Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten - das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 30. Sep-tember 2005 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.823.033,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von

4 % aus 436.515,40 Euro seit dem 17. Januar 2005,

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 817.701,03 Euro seit dem 17. Januar 2005,

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 272.124,95 Euro seit dem 25. Mai 2005,

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 117.394,92 Euro seit dem 23. Mai 2007

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 9/10 und die Klägerin zu 1/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

A) Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von Entgelten für die Überlassung von Fernsprech-Teilnehmerdaten in Anspruch.

3

Die K...AG schloss mit der Beklagten am 15. April 1999 einen Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten aus der DaRed-Datenbank der Beklagten zum Zwecke der Nutzung für die Auskunftserteilung sowie die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen ab. Bereits am 19. April 1999 trat durch dreiseitigen Vertrag die – 2006 in eine AG umgewandelte - Klägerin anstelle der K...AG in den Vertrag ein. Einen neuen Vertrag unterzeichneten die Parteien am 12./20. August 2004.

4

Das von der Klägerin zu zahlende Entgelt war nutzungsabhängig und enthielt – neben den nicht streitgegenständlichen und in den nachfolgend genannten Beträgen nicht enthaltenen Positionen für Datenträger und Versand – weitere Kosten- und Verzinsungselemente, deren Berechtigung die Klägerin nunmehr in Abrede stellt. Sie zahlte – einschließlich Umsatzsteuer – folgende Beträge an die Beklagte:

5

1999: 436.373,27 Euro (in erster Instanz fälschlicherweise mit 436.676,27 Euro beziffert)

6

2000: 417.999,49 Euro

7

2001: 444.794,62 Euro (davon sind Zahlungen in Höhe von 44.950,95 Euro auf das Jahr 2002 angerechnet)

8

Diese Beträge sind Gegenstand der am 30. Dezember 2004 eingereichten Klage. Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2005 hat die Klägerin die Klage erweitert, die folgende Zahlungen betrifft:

9

2002: 333.098,19 Euro (zunächst sind nur Teilzahlungen erfolgt, nach Vergleich vor dem Landgericht Bonn (14 O 103/03) hat die Klägerin weitere 80.000 Euro gezahlt, 115.585,38 Euro sind Gegenstand des Verfahrens 28 0 (Kart) 292/05 LG Köln = VI-U (Kart) 31/06 OLG Düsseldorf, im hiesigen Verfahren geltend gemachter Rest: 217.500,95 Euro)

10

2003: 264.763,79 Euro

11

2004 1.325.498,58 Euro

12

2005 124.756,08 Euro (davon im ersten Rechtszug nur 7.361,16 Euro geltend gemacht)

13

Die Klägerin hat ihr Begehren damit begründet, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien bei richtlinienkonformer Auslegung des § 12 TKG a.F. über das Entgelt beim Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten ungeachtet dessen, ob sie, die Klägerin, Sprachkommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit anbiete (Absatz 1 von § 12 TKG a.F.) oder als Dritte im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG anzusehen sei, überhöht, weil für die Überlassung von Teilnehmerdaten nur die bloßen, für das Zurverfügungstellen der Daten als solche entstehenden Kosten hätten in Rechnung gestellt werden dürfen. Tatsächlich habe die Beklagte das Entgelt anhand nicht berücksichtigungsfähiger Kosten, unter anderem nach Kosten der Errichtung und Unterhaltung des Datenverzeichnisses sowie nach der Häufigkeit der Nutzung berechnet. Dabei beruft sie sich maßgeblich auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25.11.2004 (Rs. C-109/03) über die Auslegung des Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26.02.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs der Universaldienstanbieter für die Überlassung von Teilnehmerdaten (ONP-Richtlinie), wonach den Anfragenden nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten an Dritte in Rechnung gestellt werden könnten. Im Hinblick darauf, dass das Bundeskartellamt in vorhergehenden Untersuchungen weitergehende Kostenpositionen grundsätzlich akzeptiert habe, sei ihr erst ab diesem Zeitpunkt eine Klageerhebung zuzumuten gewesen, ein früherer Verjährungsbeginn komme daher nicht in Betracht.

14

Die Klägerin hat daher beantragt,

15

die Beklagte zur Zahlung von 3.114.594,86 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.299.470,38 Euro seit Klageerhebung sowie aus weiteren 1.815.124,48 Euro seit Zustellung der Klageerweiterung an sie zu verurteilen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat ihre Entgeltberechnung verteidigt. Diese entspreche § 12 Abs. 2 TKG a.F.. Die Vorschrift könne auch nicht vor dem Hintergrund der - ihrer Ansicht nach nicht einschlägigen - Entscheidung des EuGH in dem Sinne ausgelegt werden, dass nur die Kosten der Übermittlung als solche zu berücksichtigen seien. Eine derartige Auslegung würde auf die Möglichkeit einer nahezu kostenlosen Nutzung ihrer Daten hinauslaufen, obwohl insoweit ein einfachgesetzlich und verfassungsrechtlich geschütztes Datenbankrecht bestehe. Im Übrigen sei das zu erhebende Entgelt dadurch vom Bundeskartellamt vorgeschrieben gewesen, dass es durch Verfügung vom 13. Januar 1999 ein Missbrauchsverfahren (Az. B 7 - 76/98) eingestellt habe, nachdem sie, die Beklagte, sich - bei teilweiser Abänderung - mit Schreiben vom 22. Dezember 1998 der Abmahnung vom 02. November 1998 unterworfen habe.

19

Die Beklagte hat mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz hilfsweise gegen die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche mit einem Anspruch von 688.316,52 Euro (der sich aus angeblich noch offen stehenden Rechnungen vom 27.12.2004, 26.01.2005, 21.03.2005, 21.04.2005 und 20.05.2005, abzüglich der von der Klägerin mit der Klage zurückverlangten Zahlung ergeben soll) aufgerechnet, der Gegenstand einer Widerklage im Verfahren vor dem Landgericht Köln (28 O (Kart) 292/05) ist. Des Weiteren hat sie sich in diesem Schriftsatz auf Verjährung berufen.

20

Das Landgericht hat die Beklagte, gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung, zur Zahlung von 3.114.594,86 Euro nebst (gestaffelter) Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz verurteilt. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagten nach § 12 TKG a.F. ein Entgelt nur in Höhe der Kosten für die Zurverfügungstellung der Daten im engen Sinne zugestanden habe, nicht aber für den Aufbau und die Pflege der DaRed-Datenbank. Dabei könne nicht zwischen Lizenznehmern im Sinne von Abs. 1 und Dritten im Sinne von Abs. 2 unterschieden werden. Dies ergebe sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 12 TKG a.F. entsprechend der zitierten Entscheidung des EuGH. Der Vergleich vom 11.12.2003 stehe der Forderung nicht entgegen, weil nunmehr mit dieser Entscheidung des EuGH von einer grundsätzlich anderen Rechtslage auszugehen sei. Die Hilfsaufrechnung greife nicht durch, weil unklar sei, unter welcher Bedingung sie stehe: für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit ihrer Forderung stehe nämlich von vornherein fest, dass die Gegenforderung der Beklagten nicht bestehe, für eine Hilfsaufrechnung sie dann kein Platz. Die Verjährungseinrede der Beklagten greife nicht ein, weil vor der zitierten Entscheidung des EuGH die Erhebung der Klage unzumutbar gewesen sei.

21

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Berufung der Beklagten unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie verteidigt die von ihr erhobenen Entgelte, die Maßstäbe und die in Ansatz gebrachten Bemessungsfaktoren. Sie beantragt daher,

22

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen,

25

und im Wege der Anschlussberufung,

26

die Beklagte zur Zahlung weiterer 117.394,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

27

Die Klägerin verteidigt unter Bezugnahme und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Sie verlangt nunmehr auch die Zurückzahlung restlicher 117.394,92 Euro aus dem Jahre 2005, die bisher noch nicht Gegenstand der Klage gewesen sind.

28

Die Beklagte beantragt insoweit,

29

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

30

Sie ordnet die Anschlussberufung als Klageerweiterung ein, die nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sei.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

32

B) Die Berufung der Beklagten hat nur einen Teilerfolg, während die Anschlussberufung der Klägerin erfolgreich ist. Der Klägerin stehen unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigen Bereicherung (dazu I.1.) und des Schadensersatzes (dazu I.2.) die geltend gemachten Ansprüche im Wesentlichen zu. Die Einrede der Verjährung (dazu II.) greift nur teilweise, der Einwand der Hilfsaufrechnung (dazu IV.) gänzlich nicht durch. Zu Recht kann sich die Beklagte jedoch darauf berufen, hinsichtlich der Zahlungen für das Jahr 2002 hätten sich die Parteien verglichen (dazu III.).

33

I.

34

1.

35

Die Klägerin kann die (sich nicht auf Datenträger und Versand beziehenden) Zahlungen, deren Leistung unstreitig ist, gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zurückverlangen. Die in den Verträgen enthaltene Entgeltklausel ist wegen Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. unwirksam, die Zahlungen sind daher ohne Rechtsgrund geleistet worden.

36

a) Die Vorschrift des § 12 TKG a.F. stellt, soweit sie sich über das Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten verhält, ein Verbotsgesetz dar. Der Senat hat dazu bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2007 (VI-2 U (Kart) 10/05) ausgeführt:

37

Die Vorschrift bezweckt eine Marktöffnung und die Entwicklung eines chancengleichen Wettbewerbs auf den angesprochenen Märkten. Sie entfaltet Schutzwirkung zugunsten derjenigen Unternehmen, die – wie die Klägerin – zum Zweck des Betriebs eines Telefonauskunftsdienstes um eine Bereitstellung von Teilnehmerdaten nachsuchen. Sähe man dies anders, wäre der Verpflichtete durch die Gestaltung der von ihm für die Datenüberlassung erhobenen Entgelte in die Lage versetzt, den Normzweck zu unterlaufen. Das konterkarierte den Willen des Gesetzgebers. Dem Normzweck ist dadurch Rechnung zu tragen, dass § 12 Abs. 1 S. 2 TKG aF verbietet, beim Bereitstellen von Teilnehmerdaten mehr als ein kostenorientiertes Entgelt zu erheben. Das Verbot muss in einer gesetzlichen Bestimmung als solches nicht ausdrücklich ausgesprochen sein. Es genügt, wenn es sich, wie hier, aus dem Zusammenhang ergibt.

38

Dies gilt nicht nur für die Vorschrift des Abs. 1, sondern auch für Abs. 2 (so auch der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf, Urteile vom 2.5.2007, VI-U (Kart) 31/06, UA 12 und vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 8).

39

b) Die in den Verträgen vereinbarte Entgeltbemessung verstieß gegen diese Vorschrift. Sie war nicht "angemessen" im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG a.F.

40

aa) Der Senat stimmt dem Landgericht dahingehend zu, dass unter "angemessen" das- selbe zu verstehen ist wie unter "an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert" nach § 12 Abs. 1 S. 2 TKG a.F. Dies ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 12 TKG. Die ONP-Richtlinie vom 26.02.1998 unterschied bei der Entgeltbestimmung nämlich nicht danach, ob Teilnehmerdaten für Sprachtelekommunikationsdienstleister oder für Dritte bereit gestellt werden (vgl. Urteil des Senats vom 16.05.2006 - VI-2 U (Kart) 10/05, UA 24; Urteile des 1. Kartellsenats des OLG Düsseldorf vom 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06), UA 10 - 12, und vom 02.05.2007 - VI-U (Kart) 31/06, UA 12/13). Auf die – nachstehend nochmals wiedergegebene - Begründung in diesen Entscheidungen wird verwiesen. Soweit die Klage Entgelte für Datenlieferungen ab dem 25. Juli 2003 betrifft, gilt im Hinblick auf den Art. 25 Abs. 2 der die ONP-Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie)(ABl. Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 51) dasselbe. Im Hinblick auf die Einwendungen der Beklagten sei lediglich Folgendes hinzugefügt:

41

Das in den genannten Entscheidungen zitierte Urteil des Europäischen Gerichtshofs betraf gerade einen "Dritten" im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG a.F.. Der Gerichtshof hat - ohne dies näher zu problematisieren - das Entgelt für die Datenlieferung anhand des Art. 6 der OPN-Richtlinie bemessen.

42

Einer richtlinienkonforme Auslegung des § 12 TKG steht nicht entgegen, dass der nationale Gesetzgeber eine Differenzierung hinsichtlich der Entgeltbemessung zwischen Lizenznehmern (Abs. 1) und Dritten (Abs. 2) vornehmen wollte. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschrift durch die nationalen Gerichte nämlich bis an die Grenze einer Auslegung contra legem möglich (vgl. EuGH NJW 2006, 2465; s. auch Auer, NJW 2007, 1106). Wie in den zitierten Urteilen des 1. Kartellsenats ausgeführt, ist der Begriff "angemessen" auslegungsfähig. Eine abweichende Auffassung des Gesetzgebers zur Auslegung des Begriffs, wie sie in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommt, steht einer anderweitigen richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegen (vgl. BGH NJW 2002, 1881 unter II.2.a)bb)).

43

Auf einen Vertrauensschutz kann sich die Beklagte nicht berufen. Im Allgemeinen gibt es einen solchen Vertrauensschutz nicht (vgl. BGH NJW 2002, 1881 unter II.2.a)cc)). Allenfalls dann, wenn eine gesicherte anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung und Verwaltungspraxis existierte, kommt sie in Betracht (vgl. BAG NJW 2006, 3161 Rdnrn. 32 ff.). Eine solche liegt hier nicht vor, die Auslegung des § 12 TKG war bis dahin nie geklärt worden. Ob die nach dem Wortlaut des § 12 TKG mögliche Unterscheidung zwischen Anspruchsinhabern nach Abs. 1 und nach Abs. 2 richtlinienkonform war, wurde im Übrigen in der Literatur frühzeitig angezweifelt (vgl. Büchner, in Beck’scher TKG-Kommentar, § 12 TKG Rdnr. 20).

44

b) Diesen Maßstäben hält die Entgeltvereinbarung nicht stand. Der Senat hat in seinem Urteil vom 16.05.2007 (VI-2 (Kart) 10/05; vgl. auch Urteil des 1. Kartellsenats vom 02.05.2007 - VI-U (Kart) 31/06, UA 15 - 18) dazu ausgeführt:

45

Als Kosten einer effizienten Bereitstellung von Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 Abs. 1 S. 2 TKG aF sind die bloßen Aufwendungen für das Zurverfügungstellen der Daten anzusehen. Bei einer Offline-Überlassung sind davon lediglich die Kosten für den Datenträger, für das Markieren der Daten und deren Übertragen auf den Datenträger sowie die Kosten für das Übermitteln des Datenträgers umfasst. Bei einer Online-Bereitstellung – so im Rahmen des hier behandelten NDIS-Vertrages – fallen Kosten für Datenträger und deren körperliche Versendung nicht an, sondern entstehen nur Aufwendungen bei der Öffnung der Datenbank für das um Information nachsuchende Unternehmen. Möglicherweise dürfen außerdem die Kosten einer Benutzung der Suchmaschine NDIS in Ansatz gebracht werden. Dem Inhalt nach hat der Verpflichtete Namen und Anschrift (einschließlich der Postleitzahl) der Teilnehmer sowie die Telefonnummer zu übermitteln. Dabei handelt es sich um die für einen Zugang zum nachgelagerten Markt für Telefonauskunftsdienste erforderlichen Grunddaten.

46

§ 12 Abs. 1 S. 2 TKG aF ist demzufolge genauso zu verstehen wie Art. 6 Abs. 3 der späteren Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP), wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass die zum Betrieb eines Telefonauskunftsdienstes erforderlichen Informationen vom Pflichtigen zu "kostenorientierten Bedingungen" zur Verfügung gestellt werden. Die in § 12 Abs. 1 TKG aF vorgesehene Beschränkung auf ein Entgelt, "das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert", nimmt die Regelung in Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie vorweg. Sie schließt nach ihrem Wortlaut und Zweck aus, dass für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten mehr als die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens der Daten in Rechnung gestellt und dass die Kosten anders berechnet werden. So müssen die Kosten der Datenerhebung sowie der Errichtung und Unterhaltung der Teilnehmerdatenbank außer Ansatz bleiben. Dabei handelt es sich begrifflich nicht um Kosten für das Bereitstellen der Daten, sondern um Ohnehinkosten, die vom Verpflichteten, der, wie die Beklagte, Sprachtelefondienste anbietet, selbst zu tragen sind. Die genannten Aufwendungen sind in den Kosten des eigenen Sprachtelefondienstes enthalten. Sie werden von den beim Betrieb erwirtschafteten Erlösen abgedeckt. Eine Doppeltberechnung gegenüber dem um die Bereitstellung von Teilnehmerdaten Nachsuchenden scheidet aus. Erst recht können eine Kapitalverzinsung und ein Gewinn nicht angesetzt werden. Genauso wenig ist zur Bemessung des Entgelts die Häufigkeit der Nutzung durch Suchanfragen heranzuziehen. Zu erstatten sind nur die Kosten der Bereitstellung, die dadurch anfallen, dass die Daten dem anfordernden Unternehmen zugänglich gemacht werden. Wie oft vom zugänglich gemachten Datenbestand durch Suchanfragen später Gebrauch gemacht wird, steht mit der Datenbereitstellung und dem dadurch veranlassten Aufwand in keinem Zusammenhang (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 17).

47

...

48

Da inzwischen die neue ONP-Richtlinie in Kraft getreten war, ist § 12 Abs. 1 TKG aF nunmehr auch richtlinienkonform dahin auszulegen, dass unter einem an den Kosten einer effizienten Bereitstellung orientierten Entgelt ausschließlich die bloßen Kosten des Zurverfügungstellens der Teilnehmerdaten zu verstehen sind. Die Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung und Pflege der Teilnehmerdatenbank sind deswegen beim Entgelt genauso wenig ansatzfähig wie die Zahl der jährlich vorkommenden Nutzungsfälle oder erst recht ein Unternehmensgewinn (s.o. S. 15 f.). In diesem Sinn hat auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entschieden (Urteil vom 25.11.2004 – C-109/03, Tz. 37 ff. i.V.m. den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 14.7.2004, Tz. 49 ff.). Eine richtlinienkonforme Auslegung der einschlägigen nationalen Rechtsvorschrift kommt keiner unzulässigen Rechtswirkung der Richtlinie unter Privatrechtssubjekten gleich. Im Rechtsinn war die Beklagte im Anspruchszeitraum weiterhin allein durch § 12 Abs. 1 TKG aF verpflichtet, für das Bereitstellen von Teilnehmerdaten ein lediglich kostenorientiertes Entgelt zu berechnen.

49

Die Beklagte macht geltend, eine derartige Doppelberechnung finde tatsächlich nicht statt. Dabei kann offen bleiben, ob sie lediglich behaupten will, ihren Anschlusskunden dafür keine besondere Vergütung zu berechnen, oder darüber hinausgehend auch vortragen will, die Kosten für Aufbau und Pflege der Datei nicht - anders als sonstige Allgemeinkosten - kalkulatorisch bei den von ihren Anschlusskunden verlangten Preisen berücksichtigt zu haben. Die Rechtsprechung des EuGH weist die Kosten für den Aufbau und die Pflege der Datei normativ ausschließlich dem Rechtsverhältnis zu ihren Anschlusskunden zu.

50

Diese Auslegung verstößt nicht gegen - auf nationaler oder europäischer Ebene gewährleistete - Grundrechte und auch nicht gegen ein etwaiges Datenbankrecht der Beklagten. Der Senat hat dazu im Urteil vom 16.05.2007 (VI-2 U (Kart) 10/05; s. auch Urteil des 1. Kartellsenats vom 02.05.2007 - VI-U (Kart) 31/06, UA 18/19) ausgeführt:

51

Dadurch wird nicht rechtswidrig in eine schutzwürdige Eigentumsposition der Beklagten eingegriffen (Art. 14 GG). § 12 Abs. 1 TKG aF stellt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentumsrechts i.S.v. Art. 14 Abs. 1 GG dar. Der Vorschrift kommt keine enteignende Wirkung zu. Die gesetzliche Verpflichtung, Teilnehmerdaten dritten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Denn die Regelung in § 12 Abs. 1 TKG aF hat zum Ziel, die weitgehend monopolistisch strukturierten Telekommunikationsmärkte aufzubrechen und diese für einen chancengleichen Wettbewerb zu öffnen. Dadurch wird die Beklagte als Marktbeherrscherin nicht unverhältnismäßig belastet. Sie hat Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung zu stellen, sondern kann dafür ein kostenorientiertes Entgelt berechnen, das einen angemessenen Ausgleich gewährt (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 16). Was die Beklagte mit der Verteidigung ihrer Entgeltstruktur angestrebt hat, ist demgegenüber in Wahrheit ein Mehrfachausgleich eigener Kosten bei der Vorhaltung von Teilnehmerdaten, der unter keinen Umständen zu rechtfertigen ist (s. auch oben unter bbb).

52

Auch der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen die Freiheit der Berufsausübung ist nicht gegeben (Art. 12 GG). Die unternehmerische Freiheit der Beklagten, die ihr verfügbaren Teilnehmerdaten nach eigenen Vorstellungen, und zwar auch hinsichtlich des Preises, zu verwerten, hat in § 12 Abs. 1 TKG aF eine gesetzliche Regelung gefunden, die durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 16 f.).

53

Die Beklagte beruft sich bei der von ihr angelegten Datenbank DaRed – was auch auf die Vorläuferdatei BUDI auszudehnen ist – ebenfalls zu Unrecht auf einen Sonderrechtsschutz nach dem Urheberrechtsgesetz. Ungeachtet dessen, ob die Datenbank BUDI (und ihr nachfolgend die Datenbank DaRed) einem Urheberrechtsschutz nach § 87 b UrhG (eingefügt durch Gesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870) unterliegt, ist die Beklagte jedenfalls daran gehindert, für das Bereitstellen der Daten im Rahmen des NDIS-Vertrages Zahlung einer über den in § 12 Abs. 1 TKG aF normierten Entgeltmaßstab hinausgehenden Lizenz zu verlangen. § 12 Abs. 1 TKG aF geht nach dem Willen des Gesetzgebers den urheberrechtlichen Bestimmungen vor. Anderenfalls könnte die Vorschrift die ihr zugedachte ordnungspolitische Funktion nicht erfüllen (ebenso: OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 19). Unabhängig davon ist der Beklagten verwehrt, den Entgeltmaßstab in § 12 Abs. 1 TKG aF dadurch außer Kraft zu setzen, indem sie Teilnehmerdaten – über die Verpflichtung nach dem Gesetz hinaus – ausschließlich in der Form einer an sich urheberrechtlich geschützten Datenbank zugänglich macht (BGH, Urteil vom 11.7.2006 – KZR 29/05, UA 11).

54

Schließlich kann die Beklagte entgegen ihrer Auffassung nichts aus dem Verwaltungsverfahren vor dem Bundeskartellamt aus dem Jahre 1998 herleiten. Der Senat hat in seinem Urteil vom 16.05.2007 (VI-2 U (Kart) 10/05) dazu ausgeführt:

55

Die Beklagte ist im Übrigen nicht an das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens vor dem Bundeskartellamt gebunden. Weder durch die Abmahnung vom 2.11.1998 noch durch die Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22.12.1998 ist die Höhe des Entgelts beim Bereitstellen von Teilnehmerdaten mit bindender Wirkung festgesetzt oder erst recht genehmigt worden. Das Amt hat in der Abmahnung lediglich eine Höchstgrenze festgelegt, bei deren Überschreiten ein Preismissbrauch anzunehmen sein sollte. Nicht anders ist die Unterwerfungserklärung der Beklagten zu verstehen. Dadurch wurde lediglich die Beklagte gebunden, nicht aber ist die Klägerin daran gehindert geltend zu machen, ihr gegenüber sei die Beklagte zu einer weitergehenden Herabsetzung der Entgelte verpflichtet (ebenso: OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06, UA 9 f.).

56

Unstreitig sind kalkulatorisch in den von der Beklagten berechneten Entgelten vor allem die Kosten für den Aufbau und die Pflege der Datei enthalten, die nach den obigen Ausführungen nicht auf die Klägerin weitergewälzt werden dürfen. Die in den Rechnungen enthaltenen Positionen für Datenträger und den Transport – die abweichend von einem NDIS-Vertrag bei einem DaRed-Vertrag anfallen können - hat die Klägerin bezahlt. Sie sind nicht Gegenstand der Klage. Etwaige Kosten für das Markieren/ Extrahieren der Daten und die Übertragung auf Datenträger hat die Beklagte nicht beziffert.

57

Die Beklagte kann auch nicht darauf verweisen, sie habe über die sogenannten Basisdaten hinausgehende Daten an die Klägerin geliefert, für die die Beschränkungen des § 12 TKG a.F. nicht gälten. Es kann offen bleiben, ob und inwieweit dies zutrifft (vgl. zum umstrittenen Begriff der Basisdaten auch Beschluss des VG Köln vom 19.01.2006 (21 L 1464/05), zitiert im Schriftsatz der Klägerin vom 05.05.2006 Bl. 22 ff. = Bl. 682 ff. GA; vgl. für von Dritten stammende Teilnehmerdaten Voß, in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 47 Rdnr. 29). Die Beklagte macht selbst nicht geltend, Verträge nur über die Lieferung von ihr als Basisdaten angesehener Daten abzuschließen gewollt oder gekonnt zu haben. Sie kann die Beschränkungen des § 12 TKG a.F. nicht dadurch umgehen, dass sie den Abnehmern mehr- oder höherwertige Daten "aufzwingt".

58

c) Der Kondiktionsanspruch umfasst auch die auf die gezahlten Nettoentgelte entfallenden Mehrwertsteuerbeträge. Die Beklagte ist insoweit nicht entreichert (§ 818 Abs. 3 BGB). Es ist zwar davon auszugehen, dass sie die ausgewiesenen Mehrwertsteuerbeträge an das zuständige Finanzamt weitergeleitet hat. Sie kann die weitergeleiteten Beträge aber ohne Weiteres durch eine Berichtigung nach § 14c Abs. 1, § 17 UStG wieder zurückerlangen. Dagegen hat die Beklagte auch im Termin vom 28. Mai 2007 nichts erinnert.

59

2.

60

a) Des Weiteren ist die Beklagte der Klägerin, wie der Senat bereits im Urteil vom 16. Mai 2007 (VI-2 U (Kart) 10/05) zu einer vergleichbaren Fallgestaltung ausgeführt hat, wegen einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach § 33 S. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB (in der Fassung der 6. GWB-Novelle), zu Schadensersatz verpflichtet.

61

aa) Die Beklagte war zumindest auf dem Markt für Teilnehmerdaten als Anbieterin marktbeherrschend. Der Senat hat dazu im zitierten Urteil ausgeführt:

62

Das geht aus den Feststellungen des Bundeskartellamts hervor (Abmahnung S. 9, 38 ff., 42 f., 50). Beim sachlich relevanten Markt handelt es sich um den Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten für Zwecke der telefonischen Auskunftserteilung. Der Markt ist bundesweit abzugrenzen. Auf diesem Markt war die Beklagte keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, mindestens aber nahm sie eine überragende Marktstellung ein (§ 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB aF). Wie außer Streit steht, verfügte sie aufgrund dessen, dass sie Telekommunikationsdienstleistungen in einem seit langem bestehenden Festnetz vertrieb, um die Jahreswende 1997/1998 über etwa 40 Mio Teilnehmerdatensätze. Dies entsprach einem Marktanteil von deutlich mehr als 90 %. Die Klägerin war beim Betrieb eines Telefonauskunftsdienstes infolgedessen davon abhängig, von der Beklagten mit Teilnehmerdaten beliefert zu werden (vgl. Abmahnung S. 17, 40). Dass sich infolge der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte die Marktverhältnisse sogleich entscheidend veränderten, macht die Beklagte nicht geltend. Dies ist auch nicht anzunehmen.

63

Die Abmahnung des Bundeskartellamts vom 02. November 1999 mit den dort getroffenen Feststellungen ist dadurch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden, dass sich die Beklagte in der Klageerwiderung (Bl. 26 = Bl. 128 GA) auf sie bezogen und diese vorgelegt hat. Wie die Erörterung der marktbeherrschenden Stellung im Termin vom 23. Mai 2007 ergeben hat, stellt die Beklagte eine solche Stellung für den Markt für Teilnehmerdaten – anders als für andere Märkte – auch nicht in Abrede. Das gilt nicht nur für das Jahr 1999, sondern auch für die Folgejahre. Dies stellt die Beklagte, wie sie im Termin vom 23. Mai 2007 erklärt hat, auch nicht in Abrede.

64

Ob die Beklagte auch auf weiteren Märkten - wie etwa dem der Auskunftsdienste - marktbeherrschend war, kann offen bleiben.

65

bb) Die wettbewerbliche Behinderung erfolgte unmittelbar auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten, sie wirkte sich auf dem nachgelagerten Markt für die Erbringung von Auskunftsdiensten sowie der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen aus. Dies steht einer Anwendung des § 19 GWB selbst dann nicht entgegen, wenn die Beklagte auf den zuletzt genannten Märkten nicht marktbeherrschend sein sollte. Die Beeinträchtigung muss nicht auf dem beherrschten Markt, sondern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur - wie hier - der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1183 - Strom und Telefon II).

66

Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der anderen Unternehmen auf dem Markt ist darin zu sehen, dass die Beklagte für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein - wie aus den Ausführungen zu 1. hervorgeht - überhöhtes Entgelt verlangt hat. Als Beeinträchtigung ist das Verhalten der Beklagten auch dann zu beurteilen, wenn die Beklagte sämtliche Wettbewerber auf dem Markt der Auskunftsdienste und Vertreiber von Teilnehmerverzeichnissen gleich behandelt hat und es durch ihr Verhalten nicht zu Verschiebungen in den Marktanteilen gekommen sein sollte. Entweder hätten die Nachfrager eine Preissenkung der Beklagten an ihre Kunden weitergegeben (mit der Folge einer allgemeinen Marktausweitung) oder die Nachfrager hätten ihre Finanzkraft durch höhere Gewinne gestärkt.

67

Es fehlt auch an einem sachlichen Grund für die Beeinträchtigung. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes. Diese Interessenabwägung wird durch die Wertung des § 12 TKG a.F. geprägt, der - wie bereits unter 1. dargelegt - die Bereitstellung von Teilnehmerdaten lediglich zu erheblich geringeren Entgelten als von der Beklagten gefordert und bezahlt verlangt.

68

Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Auf einen Rechtsirrtum kann sie sich trotz damals höchstrichterlich ungeklärter und unübersichtlicher Rechtslage nicht mit Erfolg berufen. So ist eine fehlerhafte Beurteilung höchstrichterlich noch nicht entschiedener Rechtsfragen nicht bereits dann entschuldigt, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann. Ein Rechtsirrtum ist vielmehr nur dann entschuldigt, wenn der Verletzer bei Anwendung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH WuW/E BGH 2141, 2345 - Taxizentrale Essen). Wie bereits dargelegt, war von Anfang an zweifelhaft, ob eine Auslegung des § 12 TKG anhand des reinen Wortlauts und der Entstehungsgeschichte mit der zugrunde liegenden Richtlinie vereinbar war. Wer seine Interessen trotz ungeklärter Rechtslage in dieser Weise wahrnimmt, hat grundsätzlich das Risiko einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung zu tragen. Er handelt, wenn sich seine Beurteilung als unrichtig erweist, im Zweifel fahrlässig (BGH, a.a.O.).

69

b) Daneben besteht ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 12 TKG a.F.. Aus den oben unter 1.a) genannten Gründen ist § 12 TKG a.F. auch als Schutzgesetz zugunsten der Marktgegenseite anzusehen.

70

c) Der Schaden der Klägerin besteht grundsätzlich in der Zahlung der Entgelte. Hinzuweisen ist lediglich auf Folgendes:

71

aa) Die Beklagte kann nicht darauf verweisen, bei einem niedrigeren Entgelt hätte die Klägerin auch ihre Vergütungssätze entsprechend nach unten anpassen müssen, sie habe damit letztlich keinen Schaden erlitten. Der Senat hat dazu bereits in seinem Urteil vom 16.05.2007 (VI-2 U (Kart) 10/05) ausgeführt:

72

Die Beklagte hält der Klageforderung allerdings entgegen, die Klägerin habe den überhöhten und daher zu Unrecht gezahlten Teil der Datenentgelte ohne finanzielle Einbuße an ihre Kunden weiterberechnet. Dadurch seien ihr Vorteile zugeflossen, welche Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche minderten und im Ergebnis sogar ganz entfallen ließen. Der dahingehende Einwand der Beklagten ist indes nicht berechtigt. Ob die Klägerin überhöhte Entgelte in vollem Umfang an ihre Kunden weitergegeben hat, bedarf keiner Aufklärung. Dies kann als wahr unterstellt werden.

73

Denn auf bereicherungsrechtliche Ansprüche findet die von der Beklagten angestrebte Vorteilsanrechnung bereits im Ansatz nicht statt (vgl. BGH NJW 2003, 582, 584). Im Schadensrecht sind Vorteile, die dem Geschädigten im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis zufließen, nur schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn sie durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht worden sind und darüber hinaus eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, m.a.W. der Geschädigte dadurch nicht unzumutbar belastet und der Schädiger nicht unbillig begünstigt wird. Anrechenbar sind danach nur solche Vorteile, die mit dem geltend gemachten Schaden in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, so dass Schaden und Vorteil bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verbunden sind. Der einzelne Vorteil muss, sofern er angerechnet werden soll, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79, 80; NJW 1997, 2378, 2379; 1984, 229, 230; BGHZ 77, 151, 154 ff.).

74

Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend steht einer Vorteilsanrechnung im vorliegenden Fall entgegen, dass der geltend gemachte Schaden und der bei Auskunfts- und Sprachtelefondiensten von der Klägerin erzielte Erlös auch dann, wenn es der Klägerin gelungen ist, die überhöhten Preise der Beklagten in vollem Umfang an ihre Kunden weiterzugeben, nicht derart miteinander zusammenhängen, dass sie bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit zusammenzufassen sind (im Ergebnis ebenso: Roth in Frankfurter Kommentar zum GWB, § 33 Rn. 145-148; Schiemann in Staudinger, Kommentar zum BGB, Vorbem. vor § 249 Rn. 145; Köhler, GRUR 2004, 99, 103; Lettl, ZHR 167 (2003), 473, 486 ff.; a.A.: OLG Karlsruhe WuW/E DE-R 1229, 1231 f.). Schaden und Erlös sind, was für eine Vorteilsanrechnung nicht ausreicht, vielmehr nur insoweit – rein äußerlich – miteinander verbunden, als der Klägerin ein Betrieb von Auskunfts- und Sprachtelefoniediensten durch die Verwendung der überteuert zur Verfügung gestellten Teilnehmerdaten ermöglicht worden ist. Dagegen fehlt es an einem inneren Zusammenhang zwischen Schaden und Vorteil. Die Vorteile sind mit dem Schaden nicht kongruent. Sie stellen sich weder als eine unmittelbare Folge der übersetzten Entgeltberechnung dar, noch hat die Beklagte in irgendeiner Weise zu Vorteilen beigetragen oder deren Eintreten sogar veranlasst. Vielmehr hing es ausschließlich von den Absatzbemühungen, von der Kalkulation und vom geschäftlichen Erfolg der Klägerin ab, ob und zu welchem Grad der überteuerte "Einkauf" kompensiert werden konnte. Allein die Klägerin trug auch das wirtschaftliche Risiko, trotz übersetzter und von ihr gezahlter Datenkosten auf dem Markt für Telefonauskunftsdienste im Wettbewerb insbesondere neben der Beklagten bestehen zu können. Dann gebühren ihr im Gegenzug ohne Weiteres auch die Vorteile. Sie sind ausschließlich auf ihre eigene Geschäftstüchtigkeit zurückzuführen. Eine Vorteilsanrechnung belastete die Klägerin unzumutbar und begünstigte umgekehrt Beklagte ohne sachlich gerechtfertigten Grund. Bei wertender Betrachtung liegt der Streitfall damit im Ergebnis nicht anders als die Fallgestaltung, bei welcher der geschädigte Verkäufer durch einen Deckungsverkauf einen den Verkehrswert übersteigenden Erlös erzielt. Auch in jenem Fall ist ein Vorteilsausgleich abzulehnen, wenn der Mehrerlös entweder auf überobligationsmäßigen Verkaufsanstrengungen des Geschädigten oder auf einem besonderen Erwerbsinteresse des dritten Käufers beruht. Daran hat der Schädiger keinen Verdienst (vgl. BGH NJW 1997, 2378, 2379).

75

Eine schadensmindernde Anrechnung der Erlöse widerspräche darüber hinaus dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht nach § 35 GWB aF und § 33 GWB nF. Die Schadensersatzhaftung desjenigen, der gegen Vorschriften des GWB, namentlich auch gegen das Behinderungsverbot nach § 26 Abs. 2 GWB aF, § 20 Abs. 1 GWB nF, verstößt, ist mit dem Ziel begründet worden, im Interesse eines wirksamen Wettbewerbs die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln zu erhöhen und die Marktteilnehmer von Kartellverstößen abzuhalten. Tatsächlich trägt die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts entscheidend zur praktischen Wirksamkeit kartellrechtlicher Verbote bei. Könnte der Schädiger mit dem Einwand durchdringen, der geschädigte Abnehmer habe die kartellrechtswidrig überhöhten Entgelte an seine Kunden weitergegeben und deswegen keinen Schaden erlitten, wäre die Abschreckungswirkung weitgehend verfehlt worden (so auch Lettl, aaO 487). Verstöße gegen kartellrechtliche Normen wären praktisch ohne haftungsrechtliche Folgen geblieben. Fehlte es an hinreichenden Ausweichmöglichkeiten, hätten kartellrechtswidrig überhöhte Preise durch sämtliche Marktstufen bis zum Endverbraucher hindurchgereicht werden können, ohne dass der Schädiger ernsthaft hätte befürchten müssen, im Schadensersatzweg zur Verantwortung gezogen zu werden. Infolgedessen wäre das Kartellrecht der mit der Schadensersatzhaftung bezweckten Präventivfunktion beraubt gewesen.

76

bb) Der deliktische Anspruch bleibt aber hinsichtlich des Mehrwertsteuerbetrages hinter dem Kondiktionsanspruch zurück. Während nach § 812 BGB die vollständige überschießende Vergütung zurück verlangt werden kann, beschränkt sich der Schadensersatz auf den tatsächlichen Schaden. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist ihr insoweit kein ersatzfähiger Schaden entstanden ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 249 Rdnr. 18).

77

II.

78

Die Verjährungseinrede der Beklagten greift nur teilweise durch.

79

1.

80

Die Verjährungseinrede ist zu berücksichtigen, obwohl sie wirksam erst in der Berufungsinstanz erhoben worden ist.

81

a) Die Beklagte hat die Einrede nicht in erster Instanz erhoben.

82

Die erstmalige Berufung darauf im Schriftsatz vom 14. Juni 2005 (Bl. 423 GA) ist erst nach Schluss der (einzigen) mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 31. Mai 2005 erfolgt. und war damit nach § 296a S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Auch § 296a S. 2 i.V.m. § 283 ZPO greift nicht ein; die Erhebung der Einrede war nicht durch den Schriftsatz der Klägerin vom 12. Mai 2005 - auf den hin ersichtlich der Beklagten im Termin vom 31. Mai 2005 hin ein Schriftsatznachlass bewilligt worden ist - veranlasst. Dieser Schriftsatz enthielt keinen die Verjährung betreffenden neuen Vortrag zu den mit der Klagebegründung geltend gemachten Forderungen.

83

b) Obwohl die Verjährungseinrede damit erstmals im Berufungsverfahren wirksam erhoben worden ist, ist sie vom Senat zu berücksichtigen.

84

Allerdings hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (GRUR 2006, 401) entschieden, erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinreden unterfielen der Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO, und zwar auch dann, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt unstreitig sei. Dem vermag der Senat im Anschluss an die Bemerkungen von Meller-Hannich (NJW 2006, 3384) aber nicht zu folgen.

85

Die Einrede der Verjährung setzt, um durchzugreifen, zwei Komponenten voraus, zum einen muss die Verjährungsfrist abgelaufen sein, zum anderen muss der Schuldner die Verjährungseinrede erhoben haben (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Verjährungseinrede als Verteidigungsmittel im Prozess im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO erfordert damit den Vortrag des Schuldners sowohl zum Ablauf der Verjährungsfrist als auch zur Erhebung der Verjährungseinrede (wobei unerheblich ist, ob der Schuldner die Verjährungseinrede außerhalb des Prozesses erhoben hat und er im Prozess darauf verweist oder ob er lediglich im Rahmen des Prozesses die Verjährungseinrede erhebt). Erhebt der Schuldner erstmals die Verjährungseinrede im Berufungsverfahren, so handelt es sich insofern um ein neues Verteidigungsmittel, als er sich nunmehr auf die Verjährung beruft. Dabei ist unerheblich, dass die Erhebung der Verjährungseinrede und der Vortrag dazu vielfach - wie auch hier - zusammenfallen. Das ändert nichts daran, dass die Erhebung der Verjährungseinrede allein materiell-rechtlichen Grundsätzen und die Einrede allein prozessrechtlichen Grundsätzen unterliegt. Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 2005, 291 ist anerkannt, dass der Vortrag unstreitiger Tatsachen im Berufungsverfahren ungeachtet der §§ 529, 531 ZPO immer zulässig ist und sie zu berücksichtigen sind, und zwar auch dann, wenn er in anderen Punkten eine Beweisaufnahme notwendig macht.

86

Das gilt auch hier. Die Tatsachen zum Ablauf der Verjährungsfrist waren bereits in erster Instanz vorgetragen und sind als solche unstreitig; lediglich deren Bewertung ist umstritten. Als neue Tatsache ist lediglich die Einredeerhebung einzuordnen, die aufgrund des Vortrags der Beklagten aber feststeht.

87

Bei einer anderen Auslegung stünde der Schuldner im Berufungsverfahren bei der erstmaligen Erhebung der Verjährungseinrede im Übrigen schlechter als bei einem erstmals vorgebrachten Aufrechnungseinwand: Obwohl auch die Aufrechnung materiell-rechtlich die Ausübung eines Gestaltungsrechts (§ 388 BGB) und damit im Prozess den Vortrag der Ausübung dieses Gestaltungsrechts voraussetzt (wobei - wie bei der Erhebung der Verjährungseinrede - materiell-rechtliche Erklärung und prozessualer Vortrag zusammenfallen können), ist die Aufrechnung nach § 533 ZPO bereits dann zu berücksichtigen, wenn (von den Voraussetzungen des Nr. 1 abgesehen) die der Gegenforderung zugrunde liegenden Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen worden sind. Dass die Aufrechungserklärung als solche erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen wird, hindert eine Berücksichtigung ebenso wenig wie die Folge, dass die in erster Instanz vorgetragenen Tatsachen dadurch möglicherweise erstmals im Berufungsverfahren Bedeutung erlangen, worauf der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs maßgeblich abgestellt hat.

88

Nach § 533 ZPO sind sogar erstmals in der Berufungsinstanz vorgenommene prozess-rechtliche Gestaltungserklärungen wie Klageänderung und Widerklage möglich, wenn die ihr zugrunde liegenden Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen waren; auch hier ist unerheblich, dass die in erster Instanz vorgetragenen Tatsachen möglicherweise erstmals Bedeutung erlangen.

89

Für eine Schlechterstellung des Schuldners sind keine Gründe ersichtlich.

90

Ob der Vortrag der Beklagten über die Erhebung der Verjährungseinrede überhaupt auf Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO beruhen kann, weil der Vortrag dazu naturgemäß nicht vor der erstmaligen - erst nach dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erfolgten - Erhebung der Einrede als solcher angebracht werden kann (vgl. dazu Meller-Hannich, a.a.O.; zur Behandlung nach § 97 Abs. 2 ZPO s. auch Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 97 Rdnrn. 13, 14 a.E.), kann danach offen bleiben.

91

2.

92

Die Ansprüche der Klägerin sind, soweit sie auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt werden (vgl. oben unter I.1.), teilweise verjährt.

93

a) Die erfolgreiche Verjährungseinrede der Beklagten ergreift den Anspruch auf Rückzahlung von Überzahlungen aus dem Jahre 1999. Der Anspruch unterlag der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB a.F. (vgl. BGH NJW 2006, 364 Rdnr. 17; BGH NJW 2007, 1584 Rdnr. 17); die Vergütung war nach dem Vertrag periodisch zu leisten.

94

Aus der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB ergibt sich nichts Anderes. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob im Hinblick auf die nunmehr geltende subjektive Komponente des Verjährungsbeginns die "alte" Verjährungsfrist kürzer war als die "neue" oder umgekehrt oder ob der Fristenvergleich ohne Berücksichtigung der subjektiven Komponente durchzuführen ist (so Witt, NJW 2007, 1588); im ersten Fall gilt Abs. 3, im letzten Fall Abs. 4 S. 2 der Vorschrift.

95

b) Demgegenüber sind die kondiktionsrechtliche Ansprüche wegen Überzahlungen aus den Folgejahren nicht verjährt.

96

aa) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. ist - was den Anspruch für das Jahr 2000 betrifft - durch die Einreichung der Klage am 30. Dezember 2004 und die alsbaldige Zustellung am 17. Januar 2004 rechtzeitig unterbrochen bzw. gehemmt.

97

Sollte die Frist des § 195 BGB n.F. (ungeachtet subjektiver Elemente) kürzer sein, würde die kürzere Frist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB frühestens am 01. Januar 2002 (zum maßgeblichen Zeitpunkt s. cc)) beginnen. Auch diese Frist war bei Klageeinreichung noch nicht verstrichen.

98

bb) Der kondiktionsrechtliche Anspruch für das Jahr 2001 ist nicht verjährt. Sowohl die vierjährige Frist des § 197 BGB a.F. als auch die (vorbehaltlich subjektiver Elemente) dreijährige Frist des § 195 BGB n.F. sind durch die Klageeinreichung Ende 2004 (mit alsbaldiger Zustellung) gewahrt.

99

cc) Auch der kondiktionsrechtliche Anspruch für das Jahr 2002 ist nicht verjährt.

100

Es ist unklar, ob ein Fristenvergleich durchzuführen ist. Allerdings ist trotz des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB - es dürfte sich hier um ein Dauerschuldverhältnis handeln - auf den 01. Januar 2002 (und nicht auf den 01. Januar 2003) abzustellen, weil es sich bei Art. 229 § 6 EGBGB um eine Spezialvorschrift handelt (vgl. BGH NJW 2005, 739 unter II.2.b)). Jedoch ist noch ungeklärt, ob ein solcher Fristenvergleich auch bei auf auf vor dem dem 01. Januar 2002 geschlossenen Dauerschuldverhältnissen beruhenden, nach dem 01. Januar 2002 entstandenen Ansprüchen durchzuführen ist (BGH NJW 2006, 44 Rdnr. 17), wie dies sonst der Fall ist (vgl. BGH a.a.O.).

101

Dieses Problem ist indes unerheblich, weil sowohl unter Zugrundelegung einer vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F. als auch einer dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB (ohne Berücksichtigung subjektiver Elemente) die Verjährung bei Klageerweiterung im Mai 2005 noch nicht eingetreten war.

102

dd) Die kondiktionsrechtlichen Ansprüche für die Jahre 2003 bis 2005 (letzteres allerdings nur in Höhe von 124.756,08 Euro, zum Restbetrag s. unter V.2.) sind ersichtlich infolge der rechtzeitigen Klageerweiterung im Mai 2005 nicht verjährt.

103

3.

104

Die Verjährungseinrede bleibt jedoch vollständig ohne Erfolg, als sie die deliktsrechtlichen Ansprüche betrifft (vgl. oben unter I.2.).

105

a) Dies kann zwar nicht - auch nicht in Höhe der Bereicherung der Beklagten – aus § 852 Abs. 3 BGB a.F. abgeleitet werden. Zwar wurde vielfach in Rechtsprechung (BGH NJW 1986, 1827) und Literatur (Palandt/Thomas, BGB, 61. Aufl., § 852 Rdnr. 21; Stein, in Münchener Kommentar, 3. Aufl., § 852 Rdnr. 70) auf eine 30jährige Verjährungsfrist verwiesen; dies stellte jedoch nur einen Hinweis auf die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. dar, der in diesem Fall durch § 197 BGB a.F. verdrängt wurde (vgl. oben unter 2.a)).

106

b) Der Anspruch für das Jahr 1999 - allein dieser bedarf im Hinblick auf die Ausführungen unter 1. näherer Erörterung - ist nicht nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. (der auch für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche galt, BGH NJW 1996, 3005, 3006), verjährt.

107

Die genannte Vorschrift ist nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB anzuwenden. Die Verjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ist länger, weil sie erst mit dem Schluss des Kalenderjahres beginnt, in welchem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit davon Kenntnis hätte erlangen müssen (vgl. Heß NJW 2002, 253, 258; Gsell, NJW 2002, 1297, 1298).

108

Dass die Klägerin von den anspruchsbegründenden Tatsachen vor Ende 2001 Kenntnis erlangt hat, ist nicht festzustellen. Das Bundeskartellamt hatte in dem gegen die Beklagte gerichteten Verfahren im Jahre 1998 die Kostenstruktur der Beklagten nicht endgültig aufgeklärt und sich durch Einstellung des Verfahrens nach Unterwerfungserklärung mit einer gewissen Kostensenkung zufrieden gegeben. Für die Klägerin blieb danach unklar, welche Kosten in welcher Höhe die Beklagte letztlich in ihre Kostenberechnung eingestellt hat. Zudem war der Klägerin eine Klageerhebung vor dem Urteil des EuGH vom 24.11.2004 nicht zuzumuten; erst durch diese Entscheidung ist die schwierige und bis dahin zweifelhafte Rechtsfrage geklärt worden, welche Kosten einberechnet werden durften.

109

III.

110

Ansprüche für das Jahr 2002 kann die Klägerin nicht mehr geltend machen. Dem steht - wie der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 02.05.2007 (VI-U (Kart) 31/06) zu Recht entschieden hat - der Vergleich vom 11.12.2003 (14 O 103/03 LG Köln) entgegen.

111

1.

112

a) Der Vergleich schloss Streitigkeiten über das Jahr 2002 (bzw. das Rechnungsjahr 2002/2003) aus. Die jetzige Beklagte hatte in der Klageschrift die Zahlung vom 140.942,00 Euro verlangt. Dabei handelte es sich um den Restbetrag aus der – von der jetzigen Klägerin nur teilweise beglichenen – Rechnung vom 21. Mai 2002, die das gesamte Geschäftsjahr 2002/2003 betraf. Die jetzige Klägerin wandte in ihrer Klageerwiderung (Anlage B 13) u.a. ein, die hiesige Beklagte verstoße mit ihrer Berechnung gegen § 12 Abs. 2 TKG und § 19 GWB. Berechnungen des Bundeskartellamts und der Regulierungsbehörde hätten ergeben, dass die Kosten von der jetzigen Beklagten zu hoch kalkuliert worden seien. Das verlangte Entgelt sei damit zu hoch. Es sei im Übrigen noch nicht geklärt, wie das "angemessene Entgelt" gemäß § 12 TKG zu bemessen sei. Gegen diese Würdigung hat sich sodann die jetzige Beklagte gewandt. Daraufhin haben sich die Parteien unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen der Klägerin auf eine weitere Zahlung von noch 80.000 Euro geeinigt. Das kann nur so verstanden werden, dass sich die Parteien auf ein von ihnen vergleichsweise für angemessen erachtetes Entgelt für das gesamte Abrechnungsjahr geeinigt und damit gleichzeitig eine Verpflichtung zur Rückzahlung dieses sowie anderer Beträge auf Grund der Rechnung vom 21. Mai 2002 ausgeschlossen haben.

113

b) Dies betrifft nicht nur den (Rest-) Betrag von 217.500,00 Euro, den die Klägerin dem Jahr 2002 zugeordnet hat, sondern auch einen weiteren Betrag von 44.950,95 Euro. Die Klägerin hat für das Jahr unstreitig für das Jahr 2001 eine Gutschrift in dieser Größenordnung erhalten, die auf das Jahr 2002 angerechnet worden ist. Damit ist sie von den Parteien übereinstimmend als Zahlung für das Jahr 2002 angesehen und als solche auch im Vergleich vom 11. Dezember 2003 berücksichtigt worden.

114

2.

115

Der Vergleich ist nicht nach § 779 BGB unwirksam. Ein etwaiger Irrtum der Parteien betraf Umstände, die der Vergleich gerade beheben sollte, mithin den Gegenstand des Vergleichs; dies führt nicht zur Anwendbarkeit des § 779 Abs. 1 BGB (BGH NJW 2007, 838). Die Parteien haben gerade darüber gestritten, ob und in welchem Umfange die Beklagte überhöhte Entgelte verlangt hat. Die Tatsache, dass sich der Streit über die Angemessenheit der Preise allein an den Untersuchungen des Bundeskartellamts entzündet hatte und die Parteien die Entscheidung des EuGH noch nicht berücksichtigen konnten (welches erstmals höchstrichterlich die Berechnungsgrundlagen klarstellte und die Angemessenheit in noch weiter gehendem Umfange in Frage stellte), ist unerheblich (vgl. BGH, a.a.O., zu einer Fallgestaltung, bei der durch spätere Rechtsprechung die Wirksamkeit einer Absprache über eine in einen Vergleich einbezogenen Vertragsstrafe in Zweifel gezogen wurde).

116

IV..

117

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat keinen Erfolg.

118

1.

119

Allerdings kann die Hilfsaufrechnung nicht aus prozessrechtlichen Gründen unberücksichtigt bleiben.

120

a) Die Beklagte hat die Hilfsaufrechnung nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit Schriftsatz vom 14. Juli 2005 erklärt. Nach § 296a S. 2 ZPO konnte das Landgericht die Hilfsaufrechnung damit nur dann berücksichtigen, wenn die die Voraussetzungen des § 139 Abs. 5, § 156 oder § 283 ZPO vorlagen. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist in gewisser Weise durch die Klageerweiterung der Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Mai 2005 "provoziert" worden, auf die der Beklagten Schriftsatzfrist hin bewilligt wurde; gegen die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Forderungen richtet sich die Hilfsaufrechnung. Das hätte es nahegelegt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, weil die Hilfsaufrechnung ohne eine nur durch Wiedereröffnung mögliche Gewährung der Gelegenheit zur Stellungnahme für die Klägerin nicht in dem Verfahren hätte berücksichtigt werden können. Grund für eine Wiedereröffnung wäre auch gewesen, wenn - wie das Landgericht angenommen hat - die Hilfsaufrechung wegen Unklarheiten über die Bedingungen, unter denen sie erklärt worden war, unberücksichtigt bleiben sollte. Über eine derartige Ungewissheit hätte das Landgericht aufklären müssen (§ 139 ZPO).

121

Bedenklich ist weiterhin, wie das Landgericht mit der Bedingung, unter der die Hilfsaufrechnung erklärt worden ist, umgegangen ist. Nach dem Wortlaut der Erklärung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 14. Juli 2005 (Bl. 10/11 = Bl. 413/414 GA) ist die Hilfsaufrechnung eindeutig für den Fall des Erfolgs der Klage erklärt worden. Das ergab zwar - unter Zugrundelegung einer "Alles-oder-Nichts"-Position - keinen Sinn, weil bei einem Erfolg der Klage gleichzeitig feststand, dass der Beklagten nichts zustand. Anderes galt aber bereits für den Fall, dass das Landgericht bestimmte Kostenpositionen aus der Berechnung der Beklagten ganz oder teilweise akzeptieren würde, dass dann nach seiner Auffassung die Klageforderung nur teilweise, aber auch die Gegenforderung teilweise bestehen würde. Etwaigen Zweifeln hätte das Landgericht nachgehen müssen.

122

Einer Entscheidung darüber, ob die Hilfsaufrechnung bereits wirksam vor dem Landgericht in das Verfahren eingeführt worden ist, bedarf es aber nicht. Jedenfalls liegen die Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung in jedem Fall vor.

123

b) Die Rechtshängigkeit der der Hilfsaufrechnung zugrunde liegenden Forderung schließt eine Berücksichtigung nicht aus. Durch die Einführung einer Hilfsaufrechnung in einem anderen Verfahren wird die Forderung nicht - erneut - rechtshängig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 145 Rdnr. 18).

124

c) Dass die zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung Gegenstand einer (Wider-)Klage in einem anderen Rechtsstreit ist, hindert den Senat nicht an einer Sachentscheidung. Insbesondere ist eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits nach § 145 ZPO nicht veranlasst.

125

Wie prozessual zu verfahren ist, ist allerdings streitig (vgl. Greger (a.a.O., § 145 Rdnr. 18a m.w.N.). Eine Aussetzung nach § 145 ZPO darf jedenfalls nicht dazu führen, dass sich beide Gerichte gegeneinander blockieren und somit eine Sachentscheidung für keines der Gerichte möglich wird. Der Senat muss - da seiner Auffassung nach die Klageforderung als solche besteht - zwangsläufig rechtskraftfähig (§ 322 Abs. 2 ZPO) auch über das Bestehen der Gegenforderung entscheiden. Das Landgericht Köln müsste, sollte es die Gegenforderung als solche für begründet halten, auch prüfen, ob die Forderung durch die im hiesigen Verfahren erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Eine gegenseitige Blockade der Gerichte kann nur dadurch vermieden werden, dass das Gericht zuerst entscheidet, dass dazu in der Lage ist; das ist hier der Senat. Hinzu kommt, dass eine Entscheidung des Landgerichts Köln über die Widerklage in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist, weil das Landgericht über die dort erhobene Zurückzahlungsklage vorab durch Teilurteil entschieden hat und dieser Verfahrensteil noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.

126

2.

127

In der Sache besteht der Gegenanspruch jedoch nicht, wie sich aus den Ausführungen unter I. ergibt. Soweit die Gegenansprüche Entgeltansprüche betreffen, die dem am 26. Juni 2004 in Kraft getretenen TKG 2004 unterliegen, ist § 47 Abs. 4 TKG nicht anders auszulegen als § 12 TKG a.F. (vgl. Voß, a.a.O., § 47 Rdnrn. 39 ff.).

128

V.

129

Die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg.

130

1.

131

Entgegen den Bedenken der Beklagten ist über die Anschlussberufung in der Sache zu entscheiden.

132

Dabei kann offen bleiben, ob es sich um eine Klageerweiterung handelt (vgl. § 264 Nr. 2 ZPO). Selbst wenn man in der Anschlussberufung eine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO sieht, ist sie in der Berufungsinstanz zulässig. Die maßgebliche Tatsache (Zahlung des Betrages durch die Klägerin) war bereits in erster Instanz vorgetragen und unstreitig, § 533 Nr. 2 ZPO. Eine Berücksichtigung ist auch sachdienlich, § 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO. Dass die Klägerin bereits in 1. Instanz eine Klageerweiterung hätte vornehmen können, ist unerheblich.

133

2.

134

In der Sache besteht der Anspruch aus den zu I. genannten Gründen.

135

Die Verjährungsfrist für diesen Anspruch war bei Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ersichtlich noch nicht abgelaufen.

136

Die (Primär-) Aufrechnung, die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Juni 2005 (Bl. 10 = Bl. 413 GA) gegen den Anspruch mit einer Gegenforderung aus dem Jahre 2004 erklärt hat, greift aus den unter I. und IV. 2. genannten Gründen nicht durch.

137

VI.

138

1.

139

Dies ergibt folgende Gesamtberechnung:

140

1999: 414.927,56 Euro

141

2000: 417.999,49 Euro

142

2001: 399.843,67 Euro (444.794,62 Euro ./. 44.950,95 Euro)

143

2002: -

144

2003: 264.763,79 Euro

145

2004: 1.325.498,58 Euro

146

2.823.033,09 Euro

147

2.

148

Rechtshängigkeitszinsen kann die Klägerin für Rückzahlungsansprüche, die vor dem 01. Mai 2000 fällig geworden sind, gemäß Art. 229 § 1 EGBGB nur in Höhe von 4 % geltend machen; § 288 Abs. 1 BGB n.F. gilt insoweit nicht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 288 Rrdnr. 1).

149

Die Revision ist nicht zuzulassen.

150

VII.

151

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 709 ZPO. Die teilweise Abweisung des Rückzahlungsanspruchs für das Jahr 1999 ist verhältnismäßig geringfügig, so dass offen bleiben kann, ob insoweit § 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden wäre.

152

Berufungsstreitwert:

153

Klageforderung: 3.231.686,78 Euro

154

Hilfsaufrechnung: 688.316,52 Euro

155

3.920.003,30 Euro

156

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke