Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 10/07

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 19. März 2007 (VK – 07/2007 – B) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Ihre eigenen außergerichtlichen Aufwendungen trägt sie selbst.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 26.000 €

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Im Rahmen des sechsstreifigen Ausbaus der Bundesautobahn 1 zwischen der Anschlussstelle Wermelskirchen und der Tank- und Rastanlage Remscheid, IV. Bauabschnitt, hat der Antragsgegner am 29.09.2006 den Neubau zweier Talbrücken, zweier Regenrückhaltebecken, umfangreiche Erd- und Deckenbauarbeiten, den Teilneubau einer Feldwegbrücke, die Gründungsarbeiten für die Lärmschutzanlage Wolfhagen und die Teilsanierung des Bauwerkes Mebusmühle europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen. Der Bau der Lärmschutzwand Wolfhagen sowie weitere Arbeiten sollten in nachfolgenden Losen vergeben werden. Bei dem streitgegenständlichen Bauabschnitt handelt es sich um eine Betriebsstrecke mit außergewöhnlich hoher Verkehrsbelastung, die in schwierigen topographischen und geologischen Verhältnissen liegt. Der Ausbau zu einer sechsstreifigen Bundesautobahn soll asymmetrisch erfolgen; die Verbreiterung der A 1 im Bereich der Höllenbachbrücke in Fahrtrichtung Köln und im Bereich der Einsiedelsteinbrücke in Fahrtrichtung Dortmund. Zwischen diesen beiden Bereichen soll die Verschwenkung auf einer Länge von ca. 700 m erfolgen, wodurch sich die vorhandenen Kurvenradien vergrößern. Im Verschwenkungsbereich sollen die Fahrbahnen nur um eine Fahrspurbreite erweitert werden. In diesem Bereich in Fahrtrichtung Dortmund sollen sich die Gründungen der Lärmschutzwand, das Regenrückhaltebecken und das Brückenbauwerk Wolfhagen befinden. Der Ausbau des Regenrückhaltebeckens soll parallel zum Ausbau der Fahrtrichtung Köln erfolgen. Um die Zufahrt für die Feuerwehr und die Autobahnmeisterei allzeit zu gewährleisten, ist beabsichtigt, die Gründung parallel zum Streckenausbau, zum Bau des Regenrückhaltebeckens, des Erd- und Entwässerungsbaus sowie des Brückenbaus Wolfshagen vorzunehmen.

In dem Vergabevermerk für die beabsichtigte Baumaßnahme wird unter Ziff. 1.10 Folgendes ausgeführt:

"Es handelt sich bei dem o.g. Bauabschnitt um eine Betriebsstrecke mit außergewöhnlich hoher Verkehrsbelastung und in Verbindung mit der Topographie um einen Abschnitt mit sehr hoher Stauanfälligkeit. Somit hat die Minimierung der Bauzeit einen hohen Stellenwert.

Aus den vorgenannten Gründen wurde beschlossen zum Zwecke der Optimierung des Bauablaufes mit überschaubaren Bauphasen und den damit verbundenen Verkehrsführungen ein Mischlos auszuschreiben. Inhalt sind: Erd-, Entwässerungs-, Straßenbauarbeiten und die konstruktiven Bauwerke Talbrücke Höllenbach und Talbrücke Einsiedelstein sowie das Unterführungswerk Wolfhagen und die Gründungsarbeiten für die Lärmschutzwand. Die terminliche Abwicklung erscheint innerhalb des engen Zeitrahmens nur gesichert, wenn die Gesamtkoordinierung von einem Auftragnehmer verantwortlich übernommen wird, denn die Arbeiten müssen räumlich und zeitlich überschneidend ausgeführt werden, so dass die Ausweisung von Zeitfenstern für die einzelnen Fachlose nicht ist, bzw. nur mit deutlich längerer Gesamtbauzeit möglich ist ... Durch die Aufnahme der Gründungsarbeiten in das Mischlos werden die Unternehmen, die mit der Errichtung der Lärmschutzwand beauftragt werden, nur geringfügig belastet, da diese die Gründungsarbeiten häufig durch Nachunternehmer ausführen lassen und der Kern des Fachloses unberührt bleibt. Angesichts der starken technischen Argumente für die Aufnahme der Gründung in das Mischlos müssen diese Interessen (Gewinn aus Nachunternehmerleistung) zurückstehen."

Nachdem der Bauauftrag mit einer am 22.04.2006 im Amtsblatt der EU veröffentlichten Vorinformation angekündigt worden war, hatte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.05.2006 die vorgesehene Gesamtvergabe der Erd-, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten mit den Gründungsarbeiten für die Lärmschutzwand gerügt. An der folgenden Ausschreibung beteiligte sie sich nicht.

Mit Rügeschreiben vom 24.11.2006 wandte sich die Antragstellerin erneut an den Antragsgegner. Sie machte geltend, dass eine Zerstückelung des Fachloses Lärmschutz gegen den Grundsatz der Fach- und der Teillosvergabe verstoße und vergaberechtswidrig sei. Nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 04.12.2006 die vorgebrachte Beanstandung als unbegründet zurückgewiesen hatte, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 19.03.2007 zurückgewiesen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf eine Aufteilung der streitgegenständlichen Baumaßnahme in Fach- bzw. Teillose habe. Die Antragstellerin, bei der es sich nicht um ein mittelständisches Unternehmen handele, könne sich bereits nicht auf die Verletzung von Bieterrechten nach § 97 Abs. 3 GWB, § 4 VOB/A berufen. Die Losbildung, wie sie von § 4 Nr. 2 und Nr. 3 VOB/B gefordert werde, habe die Mittelstandsförderung zum Ziel, so dass sich nur kleine und mittlere Unternehmen auf den bieterschützenden Charakter stützen könnten. Die Gesamtvergabe verstoße auch nicht gegen allgemeine vergaberechtliche Grundsätze wie das Wettbewerbsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Antragsgegner habe die Möglichkeit einer Vergabe eines einheitlichen Fachloses Lärmschutz sorgfältig geprüft. Die Entscheidung zugunsten der Gesamtvergabe sei wegen der in dem Vergabevermerk zum Ausdruck gebrachten wirtschaftlichen und technischen Vorteile der Einbeziehung der Gründungs - in die übrigen Fundamentarbeiten erfolgt.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Sie vertritt die Auffassung, dass auch sie sich auf einen Verstoß gegen das Gebot der Fachlosvergabe berufen könne. Jedenfalls bei der streitgegenständlichen Ausschreibung gehöre sie zum geschützten Personenkreis. Die Lärmschutzarbeiten bildeten auch ein einheitliches Fachlos. Dafür spreche insbesondere die bisherige Ausschreibungspraxis des Antragsgegners und der Umstand, dass sich für Lärmschutzarbeiten ein eigener Markt mit einem eigenen Gewerbezweig (Systemhersteller) herausgebildet habe.

Die beabsichtigte Gesamtvergabe sei vergaberechtswidrig, weil nicht durch wirtschaftliche oder technische Belange gerechtfertigt. Auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedingungen des Bauvorhabens sei eine einheitliche Fachlosvergabe der Lärmschutzarbeiten unproblematisch möglich. Die in jedem Fall vorab auszuführende Gründung der Lärmschutzwand könne ein hierauf spezialisiertes Fachunternehmen in der gleichen Bauzeit wie ein Straßenbauunternehmen erstelle. Etwaige Überschneidungen von Gründungs- und Straßenbauarbeiten könnten schon im Ansatz nicht entstehen. Die Gründungsarbeiten müssten in jedem Fall mit den Straßen- und Brückenarbeiten koordiniert werden. Für den Bauverlauf spiele es keine Rolle, ob neben den Straßenbauarbeiten ein weiteres Unternehmen die Lärmschutzwand-gründungsarbeiten ausführe. Die räumliche, zeitliche und organisatorische Situation werde nicht davon beeinflusst, ob der Straßen- oder der Lärmschutzwandbauer den Gründungsunternehmer beauftrage, so dass die von dem Antragsgegner behaupteten Synergieeffekte nicht bestünden. Mit dem Einwand, die Gesamtvergabe reduziere die Gefahr einer Bauzeitverlängerung könne der Antragsgegner nicht gehört werden. Für die Bauzeit sei es gleichgültig, ob der Nachunternehmer für die Gründungsarbeiten vom Straßenbauer oder dem Lärmschutzwandunternehmer beauftragt werde.

Selbst wenn sich aber im Bereich des Brückenbauwerks durch eine gemeinsame Vergabe von Straßen- und Lärmschutzwandarbeiten ein Synergieeffekt nutzen ließe, habe dieser Umstand außer Betracht zu bleiben, da der Antragsgegner sein Ermessen überhaupt nicht auf den genannten Aspekt gestützt habe. Der Vergabevermerk befasse sich ausschließlich mit der Bohrpfahlgründung außerhalb des Brückenbereichs.

Die Antragstellerin beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Ausschreibung betreffend "43-06-0061-A1; sechsstreifiger Ausbau der BA zwischen der AS Wermelskirchen und der Tank- und Rastanlage Remscheid 4. BA" in dem erforderlichen Umfang aufzuheben und die Leistung dergestalt nach Fachlosen neu auszuschreiben, dass alle Lärmschutzarbeiten einschließlich der zughörigen Gründungs- und Fundamentarbeiten als Fachlos von den übrigen Teilleistungen getrennt ausgeschrieben und vergeben werden.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er macht geltend, dass die Antragstellerin als Großunternehmen keinen Anspruch auf eine Fachlosvergabe habe. Zudem bildeten Lärmschutzarbeiten kein Fachlos. Für die gegenteilige Ansicht streite auch nicht seine bisherige Vergabepraxis. Bei der bislang üblichen gemeinsamen Vergabe von Gründungs- und Herstellungsarbeiten habe es sich vielmehr um die Beauftragung eines aus zwei Fachlosen bestehenden Leistungspaketes gehandelt.

Die beabsichtigte Gesamtvergabe sei im Hinblick auf die besonderen Anforderungen des Bauvorhabens aus technischen Gründen im Sinne des § 4 Nr. 3 VOB/A erforderlich gewesen. Bei einer einheitlichen Vergabe von Gründungs- und Lärmschutzwandherstellung entstünden wichtige Synergieeffekte, die erheblich zur Bauzeitverkürzung beitrügen. Im Rahmen der Ausschreibung werde u.a. ein Baugrubenverbau hergestellt, bei dem die gleichen Bohrgeräte zum Einsatz kämen wie bei den Gründungsarbeiten der Lärmschutzwand. Dadurch könne der Einsatz des Bohrgerätes im Baufeld flexibel und bedarfsgerecht für die Herstellung des Baugrubenverbaus und der Herstellung der Bohrpfähle genutzt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakte und die Vergabekammerakte verwiesen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

1. Die von dem Antragsgegner vorgesehene Gesamtvergabe der Erd-, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten zusammen mit den Gründungsarbeiten für die Lärmschutzwand verstößt nicht gegen das in § 4 Nr. 3 S. 1 VOB/A, § 97 Abs. 3 GWB enthaltene Gebot der Fachlosvergabe und auch nicht gegen das grundsätzliche Verbot einer "gebündelten" Vergabe mehrere Fachlose in § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A, sondern ist in diesem Fall aus überwiegenden technischen Gründen gerechtfertigt (§ 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A), was auch ein etwaiges Abweichen von der "Regel" des § 1 gestattet.

Es bedarf zunächst nicht der abschließenden Klärung, ob die Antragstellerin sich überhaupt auf einen Verstoß gegen das Gebot der Fachlosvergabe berufen kann. Zu der Frage, ob § 4 Nr. 3 S. 1 VOB/A, § 97 Abs. 3 GWB ausschließlich die Rechte kleinerer und mittlerer Unternehmen schützen, bemerkt der Senat lediglich Folgendes:

a) Durch die Aufnahme in die Grundsätze des Vergaberechts im Rahmen des § 97 GWB hat der Gesetzgeber dem Vorrang der Losvergabe nicht nur den Charakter eines Programmsatzes eingeräumt. Vielmehr stellt § 97 Abs. 3 GWB eine justiziable Verpflichtung der Auftraggeber dar (Hailbronner in Byok/Jaeger, VergabeR, § 97 GWB Rdnr. 155; Kullack in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 97 GWB, Rdnr. 35). Diese Verpflichtung wird von den Verdingungsordnungen aufgegriffen, so dass auch

§ 4 Nr. 2 und 3 VOB/A bieterschützende Wirkung zukommt (Stickler in Kapellmann/ Messerschmidt, VOB, § 4 Rdnr. 55). Im Hinblick auf den geschützten Bieterkreis wird zum Teil angenommen, dass der Schutzbereich der Normen auf kleine und mittlere Unternehmen beschränkt sei; durch einen verfahrensrechtlichen Ausgleich ihrer strukturellen Schwächen solle mittelständischen Unternehmen ermöglicht werden, einen ihnen sonst nicht erschlossenen Markt zu nutzen. Auch hinter § 4 VOB/A stehe – ohne explizite Erwähnung - der Gedanke der Mittelstandsförderung. Dem Wortlaut und Schutzzweck der Normen folgend sei es größeren Unternehmen mithin versagt, Nachprüfungsverfahren wegen Verstößen gegen Grundsätze der Losvergabe anzustrengen (Müller-Wrede, NZBau 2004, 643,647; Stickler in Kapell-mann/Messerschmidt, VOB, § 4 Rdnr. 55).

Dem Beschluss des Senates vom 08.09.2004 (VII Verg 38/04, VergabeR 2005, 107) ist eine solche – auch für den Bereich des § 4 VOB/A geltende – allgemeine Festlegung nicht zu entnehmen. Dort war zu entscheiden, ob die Antragstellerin durch den ihre Kapazitäten überfordernden Loszuschnitt in ihren Rechten verletzt war. Es ging in dieser Entscheidung nicht – bzw. nur nebenbei – um die Frage, ob die Zusammenfassung mehrerer Dienstleistungen (dort: Glas- und Unterhaltsreinigung, Pflege der Außenanlagen, Sicherheits- und Empfangsdienstleistungen, Hausmeistertätigkeit) vergaberechtlich zulässig war (was dem Problem der Bildung eines Fachloses nach § 4 Nr. 3 VOB/A vergleichbar gewesen wäre), sondern um die Zusammenfassung mehrerer Objekte in einem Los und damit um die Frage der Bildung von Teillosen (vgl. § 4 Nr. 2 VOB/A; s. dazu Beschluss des Senats vom 22.09.2005, VII-Verg 49 + 50/05). Mit dem Argument, der öffentliche Auftraggeber habe gemäß § 5 VOL/A die Lose so zuzuschneiden, dass auch kleine und mittlere Unternehmen zur Auftragsdurchführung in der Lage seien, kann selbstredend nur ein solches Unternehmen gehört werden. Die dortigen rechtlichen Erwägungen lassen sich demnach nicht auf den Streitfall übertragen, in dem eine Fachlosvergabe durchgesetzt werden soll.

b) Für die Annahme, dass auch nicht mittelständische Unternehmen zum geschützten Bieterkreis gehören, spricht dagegen, dass die losweise Vergabe von Aufträgen der Wettbewerbsförderung, der Gleichbehandlung sowie der Erhaltung eines breit gestreuten Marktes dient, der die Möglichkeit wirtschaftlicher Beschaffungsmöglichkeiten langfristig sichert (so auch die VK des Bundes, Beschluss vom 19.09.2001, VergabeR 2002, 72). Hinter § 4 Nr. 3 VOB/A steht zudem die aus Erfahrungen gewonnene Überlegung, dass ein auf der Grundlage der wirtschaftlichsten Angebote für einzelne Fachlose hergestelltes Bauvorhaben in der Regel insgesamt nach Preis, Qualität und Lebensdauer von höherer Wirtschaftlichkeit ist (Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB, § 4 Rdnr. 19). Sind die Grundsätze über die Losvergabe aber auch als Ausprägungen des Wettbewerbs - und Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 97 Abs. 1 und Abs. 5 GWB) anzusehen, dienen sie nicht ausschließlich dem in § 97 Abs. 3 GWB formulierten Ziel des Gesetzgebers, mittelständische Interessen durch die losweise Vergabe zu fördern.

2. Da die Gesamtvergabe wegen überwiegender technischer und wirtschaftlicher Gründe gerechtfertigt ist, ist auch die weitere, zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Rechtsfrage, ob die Errichtung eines Lärmschutzwalls (einschließlich Fundament) überhaupt ein Fachlos bildet, letztlich nicht entscheidungserheblich. Die ausführlichen Stellungnahmen beider Parteien zu dieser Frage veranlassen den Senat aber zu dem Hinweis, dass gegen die Einordnung als Fachlos jedenfalls keine zwingenden Gründe streiten. Unter dem Begriff "Fachlos" sind Bauleistungen zu verstehen die von einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig ausgeführt werden, d.h. einem bestimmten Fachgebiet zuzuordnen sind. Welche Leistungen zu einem Fachlos gehören, bestimmt sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung (Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 4 Rdnr. 14). Bei dem gebotenen wirtschaftlichen Verständnis spricht für die Einordnung der Gründungs- und Errichtungsarbeiten von Lärmschutzwänden als zu einem Fachlos gehörenden Leistungen insbesondere, dass sich für Lärmschutz-arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat, auf dem spezialisierte Unternehmen Lärmschutz als Systemlösung inklusive aller anfallenden Arbeiten anbieten. Somit kann durchaus von einem baugewerblichen Fachzweig ausgegangen werden. Für diese Bewertung spricht darüber hinaus auch der Inhalt der von der Antragstellerin zitierten "Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für die Ausführung von Lärmschutzwänden". Soweit es dort heißt, dass "Lärmschutzwände in Abhängigkeit von den Baugrundeigenschaften ...gegründet" werden, wird zwar in erster Linie ein technischer Zusammenhang beschrieben. Dass technisch solcherart zusammenhängende Vorgänge auch von einem baugewerblichen Fachzweig angeboten und ausgeführt werden, ist zwar nicht zwingend, aber naheliegend. Gegen die Auffassung des Antragsgegners, die Gründungsarbeiten – ohne die Erstellung der eigentlichen Lärmschutzwand - seien als ein eigenständiges Fachlos zu begreifen, spricht zum einen der technische Zusammenhang zwischen Gründungs- und Errichtungsarbeiten, zum anderen der sich für Lärmschutzarbeiten gebildete Anbietermarkt, auf dem die Wettbewerber "Komplettlösungen" anbieten. Dass sie sich für die Gründungsarbeiten regelmäßig der Hilfe von Subunternehmen bedienen, steht dieser Bewertung nicht von vornherein entgegen. Für das Bestehen eines Fachloses spielt es keine Rolle, ob das betreffende Fachunternehmen die Leistungen – ganz oder teilweise - selbst ausführt oder durch einen Nachunternehmer erbringen lässt. Werden bestimmte Teilleistungen regelmäßig einem Nachunternehmer überlassen, kann dies jedoch ein Argument dafür sein, die Vergabe gesplitterter Fachlose ausnahmsweise zuzulassen (vgl. nachfolgend unter 3. a) a. E.).

3. Sieht man die Errichtung eines Lärmschutzwalls einschließlich des dazu gehördenden Fundaments als ein Fachlos an, ist die davon abweichende Ausschreibung in diesem Falle jedoch vergaberechtlich gerechtfertigt.

a. Ein Absehen von dem in § 4 Nr. 3 S. 1 VOB enthaltenen Gebot der Fachlos-vergabe ist gemäß § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen möglich. Damit stehen die Fachlos- und Gesamtvergabe in einem Regel-Ausnahmeverhältnis, das der Auftraggeber zu beachten hat (Schranner in Ingen-stau/Korbion, VOB, § 4 Rdnr. 15).

Der VOB/A selbst sind präzise Vorgaben im Hinblick auf die Anforderungen an die Qualität des Ausnahmegrunds nicht zu entnehmen. Zum Teil wird somit schon das Vorliegen vertretbarer Gründe als ausreichend erachtet (OLG Schleswig, Beschluss vom 14.08.2000, 6 Verg 2/00, OLGR 2000, 470). Ein derart weitgehendes Ermessen wird dem Auftraggeber durch die Formulierung des § 4 Nr. 3 S. 1 VOB/A, die den strikten Ausnahmecharakter der Gesamtvergabe betont, indes nicht eingeräumt. Vielmehr müssen überwiegende Gründe für eine Gesamtvergabe sprechen (Beschluss des Senates vom 08.09.2004, VII Verg 38/04, VergabeR 2005, 107, 110; Byok in Byok/Jaeger, VergabeR, § 97 Rdnr. 222; Stickler in Kapellmann/Messer-schmidt, VOB, § 4 Rdnr. 40; Müller-Wrede, NZBau 2004, 645).

Eine solche Sachlage kann vorliegen, wenn die Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (Beschluss des Senates vom 08.09.2004, VII Verg 38/04, aaO). Dagegen können aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen bestehende Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe von Fachlosen verbunden sind, eine Gesamtvergabe nicht rechtfertigen (Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 14 Rdnr. 18; Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB, § 4 Rdnr. 16; Stickler in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 4 Rdnr. 41). An sich plausible Gründe, wie etwa die Entlastung des Auftraggebers von der Koordinierung, der Vorzug, nur einen Vertragspartner zu haben oder die einfachere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen sind damit nicht geeignet, einen Ausnahmefall zu begründen. § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A würden leer laufen, wenn zur Begründung einer Gesamtvergabe die Benennung solcher Schwierigkeiten ausreichte, die typischerweise mit jeder losweisen Ausschreibung verbunden sind.

Im Rahmen der vom Auftraggeber vorzunehmenden vorausschauenden Betrachtung der Abläufe des geplanten Bauvorhaben ist ihm dabei auch unter Berücksichtigung seiner grundsätzlich bestehenden Autonomie bei der Formulierung der Nachfrage jedenfalls eine Einschätzungsprärogative zuzubilligen, die notwendigerweise prognostische Elemente enthält. Hinsichtlich des im Streitfall anzuwendenden Überprüfungsmaßstabs ist zudem zu berücksichtigen, dass - anders als bei Gewerken, deren Zugehörigkeit zu einem Fachlos allgemein anerkannt oder gewerberechtlich vorausgesetzt wird - die Einordnung der Errichtung eines Lärmschutzwalls als ein Fachlos im Hinblick auf die regelmäßige Vergabe der Fundamentierungsarbeiten an einen Nachunternehmer nicht selbstverständlich ist. Dieser Umstand ist geeignet, den Entscheidungsspielraum des Antragsgegners zu vergrößern.

b) Unter Berücksichtigung der voranstehenden Grundsätze rechtfertigen die vom Antragsgegner dargelegten Gründe das Absehen von der Fachlosvergabe.

Zwischen den Parteien ist nunmehr unstreitig, dass im Bereich des Brückenbauwerks Wolfhagen keine Bohrpfahlgründung erfolgt und die Fundamente für die Lärmschutzwände somit auch von einem Straßenbauunternehmen eingebaut werden können. Im Hinblick auf diesen Bauabschnitt sprechen somit schon organisatorische und technische Gründe dafür, dem zu beauftragenden Straßenbauunternehmer auch die Gründungsarbeiten zu übertragen. Die sich durch eine gemeinsame Vergabe ergebenen Synergieeffekte sind offensichtlich: Ohne jedes – auch in zeitlicher Hinsicht aufwändige – Koordinierungserfordernis kann der Straßenbauunternehmer zeitgleich das Straßenfundament und die Gründungsfundamente erstellen. Würden dagegen auf dem relativ kleinen Bauabschnitt zwei Unternehmen Fundamentarbeiten ausführen müssen, wäre das Risiko von Zeitverlusten durch notwendige Abstimmungen und Koordination der Leistungen relativ hoch.

Es kann dahinstehen, ob sich auch für die übrigen Bauabschnitte Synergieeffekte dadurch ergeben, dass das Straßenbauunternehmen bei der Herstellung des Baugrubenverbaus auf das gleiche Bohrpfahlgerät zurückgreifen kann wie bei den Gründungsarbeiten der Lärmschutzwand. Auch bei Außerachtlassung dieses Umstandes ist bereits der durch die Gesamtvergabe der Gründungs- und Straßenbauarbeiten an ein Unternehmen bedingte Wegfall einer Koordinierungsebene im Streitfall geeignet, das Absehen von der Fachlosvergabe zu rechtfertigen.

Es ist unstreitig, dass die parallel zum Streckenausbau und zu den sonstigen Baumaßnahmen erfolgenden Gründungsarbeiten für die Lärmschutzwand weder bei einer Fachlos- noch bei einer Gesamtvergabe von dem beauftragten Unternehmen in Eigenleistung, sondern von einem über das erforderliche Gerät verfügenden Subunternehmer erbracht werden. Damit es nicht zu Verzögerungen kommt, muss der Subunternehmer seine sich räumlich und zeitlich mit den übrigen Bauarbeiten überschneidenden Leistungen in den dafür vorgesehenen Zeitfenstern erbringen, wobei eine Abstimmung und Koordination entweder nur mit dem Straßenbauunternehmen oder – bei einer Fachlosvergabe – zunächst mit dem Lärmschutzwandersteller erfolgt, der seinerseits den Subunternehmer in den – faktisch vom Straßenbauunternehmen vorgegebenen – Zeitfenstern zum Einsatz bringt. Unter Berücksichtigung des Vorbringens beider Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat ist dabei davon auszugehen, dass der Antragsgegner zwar einen Bauzeit- bzw. einen Bauablaufplan erstellt hat, die Bauzeit aber dem Wettbewerb unterstellt wurde, so dass sich je nach angebotener Bauzeitverkürzung die Anfangszeiten der aufeinander abzustimmenden Arbeiten verändern können. Zudem ist nicht auszuschließen, dass sich durch unvorhersehbare besondere Schwierigkeiten oder auch Vereinfachungen Abweichungen von dem veranschlagten Zeitbedarf ergeben.

Der Antragsgegner ist im Rahmen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative davon ausgegangen, dass der Wegfall einer Koordinierungsebene eine effiziente, ggfs. sogar zu Zeitgewinnen führende Bauablaufgestaltung durch die Möglichkeit der flexiblen Reaktion auf die konkreten organisatorischen und zeitlichen Bedingungen des Bauvorhabens fördert und damit zugleich das Risiko einer Bauzeitverzögerung reduziert. Diese Einschätzung ist plausibel und nachvollziehbar. Der zur Einhaltung der zeitlichen Vorgaben verpflichtete und für den Einsatz des Subunternehmers selbst verantwortliche Straßenbauunternehmer kann durch die in seiner Hand liegenden rechtlichen und tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf den Subunternehmer für eine optimale Gestaltung des Bauablaufs Sorge tragen.

Dabei ist der Antragstellerin durchaus zuzugeben, dass auch durch Absprachen zwischen dem Straßenbauunternehmen und dem Lärmschutzwandersteller der Bauablaufplan eingehalten werden kann. Es ist keineswegs zwingend, dass die mit der Fachlosvergabe verbundene zusätzliche Koordinierungsebene zu Störungen des Bauablaufs führt oder Zeitgewinne ausschließt. Mithin muss der Auftraggeber den mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundenen erhöhten Koordinierungs- und Integrierungsaufwand – und den damit verbundenen Zeitverlust – grundsätzlich auch hinnehmen, weil das Gebot der Fachlosvergabe sonst leerlaufen würde.

Im Streitfall bildete der Aspekt der Bauzeitverkürzung und der Vermeidung von Bauzeitverzögerungen aber keinen Selbstzweck. Vielmehr durfte der Antragsgegner angesichts der besonderen Bedingungen des Bauvorhabens dem mit dem Wegfall einer Koordinierungsebene verbundenen Vorteil der Straffung und Beschleunigung der Abläufe maßgebliche Bedeutung zubilligen. Bauablauf und Bauzeit tangieren schützenswerte Interessen und Belange der Allgemeinheit. Abstimmungs-schwierigkeiten unter verschiedenen Auftraggebern würden nicht nur die Bauzeit verlängern, sondern auch die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs an einem stark befahrenen Autobahnabschnitt beeinflussen. Die Entscheidung zugunsten einer Gesamtvergabe, mit der die Chancen für eine Bauzeitoptimierung erhöht und das Risiko einer Bauzeitverzögerung reduziert wird, diente somit nicht nur der Vermeidung von mit der Fachlosvergabe typischerweise verbundenen Belastungen und Schwierigkeiten, sondern orientierte sich an den besonderen Bedingungen des konkreten Bauvorhabens (vgl. auch VK Bez.Reg. Detmold, IBR 2001, 80; VK Sachsen, IBR 2000, 302; VK Bez.Reg. Arnsberg; IBR 2000, 402).

c) Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, dass die Vorgehensweise des Antragsgegners schon deswegen gegen § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A verstoße, weil das Fachlos sachwidrig auseinander gerissen sei. Ist der Auftraggeber ausnahmsweise berechtigt, aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen von einer Fachlosvergabe abzusehen, ist er auch unter Berücksichtigung der ratio der Vorschrift nicht gezwungen, die das Fachlos bildenden Einzelleitungen komplett und vollständig in der Gesamtvergabe aufgehen zu lassen. Unter Berücksichtigung der grundsätzlich schützenswerten Interessen der Anbieter der unter das Fachlos fallenden Leistungen ist vielmehr die Bildung eines verkürzten Fachloses das mildere Mittel gegenüber der vollständigen Vereinigung des Fachloses mit anderen Fachlosen zu einer Gesamtvergabe. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein Angebot auf die verbleibenden Arbeiten technisch und wirtschaftlich möglich sowie die restliche Leistung (Lärmschutzwand als solche) – soweit dies für das Fundament notwendig ist – hinreichend beschrieben (vgl. § 9 VOB/A) ist, wovon nach dem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung im Streitfall auszugehen ist. Auch nach Erörterung der Angaben in der angegriffenen Ausschreibung über die – den Gegenstand einer weiteren Ausschreibung bildende – Lärmschutzwand hat die Antragstellerin keine konkreten Argumente vorzubringen vermocht, wieso diese für eine Planung des Fundaments nicht ausreichten.

d) Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine ungenügende Dokumentation des zur Überprüfung stehenden Vergabeverfahrens berufen.

Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Zum Inhalt des Vergabevermerks bestimmen § 30 Nr. 1 VOB/A und § 30 Abs. 1 VOL/A übereinstimmend, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen erfasst werden müssen. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. Senat, Beschl. vom 13.9.2001 – Verg 4/01; Beschl. v. 14.8.2003 – Verg 46/03 Umdruck Seite 6; BayObLG, VergabeR 2002, 63, 69; VergabeR 2001, 65, 68; Brandenburgisches OLG, NZBau 2000, 44 f.; für die Dokumentation einer Entscheidung über die Bildung von Losen gem. § 5 Nr. 1 VOL/A s. a. Senat VergR 2004, 511).

Diese Vorgaben erfüllt der Vergabevermerk vom 29.11.2005, in dem die vom Antragsgegner als für seine Entscheidung maßgeblich bezeichneten Gründe ausreichend dokumentiert sind. Insbesondere ergibt sich aus dem Vergabevermerk mit hinreichender Deutlichkeit, dass für die Entscheidung zugunsten der Gesamt-vergabe der Gesichtspunkt der Minimierung der Bauzeit durch optimale Ausnutzung der Bauzeit sowie Reduzierung von Verzögerungsrisiken maßgeblich war und der Antragsgegner insoweit einen entscheidenden Vorteil der Gesamtvergabe in dem Wegfall einer Koordinierungsebene sah. Indem als weiterer Grund für die Gesamtvergabe die "Optimierung des Bauablaufs" genannt wurde, war zudem für jeden mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar, dass der Antragsgegner sich technische Synergieeffekte versprach, auch wenn diese nicht im einzelnen beschrieben worden sind. Da die Vorteile der Gesamtvergabe für den Bauablauf im Bereich des Brückenbauwerks Wolfhagen für den kundigen Leser somit durch den Hinweis auf die Optimierung des Bauablaufs angesprochen worden sind, durfte dieser Umstand auch bei der Entscheidungsfindung in Betracht werden gezogen werden.

Jedenfalls ist die Antragstellerin durch einen etwaigen Dokumentationsmangel aber nicht in ihren Rechten verletzt worden.

Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können (vgl. Senat, Beschl. v. 13.9.2001 – Verg 4/01; BayObLG, VergabeR 2002, 63, 69; VergabeR 2001, 65, 68). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die sich aus dem Vergabevermerk ergebenden Gründe des Antragsgegners zugunsten einer Gesamtvergabe waren für die Antragstellerin nachvollziehbar und haben sie in die Lage versetzt, gegen diese Entscheidung eine substantiierte Rüge zu erheben sowie ein Nachprüfungsverfahren durchzuführen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (analog).

Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss des Senats vom 25. April 2007 ist gegenstandslos.

S. D.-B. F.

Referenzen

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