Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-U (Kart) 40/06

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. 8. 2006 verkündete Urteil des LG Düsseldorf (12 O 396/05 (Kart)) wird zurück gewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betra-ges abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Wert des Berufungsverfahrens: € 150.000,00.

Gründe

Die Klägerin ist ein in M. ansässiges Unternehmen, das von M. aus im Rahmen der dort geltenden Gesetze Sportwetten über das Internet anbietet. Solche Internet-Sportwetten bietet sie auch in D. an, ohne dafür eine Genehmigung einer deutschen Behörde zu besitzen. Sie hat auch keinen Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Genehmigung bei einer deutschen Behörde gestellt. In N.-W. gilt das Sportwettengesetz NRW vom 3. 5. 1955 in der Fassung vom 14. 12. 1999. Nach § 1 S. 2 können Träger eines Wettunternehmens nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des Privatrechts sein, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Wettunternehmen können von der Landesregierung für sportliche Wettkämpfe zugelassen werden (§ 1 S. 1 SportwettenG NRW). § 2 SportwettenG NRW regelt, dass eine Erlaubnis nur dann erteilt werden kann, wenn die Gewähr auf eine einwandfreie Geschäftsführung geboten wird. In N.-W. werden Sportwetten durch die W. L. GmbH & Co. OHG angeboten, deren sämtliche Anteile von dem beklagten Land über die N.-B. D./M. sowie die N. L. GmbH gehalten werden.

Mit der vorliegenden Klage wehrt sich die Klägerin gegen eine ihrer Auffassung nach unbillige Behinderung durch das beklagte Land bzw. gegen einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch das beklagte Land. Den Kartellverstoss erblickt sie darin, dass sie eine Zulassung für die Veranstaltung von Sportwetten – auch über das Internet – in der B. D. und N.-W. benötige, diese nach § 1 Abs. 1 S. 2 SportwettenG NRW aber nicht erlangen könne und das beklagte Land damit der W. L. GmbH & Co. OHG ein Wettmonopol verschaffe.

Die Klägerin hat behauptet, ihr liege eine Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten durch eine maltesische Behörde vor. Das beklagte Land veranstalte in der B. D. (in N.-W.) Sportwetten und bediene sich hierfür der W. L. GmbH & Co. OHG. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass das beklagte Land kartellrechtswidrig handele, indem es kraft seiner hoheitlichen Stellung in seiner Funktion als Legislative und/oder Exekutive privaten Anbietern, insbesondere über öffentlich/rechtliche Versagungsverfügungen unmöglich mache, in N.-W. Wetten anzubieten. Das gleiche Ziel verfolge das beklagte Land, indem es wettbewerbsrechtlich über die W. L. GmbH & Co. OHG gegen private Anbieter von Sportwetten vorgehe. Der Umstand, dass ein Zulassungserfordernis für Sportwettenanbieter notwendig sei, um ebenfalls im Land N.-W. Wetten anzubieten, sei rechtswidrig. Die Klägerin hat gemeint, dass das beklagte Land damit gegen Art. 12 Grundgesetz, Art. 43, 49, 81, 82, 86 EG, §§ 19, 20 GWB, 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 und 2 UWG verstoße.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft zu vollziehen an den gesetzlich für sie handelnden Personen –

1. zu unterlassen,

sie dadurch unbillig zu behindern, dass das beklagte Land ihr keine Genehmigung dafür erteilt, dass sie von ihrem Firmensitz aus über das Internet Sportwetten anbietet und dieses Angebot auch von deutschen Internetnutzern aufgerufen und entsprechende Wettbeträge mit der Klägerin abgeschlossen werden können,

hilfsweise

sie dadurch unbillig zu behindern bzw. ungleich zu behandeln, dass es ihr keine Genehmigung dafür erteilt, dass sie (die Klägerin) von ihrem Firmensitz aus über das Internet Sportwetten anbietet, und diese Angebote auch von Internetnutzern in D. aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit ihr (der Klägerin) abgeschlossen werden können, während das beklagte Land der Firma W. L. GmbH & Co. OHG, W. Str. .. – .., M., eine Genehmigung zur Veranstaltung, Durchführung und Bewerbung von Sportwetten im Inland erteilt hat, insbesondere ohne jede Einschränkung und Auflage,

und höchst hilfsweise

sie dadurch unbillig zu behindern bzw. ungleich zu behandeln, dass es ihr keine Genehmigung zu den gleichen Bedingungen (mit der Ausnahme der Eigenschaft als Unternehmen der öffentlichen Hand) wie der Firma W. L. GmbH & Co. OHG, W. Str. .. – .., M., erteilt, und zwar für das Anbieten von Sportwetten über das Internet, und diese Angebote auch von Internetnutzern in D. aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit ihr (der Klägerin) abgeschlossen werden können.

2. festzustellen, dass das beklagte Land ihr (der Klägerin) zum Ersatz jeden Schadens verpflichtet ist, der ihr dadurch entsteht, dass die Genehmigung gem. Ziff. 1 nicht unverzüglich nach Klagezustellung erteilt wird.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat gerügt, dass bereits der Zivilrechtsweg nicht eröffnet und die Klage daher als unzulässig abzuweisen sei. Zudem ergebe sich die Unzulässigkeit der Klage aus verschiedenen anderen Aspekten, insbesondere fehle der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis, und das Begehren der Klägerin falle nicht in die Kompetenzen der Zivilgerichte, da die Zulassung als Veranstalter von Sportwetten gem. § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW den Erlass eines Verwaltungsaktes erfordere. Außerdem seien die staatlichen Vorgaben zur Regelung der Sportwetten in D. nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis rechtmäßig. Es hat zudem vorgetragen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der reklamierten lauterkeitsrechtlichen und kartellrechtlichen Vorschriften bereits deshalb nicht vorlägen, weil sie ein unternehmerisches Verhalten voraussetzten, das hier nicht gegeben sei. Eine EG-Rechtsverletzung komme ebenfalls nicht in Betracht. Der EuGH habe die grundsätzliche Vereinbarkeit staatlicher Sportwettenmonopole mit der Dienstleistungsfreiheit anerkannt, soweit das Monopol im allgemeinen Interesse (vor allem zur Bekämpfung der Spielsucht) erforderlich sei.

Mit Urteil vom 23.8.2006 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen. Es hat sie zwar als zulässig angesehen, aber gemeint, sie sei sowohl hinsichtlich der Haupt- als auch der Hilfsanträge unbegründet.

Das Landgericht Düsseldorf hat den Zivilrechtsweg als eröffnet angesehen, weil sich die Klägerin mit ihren Klageanträgen im Wesentlichen auf Normen des Privatrechts gestützt habe, so dass diese die bürgerlich-rechtliche Natur des Klageanspruchs geprägt hätte. Dass die Befolgung des begehrten Unterlassens auch den Normen des öffentlichen Rechts unterstehe, sei ein Aspekt, der für die Frage des Rechtswegs nicht entscheidend sei. Auch darüber hinaus hat das Landgericht Düsseldorf keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage erhoben, insbesondere hat es angenommen, der Klägerin komme ein Rechtsschutzbedürfnis zu, da es sich nicht um eine objektiv sinnlose Klage handele, sondern die Klägerin von ihrem Standpunkt aus eine Änderung der Situation dergestalt begehre, dass sie ohne Zulassung auf dem deutschen Markt für Internetwetten tätig sein dürfe.

Das Landgericht hat die Klage aber für unbegründet gehalten. Seine Auffassung hat es im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Erlass des begehrten Urteils dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung widerspreche. Die Klägerin begehre im Ergebnis ihr Zulassung als Sportwettenanbieter in N.-W.. Eine solche Zulassung stelle aber einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG NRW dar, zu deren Erlass staatliche Stellen nicht im Rahmen eines Urteils der Zivilgerichtsbarkeit verurteilt werden könnten. Die Zivilgerichte dürften im Wege der wettbewerbs- und kartellrechtlichen Kontrolle nicht öffentlich-rechtliches Handeln als solches ersetzen. Richtigerweise habe die Klägerin bei den zuständigen Behörden eine Zulassung beantragen müssen, um einen abschlägigen Bescheid sodann vor dem dafür zuständigen Verwaltungsgericht angreifen zu können. Die Klägerin begehre im Ergebnis, auf der Grundlage einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage so gestellt zu werden, als verfüge sie über eine öffentlich-rechtliche Zulassung.

Auch aus kartellrechtlicher Sicht sei es nicht unerheblich, auf welche Art und Weise es der Klägerin ermöglicht werde, auf dem Markt Sportwetten anzubieten. Ein öffentlich-rechtliches Erlaubniserfordernis könne nicht im Rahmen einer zivilrechtlich begründeten Klage ignoriert werden, insbesondere weil dadurch dem ordnungspolitischen Zweck des geltenden Rechts, der Spielsucht entgegen zu wirken, zuwiderlaufende Entscheidungen ergehen könnten und der genannte Gemeinwohlzweck damit ausgehöhlt werden könnte.

Das Landgericht Düsseldorf geht in seinem Urteil ferner davon aus, dass das von der Klägerin beanstandete Vorgehen des beklagten Landes weder gegen nationales deutsches Recht noch gegen Europarecht verstoße. Zum einen liege kein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 und 2 UWG vor, und zum anderen entfalle ein Erlaubniserfordernis auch nicht aus EG-rechtlicher Sicht. Das Landgericht Düsseldorf hat insbesondere einen Kartellrechtsverstoß durch das beklagte Land verneint. Dieses trete im Rahmen des staatlichen Glückspielsmonopols nicht als Unternehmen i.S.v. §§ 19 Abs. 1, 20 in Verbindung mit § 130 Abs. 1 GWB auf. Das beklagte Land nehme vielmehr eine Aufgabe von allgemeinem öffentlichen Interesse wahr, indem es legitime Gemeinwohlziele, wie die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, den Schutz vor irreführender Werbung und betrügerischen Anbietern und die Abwehr von Gefahren aus mit den Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität verfolge. Damit betätige es sich selbst nicht wirtschaftlich. Es vollziehe im Rahmen der Gesetzgebung und der Erteilung bzw. der Nichterteilung von Erlaubnissen eine originär hoheitliche Tätigkeit.

Ein Verstoß des geltenden Rechts in der B. D. gegen Art. 43, 49 EG ziehe nicht die Erlaubnisfreiheit des Veranstaltens von Sportwetten nach sich. Auch das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 28.3.2006 das staatliche Wettmonopol als verfassungsgemäß beurteilt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zudem stellt sie ausdrücklich klar, dass sie mit ihrem Klageantrag nicht um eine Zulassung als Sportwettenveranstalter nachsuche, sondern alleine gegen den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des beklagten Landes vorgehe, der darin liege, dass nur der W. L. GmbH & Co. OHG eine Erlaubnis zum Anbieten von Sportwetten erteilt worden sei und sie selbst aufgrund der vom beklagten Land zu verantwortenden gesetzlichen Gegebenheiten keine Möglichkeit habe, ebenfalls solche Wetten (per Internet) anzubieten. Es sei förmelnd, sie auf den Verwaltungsweg zu verweisen, obwohl sicher sei, dass sie dort wegen der Voraussetzungen der §§ 1 und 2 SportwettenG NRW keine Genehmigung erhalten könne. Die Klägerin beruft sich darüber hinaus auf Art. 86 EG und meint, dass das beklagte Land aufgrund dieser Norm den Kartellrechts- und Missbrauchsregeln des EG-Vertrags unterfalle. Zudem verbiete Art. 10, Art. 3 Abs. 1 lit. g, 82 EG dem beklagten Land, eine Regelung aufrecht zu halten, die die Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags leer laufen lasse. Dies sei vorliegend der Fall. Schließlich weist die Klägerin auf das Urteil des EuGH vom 6. 3. 2007 in der Sache Placanica hin, in dem der EuGH noch einmal deutlich gemacht habe, dass ein nationales Sportwettenmonopol mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrags nicht vereinbar sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23.8.2006 (AZ. 12 O 396/05 [Kart]) aufzuheben,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft zu vollziehen an den gesetzlich für sie handelnden Personen – zu unterlassen, 27
1. sie (die Klägerin) dadurch unbillig zu behindern, dass sie ihr keine Genehmigung dafür erteilt, dass sie von ihrem Firmensitz aus über das Internet Sportwetten anbietet, und diese Angebote auch von deutschen Internetnutzern aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit der Klägerin abgeschlossen werden können.

hilfsweise

sie (die Klägerin) dadurch unbillig zu behindern bzw. ungleich zu behandeln, dass sie ihr keine Genehmigung dafür erteilt, dass sie von ihrem Firmensitz aus über das Internet Sportwetten anbietet, und diese Angebot auch von Internetnutzern in D. aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit der Klägerin abgeschlossen werden können, während die Beklagte der Firma W. L. GmbH & Co. OHG, W. Str. .. – .., M., eine Genehmigung zur Veranstaltung, Durchführung und Bewerbung von Sportwetten im Inland erteilt hat, insbesondere ohne jede Einschränkungen und Auflagen,

höchst hilfsweise

sie (die Klägerin) dadurch unbillig zu behindern bzw. ungleich zu behandeln, das sie ihr keine Genehmigung zu den gleichen Bedingungen (mit der Ausnahme der Eigenschaft als Unternehmen der öffentlichen Hand) wie der Firma W. L. GmbH & Co. OHG, W. Str. .. – .., M., erteilt, und zwar für das Anbieten von Sportwetten über das Internet, und diese Angebote auch von Internetnutzern in D. aufgerufen und entsprechende Wettverträge mit der Klägerin abgeschlossen werden können.

festzustellen, dass die Beklagte ihr (der Klägerin) zum Ersatz jeden Schadens verpflichtet ist, der durch die Handlungen gem. Antrag 2 entstanden ist oder noch entsteht.

Darüber hinaus regt die Klägerin –wie bereits auch erstinstanzlich – an, den Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Vereinbarkeit der nationalen Regelungen mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit der Art. 43, 49 EG vorzulegen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es wiederholt und vertieft eingehend seinen Vortrag aus der ersten Instanz, wobei es insbesondere zu den EG-rechtlichen Fragen Stellung nimmt und ebenfalls das Urteil des EuGH vom 6.3.2007 – Placanica – in den Vordergrund ihrer Erwägungen stellt.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klägerin begehrt eigenem ausdrücklichem Bekunden nach nicht die Verurteilung zur Erteilung einer Erlaubnis für das Anbieten von Wetten im Internet. Sie wendet sich vielmehr gegen eine – wie sie meint und in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich herausgestellt hat – kartellrechtlich und lauterkeitsrechtlich verbotene Ungleichbehandlung durch das beklagte Land, die darin liege, dass sie – die Klägerin – aufgrund des in § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW normierten staatlichen Wettmonopols eine Zulassung für das Anbieten von Wetten nicht erlangen könne, während die W. L. GmbH & Co. OHG als Veranstalterin von Sportwetten zugelassen worden sein. Auf die Erwägungen des Landgericht, die Klägerin erstrebe mit ihrer Klage in Wirklichkeit die Verurteilung des beklagten Landes zur Erteilung einer Zulassung, die indes nur im behördlichen Weg beantragt und ggf. im verwaltungsrechtlichen Streitweg erstritten werden könne, kommt es nach der Klarstellung der Klägerin im Berufungsverfahren daher nicht an.

II.

Der von der Klägerin geltendgemachte Anspruch ist weder aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des deutschen oder des europäischen Rechts noch aus lauterkeitsrechtlichen Vorschriften begründet.

1. Ein Anspruch auf Unterlassen einer bestimmten Handlung durch das Land N.-W. ergibt sich nicht aus § 33 Abs. 1 S. 1 GWB in Verbindung mit Art. 82 EG oder in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB.

a) Ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 S. 1 GWB setzt einen Verstoß entweder gegen Art. 82 EG oder gegen §§ 19, 20 GWB voraus. Ein solcher liegt nicht vor.

Voraussetzung für die Anwendung des Art. 82 EG ist, dass einem markbeherrschenden Unternehmen ein bestimmtes missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist. Hier fehlt es bereits an einem Unternehmen als Zurechnungsobjekt der Verbotsvorschrift des Art. 82 EG, denn das beklagte Land handelt bei dem von der Klägerin beanstandeten Verhalten nicht als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist der Unternehmensbegriff weit auszulegen (Immenga/Mestmäcker/Emmerich, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, 4. Aufl., 2007, Art. 81 Abs. 1, Rdnr. 12 mit Nachweisen in Fn. 10.). Maßgeblich ist ein funktionaler Unternehmensbegriff, der jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung umfasst (vgl. Immenga/Mestmäcker/Emmerich, a.a.O. Art. 81 Abs. 1, Rdnr. 13 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH). Der Begriff der "wirtschaftlichen Betätigung" ist von zentraler Bedeutung und wird vom EuGH weit ausgelegt und ist negativ abzugrenzen durch den privaten Verbrauch auf der einen Seite und die hoheitliche Tätigkeit auf der anderen Seite (vgl. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Gippini-Fournier, Kartellrecht, Band 1, 2005, Art. 81 Abs. 1,Rdnr. 39). Während - wie Art. 86 Abs.1 EG deutlich macht - Art. 81 und Art. 82 EG nicht zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen unterscheidet und es auch nicht darauf ankommt, in welcher Rechtsform sich ein Mitgliedstaat oder seine Gliederungen wirtschaftlich betätigen, ist kein Raum für die Anwendung der Wettbewerbsregelungen bei der hoheitlichen Tätigkeit der Mitgliedstaaten. (vgl. EuGH Slg. 1997, I-1580, Tz. 16 ff., Diego Calí). Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher Tätigkeit und wirtschaftlicher Tätigkeit kann zwar im Einzelfall problematisch sein. Es handelt sich aber jedenfalls dann um eine hoheitliche Tätigkeit, wenn wesentliche Staatsaufgaben im öffentlichen Interesse wahrgenommen werden (Immenga/Mestmäcker/Emmerich, a.a.O., Art. 81 Abs. 1 Rdnr. 37).

Vor diesem Hintergrund kann das beklagte Land nur dann als Unternehmen anzusehen sein, wenn es sich im Wirtschaftsleben betätigt und dort als Teilnehmer am Markt auftritt. Eine solche wirtschaftliche Betätigung läge unstreitig z. B. in dem Betrieb einer Lottogesellschaft. Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage nicht gegen die wirtschaftliche Tätigkeit des beklagten Landes in der W. L. GmbH & Co OHG, sondern gegen das in § 1 SportwettenG NRW normierte staatliche Wettmonopol, das private Anbieter von Sportwetten - d.h. solche, an denen der Staat nicht zumindest überwiegend beteiligt ist - vom Wettgeschäft ausschließt, und die in Befolgung dieser Gesetzeslage bestehende Zulassungspraxis. Allein auf dem staatlichen Sportwettenmonopol beruht die von der Klägerin beanstandete Ungleichbehandlung, dass zwar die W. L. GmbH & Co OHG als Sportwettenveranstalter zugelassen ist, sie – die Klägerin – selbst eine Zulassung aber aufgrund der Tatbestandsmerkmale des § 1 SportwettenG NRW nicht erlangen kann. Die Klägerin wendet sich also gegen einen Normsetzungsakt des beklagten Landes. Ein solcher ist originär hoheitliches Handeln und damit der Anwendung des Art. 82 EG entzogen.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass das beklagte Land mit dem Erlass und der Anwendung von § 1 SportwettenG NRW in Wirklichkeit unternehmerisch handele, weil es mit dem staatlichen Wettmonopol das Ziel verfolge, eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit – nämlich das Anbieten von Wetten durch die W. L. GmbH & Co OHG – vor Wettbewerbern zu schützen. Zwar kommt es für die Unterscheidung zwischen unternehmerischem und hoheitlichem Handeln auf die Rechtsform der Betätigung nicht an. Dementsprechend unterfällt staatliches Verhalten auch dann den Wettbewerbsregeln, wenn es in Gestalt eines Gesetzes erfolgt, in der Sache aber auf eine wirtschaftliche Betätigung gerichtet ist. So liegt der Fall hier indes nicht Das in § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW verankerte staatliche Wettmonopol dient auch (und vor allem) im öffentlichen Interesse liegenden Gemeinwohlbelangen nichtwirtschaftlicher Art, nämlich dem Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren, die mit Wetten einhergehen. Es handelt sich hierbei insbesondere um die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, um den Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften oder irreführender Werbung und der Abwehr von Gefahren aus der mit dem Glückspiel verbundenen Folge- und Begleitkriminalität, nämlich vor der Ausuferung der Spielsucht und einer Vergrößerung der Kriminalität zu schützen. Dies ist durch das Urteil des BVerfG vom 28. 3. 2006 anerkannt (NJW 2006, 1261, Rdnr. 99 ff.). Auch der EuGH erkennt an, dass der nationale Gesetzgeber zur Erreichung der genannten Gemeinwohlinteressen ein staatliches Glückspielmonopol vorsehen darf (vgl. ausdrücklich EuGH NJW 2007, 1515, Placanica; EuGH Slg. 2003, I-13076, Tz. 67, Gambelli). Dafür, dass das beklagte Land mit § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW diese öffentlichen Interessen nicht verfolgt, sondern das staatliche Wettmonopol zu dem Zweck normiert hat, aus fiskalischen Gründen einen Wettbewerb auf dem Angebotsmarkt für Veranstaltungen von Sportwetten auszuschließen, fehlen hinreichende Anhaltspunkte.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die wirtschaftlichen Vorteile und die damit in Zusammenhang stehenden Interessen des beklagten Landes hinweist, die ihm aus dem Wettgeschäft zugute kommen, lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, der Schutz der Bevölkerung vor den Risiken und Gefahren des Wettgeschäfts sei eine bloß vorgeschobene Rechtfertigung für das staatliche Wettmonopol. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Alleinstellung der staatlichen Wettgesellschaft im Wettbewerb und die aus dieser Monopolstellung folgenden wirtschaftlichen Vorteile als solche die notwendige Konsequenz des staatlichen Wettmonopols sind.

Damit handelt es sich bei dem Erlass und der Anwendung des Gesetzes um originär-hoheitliches Handeln. Das beklagte Land hat folglich mit dem Erlass des § 1 SportwettenG NRW nicht als Unternehmen gehandelt, so dass der Anwendungsbereich des Art. 82 EG nicht eröffnet ist. In gleicher Weise unterliegt auch die in Befolgung von § 1 SportwettenG NRW bestehende Praxis der Erlaubniserteilung nicht dem Anwendungsbereich der genannten Kartellrechtsnorm.

Aus denselben Erwägungen kommt auch kein Verstoß des beklagten Landes gegen §§ 19, 20 GWB in Betracht, denn auch für die Anwendung dieser Normen ist Voraussetzung, dass das beklagte Land bei seinem von der Klägerin beanstandeten Verhalten als Unternehmen gehandelt hat.

b) Da auch Art. 81 Abs. 1 EG ein unternehmerisches Handeln voraussetzt, liegt ebenso wenig ein Verstoß gegen diese Kartellrechtsnorm vor.

c) Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht unter Heranziehung des Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 oder 81 EG. Art. 86 Abs. 1 EG führt dazu, dass die Wettbewerbsregeln auch auf solches unternehmerisches Handeln Anwendung findet, das in einem besonderen Näheverhältnis zum Staat steht, sei es, dass der Staat selbst unternehmerisch handelt oder sei es, dass es um private Unternehmen geht, denen er besondere oder ausschließliche Rechte gewährt hat. Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung aber immer wieder betont, dass originär hoheitliches Handeln nicht in den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 1EG fällt. Dahinter steht die Grundentscheidung des EG-Vertrages, dass nur dasjenige staatliche Verhalten in den Anwendungsbereich der EG-Wettbewerbsregeln fällt, bei dem sich der handelnde Staat als Akteur im Marktgeschehen bewegt. Die hoheitlichen Akte, mit denen er nationale wirtschaftspolitische Vorgaben umsetzen möchte, müssen sich demgegenüber an den Beihilferegeln, den Grundfreiheiten oder an der Verpflichtung aus Art. 3 Abs. 1 lit. g), 10 Abs. 2, 81/82 EG messen lassen. Selbst wenn der Staat regulierend tätig wird, handelt es sich nicht um eine unternehmerische Tätigkeit, weil er nur die Rahmenbedingungen für das (private) Wirtschaften schafft. Das gilt grundsätzlich auch für eine hoheitliche Genehmigungstätigkeit, die als solche zum hoheitlichen Bereich gehört.

Es wird zwar diskutiert, ob nicht ausnahmsweise rein hoheitliches Handeln dann unter Art. 86 Abs. 1 EG fällt, wenn dem Unternehmen ein besonderes oder ausschließliches Recht gewährt wird und dann als vorgelagerte Maßnahme selbst von Art. 86 Abs. 1 EG erfasst wird (Loewenheim/Meesen/Riesenkampff/Ehricke, Kartellrecht, Band I, 2005, Art. 86, Rdnr. 58 ff.). Derartige konstituierenden Maßnahmen fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 1 EG, es sei denn, das Unternehmen missbraucht durch die bloße Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts eine beherrschende Stellung (vgl. EuGH Slg. 1991, I-1979, Tz. 29 – Höfner und Elser; dazu Ehricke, WuW 1991, 970 ff.) oder der Mitgliedstaat schafft eine Situation, in der das Unternehmen einen solchen Mißbrauch begeht (EuGH Slg. 1991, I-1979, Tz. 29 – Höfner und Elser; EuGH Slg. 1991 I-2925, Tz. 37 – ERT; EuGH, Urt. v. 12.9.2000, Rs. C-180/98 bis C-184/98). Beide Ausnahmen liegen hier nicht vor, denn ein missbräuchliches Verhalten der W. L. GmbH & Co OHG, die durch das beanstandete staatliche Verhalten eine beherrschende Stellung erhalten hat, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet.

Aus alledem folgt, dass hier kein Verstoß gegen Art. 82 oder Art. 81 EG oder gegen §§ 19, 20 GWB vorliegt, der einen Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB begründen könnte.

2. Ein Anspruch auf Unterlassen ergibt sich auch nicht aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 10 UWG, denn hoheitliche Handlungen, wie sie streitgegenständlich bei der landesrechtlichen Normsetzung und der Anwendung der Gesetzeslage durch die zuständigen Behörden der Fall ist, unterliegen nicht dem Wettbewerbsrecht des UWG (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 2, Rdnr. 14; MünchKommUWG/Veil, § 2, Rdnr. 49).

III.

Das von der Klägerin begehrte Unterlassen ergibt sich auch nicht dadurch, dass das beklagte Land aus Art. 3 Abs. 1 lit. g), 10 Abs. 2, 82 EG verpflichtet ist, keine Maßnahme aufrecht zu erhalten, die die praktische Wirksamkeit (effet utile) der Art. 81 oder Art. 82 EG leer laufen lässt.

a) Der EuGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Mitgliedstaat aus Art. 3 Abs. 1 lit. g), 10 Abs. 2, 81/82 EG verpflichtet ist, keine Maßnahme zu erlassen oder aufrecht zu erhalten, die dazu geeignet ist, den effet utile der EG-Wettbewerbsregeln leer laufen zu lassen. Diese Verpflichtung ist zwar ausdrücklich an die Mitgliedstaaten gerichtet, bezieht sich aber auf mitgliedstaatliches Handeln jeder Teileinheit des betreffenden Mitgliedstaates, also auch des beklagten Landes.

Diese Verpflichtung kann von nationalen Gerichten unmittelbar angewendet werden und kann dazu führen, dass dem Staat ein Unterlassen auferlegt wird.

b) Die Voraussetzungen für diese Verpflichtungen liegen hier aber nicht vor, denn die Loyalitätspflicht der Mitgliedstaaten zur Gewährung der praktischen Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln für Unternehmen wird vom EuGH auf die Verpflichtung beschränkt, sicherzustellen, dass die Wettbewerbsbeschränkung eine hinreichende Legitimation in der staatlichen Sphäre hat und nicht in der unternehmerischen Sphäre, die der Logik privater Interessen folgt. An die in diesem Sinne verstandene Staatlichkeit der Regeln stellt der EuGH nur minimale Anforderungen, indem er verlangt, dass eine private Wettbewerbsbeschränkung der staatlichen Maßnahme vorausgeht und mit ihr inhaltlich voll übereinstimmt, so dass dadurch das kartellrechtswidrige Verhalten des Unternehmens vorgeschrieben, erleichtert oder verstärkt wird (Immenga/Mestmäcker/Mestmäcker/Schweitzer, a. a. O., Art. 31/86, B Rdnr. 54.) Erforderlich ist also stets ein kartellrechtswidriges Verhalten von Unternehmen, das durch einen staatlichen Akt der Anwendung der Wettbewerbsregeln für Unternehmen entzogen wird (grundlegend EuGH Slg. 1988, 4769, Tz. 16, Van Eycke; dazu Immenga/Mestmäcker/Mestmäcker/Schweitzer, a.a.O., Art. 31/86, Rdnr. 36). Ein solches liegt hier nicht vor. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, inwieweit das in § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW normierte staatliche Wettmonopol ein kartellrechtswidriges Verhalten des staatlichen Wettunternehmens vorschreibt, erleichtert oder verstärkt.

IV.

Die in Art. 43, 49 EG normierte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit stellen ebenfalls keine Grundlage dar, aus der das Begehren der Klägerin Erfolg haben könnte.

Zwar ist einhelliger Auffassung nach Art. 43 EG unmittelbar anwendbar und kann auch subjektive Rechte begründen (EuGH Slg., 1974, 631, Rdnr. 24 ff. – Reyners; EuGH Slg., 2000, I-5123 – Haim II; EuGH, Slg. 1996, I-1029, Tz. 20 ff – Factortame; Streinz/Müller-Graff, EUV/EGV, 2003, Art. 43, Rdnr. 91; Tietje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6. Augl., 2003, Art. 43Rdnr. 120 ff.), doch beziehen sich diese ausschließlich darauf, dass eine gegen Art. 43 EG verstoßende Norm nicht angewendet wird bzw. dass der sich aus der Anwendung einer gegen Art. 43 EG verstoßenden nationalen Norm entstandene Schaden ersetzt verlangt werden kann (Kluth in Kommentar zum EUV/EGV, 2. Aufl., EG-Vertrag Art. 49 Rz. 34; Müller-Graff in Streinz, EUV/EGV, Art. 49 EGV Rz. 128 m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht, weil die Klägerin ihrem ausdrücklichen Bekunden nach ein Unterlassen einer Behinderung durch das beklagte Land begehrt und kein Unterlassen der Anwendung der angegriffenen nationalen Norm. Auch wenn der Senat zu der Auffassung käme, dass die Vorschrift des § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW EG-rechtswidrig wäre, so würde daraus alleine die Unanwendbarkeit der Norm und ein damit korrespondierendes Abwehrrecht der Klägerin folgen, nicht aber darüber hinaus ein individueller Zulassungsanspruch – wie er im Ergebnis mit dem Hauptantrag verfolgt wird – oder ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Gleichbehandlung mit der "W. L. GmbH + Co oHG" - wie er Gegenstand der beiden Hilfsanträge ist. Die von der Klägerin behauptete EG-Rechtswidrigkeit des § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW könnte mitsamt der Folgen seiner Unanwendbarkeit von der Klägerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die Nichterteilung einer beantragten Zulassung vorgebracht werden. Dort mag ggf. überprüft werden, ob durch eine etwaige EG-Rechtswidrigkeit des § 1 SportwettenG NRW die Vorschrift des § 1 Abs. 1 SportwettenG NRW für die staatlichen Stellen unanwendbar ist und deshalb eine darauf resultierende Ablehnung des Antrags auf Zulassung durch die zuständige Behörde rechtsfehlerhaft gewesen ist. Einen Ansatz für den Senat, in einem kartellrechtlichen Verfahren aufgrund der Art. 43, 49 EG zu prüfen, ob das beklagte Land zu einem Handeln, nämlich das Unterlassen der von der Klägerin geltend gemachten unbilligen Behinderung, zu verurteilen ist, bieten diese Vorschriften nicht, weil ihre Schutzrichtung dahin geht, dass EG-rechtswidrige Normen durch die Mitgliedstaaten nicht angewendet werden dürfen. Alleine darauf darf sich auch jeder Einzelne berufen, und nur insoweit besteht der vom EuGH anerkannte Schadensersatzanspruch (vgl. EuGH Slg. 2000, I-5123 – Haim II; Tietje/Troberg, a.a.O., Rdnr. 120).

Eine von den Anträgen der Klägerin losgelöste Kontrolle der EG-Rechtmäßigkeit des § 1 SportwettenG NRW liefe auf eine Normenkontrolle hinaus, die dem Senat nicht obliegt.

Mit den Hilfsbegehren hat die Klägerin ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit kann auf die vorstehend dargelegten Erwägungen verwiesen werden. Sie gelten insoweit gleichermaßen.

VI.

Der Feststellungsantrag der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg, weil er auf das abgewiesene Unterlassungsbegehren bezogen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat hat in der Entscheidung anerkannte Rechtssätze angewendet und kann sich auf eine gefestigte Rechtsprechung des EuGH beziehen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

K. Dr. M. Richter am OLG Prof. Dr. E. ist ortsabwesend und deshalb an der Unter- schrift gehindert.

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