom 16. Mai 2007, aaO. S. 28; für die volle Wirksamkeit des Art. 85 EG, jetzt Art. 82 EGV: vgl. EuGH, Urt. v. 20.9.2001, Rs. C-453/99, Tz. 26 - Courage vs. Crehan; Urt. v. 13.7.2005, C-259/04 bis C-298/04, EuZW 2006, 529 – Manfredi vs. Llyod Adriatico Assicurazioni SpA, u.a.).

Nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 und Abs. 2 BGB hat die Beklagte der Klägerin ferner die aus dem rechtsgrundlos gezahlten Kapital gezogenen Nutzungen zu ersetzen. Insofern ist (tatsächlich) zu vermuten, dass Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gezogen worden sind, wenn das Kapital – wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel – in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten Vorteil erwarten lässt. Die Beklagte hat schlicht bestritten, das ihr rechtsgrundlos eingesetzte Kapital als Betriebsmittel eingesetzt zu haben. Sie kann durch einfaches Bestreiten aber nicht zulässig in Abrede stellen, Erlöse aus der Bereitstellung von Teilnehmerdaten als Betriebsmittel eingesetzt zu haben. Ein derartiges Bestreiten ist nach § 138 Abs. 3, 4 ZPO prozessual nicht verwertbar (vgl. näher: Senatsurt. v. 16. 5. 2007, VI-2 U (Kart)10/05, Umdruck S. 29 f.).

Für den Wert der gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 2 BGB) ist zu vermuten, das er mindestens dem marktüblichen Preis für die Überlassung (vgl. BGH NJW 1997, 933, 936) entspricht. Die aufzuwendenden Kapitalzinssätze sind von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank dargestellt worden. Die von der Klägerin angenommenen Zinssätze entsprechen dem marktüblichen Preis. Auf unternehmensindividuelle Verhältnisse ist dabei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht abzustellen. Die auf dieser Grundlage in der Klageschrift erstellte und als solche von der Beklagten nicht substantiiert bestrittene Zinsberechnung weist für den Zeitraum vom 16. Januar 2001 bis zum 29. Dezember 2004 Zinsnutzungen im Betrag von 5.232.473,91 € aus, welche an die Klägerin an sich herauszugeben sind.

Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Erfüllung der kartellrechtlich begründeten Schadensersatzforderung im Betrag von 21.972.720,00 € unter Berufung auf Verjährung zu verweigern. Dabei kann offen bleiben, ob die Einrede der Verjährung in der Berufungsinstanz zuzulassen ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), weil sie erst in zweiter Instanz erhoben worden ist und dies auf der Nachlässigkeit der Beklagten beruht (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005, X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 unter Ziff. 27), wie die Klägerin meint.

Gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt der im Kartellrecht angelegte Schadensersatzanspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem die Klägerin von dem Schaden Kenntnis erlangt (zur Anwendbarkeit von § 852 BGB: BGH NJW 1996, 3005, 3006). Die Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ist länger. Sie beginnt erst mit dem Schluss des Kalenderjahres, in welchem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit davon Kenntnis hätte erlangen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2007- XI ZR 44/06, UA unter II. 3b); Heß, NJW 2002, 253, 258; Gesell, NJW 2002, 1297, 1298). Darum ist auf die Verjährungsvorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F. abzustellen (Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB).

Die Klägerin hat frühestens durch das Urteil des EuGH vom 24. November 2004 Kenntnis davon erlangt, dass aufgrund des DaRed-Vertrages die Offline-Bereitstellung von Teilnehmerdaten von der Beklagten überteuert abgerechnet wurde. Das Abmahnschreiben des Bundeskartellamts vom 2. November 1998 verhielt sich zwar über die Entgeltberechnung bei einer Offline-Nutzung auf Grund des DaRed-Vertrages. Die Klägerin mag infolge der Abmahnung des Bundeskartellamts vom 2. November 1998 und der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22. Dezember 1998 zwar Kenntnis davon erhalten haben, dass die Beklagte bis zur vom Amt angenommenen Grenze unstatthafte Entgelte für das Zurverfügungstellen von Teilenehmerdaten berechnet haben konnte. Da das Verfahren vor dem Bundeskartellamt infolge der Unterwerfungserklärung der Beklagten faktisch durch einen Vergleich beendet worden war, blieb die Beurteilung der Rechtslage - was darüber hinausgehende Einwendungen gegen die Entgeltberechnung der Beklagten betraf – jedoch weiterhin schwierig und zweifelhaft. Rechtliche Klarheit erwuchs insoweit erst aus dem Urteil des EuGH vom 24. November 2004. Auch insoweit war der Klägerin eine Klageerhebung vor Ablauf des Jahres 2004 nicht zuzumuten.

Der Anspruch auf Erstattung von Zinsnutzungen für den Zeitraum November 2001 bis Oktober 2004 ist im Betrag von 5.232.473,91 € durchsetzbar. Ihm steht die Einrede der Verjährung nicht entgegen, weshalb es auch insoweit nicht darauf ankommt, ob das Berufen der Beklagten auf den Eintritt der Verjährung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in zweiter Instanz zuzulassen ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005, X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 unter Ziff. 27).

Ansprüche auf Zinsnutzungen, soweit sie an die bis zum Ende des Jahres 2000 geleisteten Entgeltzahlungen anknüpften, verjährten mit Ablauf des Jahres 2004. Die am 29. Dezember 2004 als Telefax beim Landgerichte eingereichte Klage unterbrach die Verjährung (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.; Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Die Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ist mit Rücksicht auf das Erfordernis der subjektiven Verjährungsvoraussetzungen länger als die Verjährungsfrist nach der früheren Gesetzesfassung. Deshalb bleiben für die Verjährung nach Art. 229 § 6 Abs. 3, 4 EGBGB die §§ 197, 201 BGB a. F. maßgebend. Die am 17. Januar 2005 und damit demnächst erfolgte Zustellung ließ die verjährungsunterbrechende Rechtswirkung mit dem Eingang der Klage bei Gericht eingetreten (§ 167 ZPO). Soweit die Klägerin den Anspruch auf Erstattung von Zinszahlungen auf die im Jahre 2001 bis 2004 geleisteten Zahlungen bezieht, ist die Forderung daher ebensowenig verjährt.

Der Zinsanspruch besteht gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nur in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz. Der Zinsanspruch aus § 288 Abs. 2 BGB, § 353 HGB bezieht sich nur auf Entgeltforderungen aus Rechts- und Handelsgeschäften, nicht jedoch auf Bereicherungsansprüche. Auf die herauszugebenden Zinsnutzungen (5.232.473,91 €) sind Zinsen nicht zu entrichten (§ 289 BGB).

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei ist das geringfügige Unterliegen der Klägerin beim Zinsanspruch nicht berücksichtigt worden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

Für die Berufung der Klägerin: 5.232.473,91 €

Für die Berufung der Beklagten: 25.488.356,97 €

30.720.830,88 €

Wert der Beschwer der Klägerin: 2.304.062,32 € (2,5 Jahre x 3,0 % Zinsen)

Wert der Beschwer der Beklagten: 30.720.830,88 €

D.-B.

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