Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-3 Wx 158/07

Tenor

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Der Beteiligten zu 1 trägt die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weite-ren Beschwerde.

Wert: 3.000,- EUR.

Die Beteiligten zu 1 bis 8 sind die Mitglieder der eingangs näher bezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaft, deren Verwalter der Beteiligte zu 6 ist.

Die Eigentümergemeinschaft besteht aus sechs Wohnungen und einer Garage.

In der Teilungserklärung vom 28. Juni 1978 wurden den Sondereigentumseinheiten keine Kellerräume zugeordnet. Eine solche Zuordnung erfolgte erst durch Ergänzungsurkunde zur Teilungserklärung vom 16. August 1978 dergestalt, dass den Wohnungen Nummer 2 bis Nummer 6 der Anlage jeweils ein Keller mit der entsprechenden Nummer gemäß Aufteilungsplan als Sondereigentum zugeordnet wurde. Hierbei war dem Keller Nr. 6 eine Fläche vorgelagert, über die dieser sowie der Keller Nr. 5 zu erreichen war. Tatsächlich wurden die Kellerräume in der Folgezeit anders errichtet und genutzt.

In der Eigentümerversammlung vom 28. Januar 1983 wurde zu TOP 2 die Erstellung einer neuen Teilungserklärung für die vorhandenen Kellerräume beschlossen. Das Protokoll führt aus:

Die Teilungserklärung für die vorhandenen Kellerräume muss neu erstellt werden, da die in dem Grundrissplan zur Teilungserklärung vom 16.08.1978 angegebenen Kellerraum-Nummern mit den tatsächlich vorhandenen bzw. jeweils genutzten Kellerräumen nicht übereinstimmen. Gleichzeitig soll für den Keller der 5. Etage (der unter der Kellertreppe liegt) der Zusatz mit eingetragen werden, dass dieser Keller jederzeit offen bleiben muss, um den Zugang zur Gasuhr und zur Wasserleitung zu gewährleisten. Dies wurde einstimmig beschlossen.

Die Teilungserklärung wurde indes nicht geändert.

Im Mai 1988 wurde die Holzlattentür des Kellers Nr. 6 unter Einbeziehung des Vorraums bündig zum Flur gesetzt und die Wand zwischen den Kellerräumen 5 und 6 verschlossen. Der Kellerraum 5 wurde als Ölfasskeller, der Kellerraum 6 durch die Beteiligte zu 3, die damalige Sondereigentümerin der Einheit Nr. 5 genutzt. Später erfolgte der Zugang zu Keller Nr. 5 durch die Tür zum Heizungskeller.

Hinsichtlich der nachfolgenden Nutzung der Kellerräumlichkeiten vgl. Anlage AS 4 (GA 8, Zustand Herbst 1993) sowie das Protokoll der Eigentümerversammlung vom 31. März 1995 zu TOP 6. Das Protokoll verhält sich wie folgt:

Herr B. und Frau R. möchten den früheren Öltankkeller für sich nutzen. Die

eingeholten Auskünfte besagen, dass bei Einsetzen einer feuerfesten Tür dieser Keller auch durch den

Heizungskeller begangen werden kann -...

Die Kosten für die feuerfeste Tür übernehmen B. und R..

Der Beteiligte zu 1 ist seit dem 13. Januar 2004 Sondereigentümer der im fünften Obergeschoss gelegenen Wohnung Nr. 6 des Aufteilungsplans sowie des Kellers Nr. 6. Die Beteiligten zu 4 und 5 sind seit dem Jahr 2000 Sondereigentümer der Wohnung und des Kellerraumes Nr. 5.

Im Rechtsstreit 290 C 1/04 AG Düsseldorf = 21 S 545/04 LG Düsseldorf verurteilte das Landgericht Düsseldorf am 09. März 2006 die Beteiligte zu 3 auf Antrag des Beteiligten zu 1, an ihn den in den Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 (UR-Nr.: 2747 und 3372 für 1998 (richtig: 1978) mit Nr. 6 bezeichneten, links neben der Kellertreppe befindlichen Kellerraum herauszugeben.

Die Beteiligte zu 3 nutzte zu dieser Zeit den Keller Nr. 6 einschließlich des im Plan vorgesehenen Vorraumes bis zum Kellerflur.

Im Anschluss an das Herausgabeurteil entfernte die Beteiligte zu 3 die Holzlattentür zur Abgrenzung des im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorraums, setzte eine Tür zum Kellerraum Nr. 5, trennte den Keller Nr. 6 hinter der Türöffnung parallel zum Kellerflur ab (Foto GA 46; Skizze GA 37) und gab diesen an den Beteiligten zu 1 heraus.

Die Kellerräume Nummer 5 und 6 entsprachen danach im Wesentlichen der Skizze vom 01. Mai 1978.

In einer außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 10. Juni 2006 wurde wie folgt beschlossen:

Anpassung der Nutzungsverhältnisse der Kellerräume an die Teilungserklärung oder An-

passung der Teilungserklärung an die Nutzungsverhältnisse.

Nach längerer heftiger Diskussion wurde der TOP von Herrn H.

A. Anpassung der Nutzungsverhältnisse der Kellerräume an die Teilungserklärung mit 5 Nein- Stimmen bei 1 Ja-Stimme nicht angenommen.

B. Anpassung der Teilungserklärung an die Nutzungsverhältnisse. Die Eigentümer beschließen, dass der jetzige Errichtungszustand der Kellerräume mit den Nummern 1 -2-3 und 4 zum Sollzustand erklärt wird.

Der TOP wurde mit 5 Ja-Stimmen gegen 1 Nein-Stimme angenommen.

Mit Schriftsatz vom 03. Juli 2006 hat der Beteiligte zu 1 diese Beschlüsse rechtzeitig und erfolgreich angefochten. Hierüber verhält sich der Teilbeschluss des Amtsgerichts vom 06. November 2006, der nicht mehr Gegenstand der Beschwerde ist.

Der Beteiligte zu 1 brachte in der Nacht vom 11. auf den 12. Oktober 2006 vor dem oder an dem Zugang zu dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorraum zu den Kellerräumen Nummer 5 und 6 – dort wo die Beteiligte zu 3 die Holzlattentür entfernt hatte - eine Holztür an und versah diese mit einem Schloss.

Mit Schriftsatz vom 01. November 2006 haben die Beteiligten zu 4 und 5 den (Gegen-) Antrag angebracht,

dem Beteiligten zu 1 aufzugeben, die Tür, die den Zugang zu dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorraum zu den Kellerräumen Nummer 5 und 6 versperrt, zu beseitigen und den Vorraum entsprechend der Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 unter Berücksichtigung des gemauerten Türsturzes zum Kellerraum Nummer 5 wieder herzustellen.

Zum Zeitpunkt der Eigentümerversammlung vom 10. Juni 2006 habe sich der Kellerraum Nummer 6 entsprechend der Teilungserklärung (Skizze GA 5) so dargestellt wie die Beteiligten zu 4 und 5 ihn mit ihrem Gegenantrag wieder hergestellt wissen möchten, damit ihnen der Zugang zum Kellerraum Nummer 5 über den Vorraum wieder zur Verfügung steht. Die Beteiligte zu 3 habe keine Veränderung zwischen Kellerraum Nummer 5 und Heizungskeller vorgenommen. Abwegig sei, dass die Beteiligten zu 4 und 5 nur Anspruch auf Herausgabe ihres Kellerraums gemäß Zustand bei Eintritt in die Eigentümergemeinschaft haben sollten. Die Teilungserklärung sei ausschlaggebend für den Anspruch der Beteiligten zu 4 und 5 auf Zugang zu ihrem Sondereigentum. Die Veränderung des Gemeinschaftseigentums durch den Beteiligten zu 1 stelle eine bauliche Veränderung dar, die die berechtigten Interessen der Beteiligten zu 4 und 5 beeinträchtigten.

Der Beteiligte zu 1 hat beantragt,

den Gegenantrag abzulehnen.

Er hat vorgetragen, dass alle damaligen Miteigentümer zu den baulichen Veränderungen dergestalt, dass die Lattenroste sämtlicher Kellerräume bündig zum Kellervorraum bleiben sollen und die Wand zwischen den Kellerräumen Nummer 5 und 6 verschlossen bleibe, ihre Zustimmung erteilt hätten. Er habe lediglich den Lattenrost, den die Beteiligte zu 3 eigenmächtig versetzt habe, wieder dorthin versetzt, wo er seit mehr als 23 Jahren gestanden habe. Zudem habe die Beteiligte zu 3 den Kellerraum nicht in der aus dem Teilungsplan ersichtlichen Größe herausgegeben.

Durch Endbeschluss vom 04. Januar 2007 hat das Amtsgericht auf den Gegenantrag den Beteiligten zu 1 verpflichtet, die Tür, die den Zugang zu den im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorraum zu den Kellerräumen Nummer 5 und 6 versperrt, zu beseitigen und den Vorraum entsprechend der Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 unter Berücksichtigung des gemauerten Türsturzes zum Kellerraum Nummer 5 wieder herzustellen.

Die Amtsrichterin hat ausgeführt, die Errichtung der Holztür stelle eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung dar, die die Beteiligten nicht zu dulden hätten. Es handele sich nicht um die Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes (gemäß GA 8). Die Beschlüsse aus den Jahren 1983 und 1995 betreffend die Errichtung der Kellerräume seien spätestens mit dem Eintritt des Beteiligten zu 1 in die Wohnungseigentümergemeinschaft hinfällig geworden. Eine Berufung auf Verwirkung sei dem Beteiligten zu 1 verwehrt, da er selbst in dem Verfahren Amtsgericht Düsseldorf 290 C 1/ 04 einen Herausgabeanspruch hinsichtlich des Kellerraums Nummer 6 gemäß der ursprünglichen Teilungserklärung geltend gemacht habe und ein dementsprechendes Urteil ergangen sei.

Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt.

Er hat geltend gemacht, zum Zeitpunkt des Eintritts der Beteiligten zu 4 und 5 in die Wohnungseigentümergemeinschaft sei der Zugang zu dem Vorraum der Kellerräume 5 und 6 verschlossen gewesen. Sie hätten somit das Wohnungseigentum so hinzunehmen, wie es bei ihrem Eintritt in die Wohnungseigentümergemeinschaft bestanden habe. Die Beteiligten zu 4 und 5 verlangten jedoch die Wiederherstellung eines ursprünglich, nämlich gemäß Teilungserklärungen aus dem Jahre 1978 geplanten Zustandes, in dem sich die Kellerräume jedoch nie befunden hätten. Der teilende Eigentümer habe keine Öffnung zwischen den Kellerräumen 5 und 6 geschaffen und den den Kellerraum 6 abschließenden Lattenrost bündig zum Kellerflur gesetzt. Die Beteiligten hätten den Zustand der Kellerräume im Jahre 1993 erneut einvernehmlich geändert, ohne dabei allerdings den Kellerraum des Beteiligten zu 1 zu ändern.

Der Beteiligte zu 1 hat beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Endbeschlusses, den Gegenantrag abzulehnen.

Die Beteiligten zu 2 bis 7 haben beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

hilfsweise den angefochtenen Beschluss wie folgt zu ändern:

Auf den Gegenantrag der Beteiligten zu 4 und 5 wird der Beteiligte zu 1 verpflichtet, die Tür, die den Zugang zu dem im Gemeinschaftsraum stehenden Vorraum zu den Kellerräumen Nummer 5 und 6 versperrt, zu beseitigen und den Vorraum entsprechend der Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 (UrR.-Nr. 2747 und 3372/1978) unter Berücksichtigung des gemauerten Türsturzes zu Kellerraum Nr. 5 wiederherzustellen.

Sie haben mit Blick auf § 119 Abs. 1 Nr.1 b GVG die funktionelle Unzuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt.

Die Kammer hat nach mündlicher Verhandlung am 25. Juni 2007 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1 mit der sofortigen weiteren Beschwerde und dem Antrag,

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses den Gegenantrag

der Beteiligten zu 4 und 5 zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 2-7 treten dem entgegen und verteidigen die landgerichtliche Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige sofortige weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung unter Anderem ausgeführt, die sofortige Beschwerde habe in der Sache keinen Erfolg. Die Kammer folge der Auffassung des Amtsgerichts, dass der Beteiligte zu 1 zur Entfernung der von ihm in der Nacht vom 11. auf den 12. Oktober 2006 errichteten Holztür, die den Zugang zu den Kellerräumen Nr. 5 und 6 versperre, verpflichtet sei.

Die Anbringung der Tür stelle nicht die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes dar.

Die Beteiligte zu 3 habe durch Entfernen der den Vorraum abgrenzenden Tür einen dem Aufteilungsplan entsprechenden Zustand erstmalig hergestellt [vgl. BayObLG ZMR 2000, 39; KG ZMR 2001, 849].

Die Kellerräume seien, wie oben dargestellt, nicht dem Aufteilungsplan entsprechend hergestellt und genutzt worden.

Der Beteiligte zu 1 selbst habe diesen Anspruch in dem Verfahren AG Düsseldorf – 293 C 13809/05 - geltend gemacht. Dieser Anspruch könne aus § 985 BGB oder aus § 1004 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG hergeleitet werden. Auf Klage des Beteiligten zu 1 sei die Beteiligte zu 3 am 09. März 2006 durch das Landgericht Düsseldorf - 21 S 545/04 – verurteilt worden, an den Beteiligten zu 1 den in den Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 (UR-Nr.: 2747 und 3372 für 1998 (gemeint offensichtlich 1978) mit Nr. 6 bezeichneten, links neben der Kellertreppe befindlichen Kellerraum herauszugeben.

Ob der Herausgabeanspruch in der Person der Rechtsvorgängerin des Beteiligten zu 1 verwirkt gewesen ist, bedürfe angesichts der rechtskräftigen Verurteilung der Beteiligten zu 3 zur Herausgabe keiner Erörterung. Andererseits könne sich auch der Beteiligte zu 1 nicht auf eine Verwirkung berufen, da er selbst durch die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs deutlich gemacht habe, dass er sich nicht auf eine Verwirkung berufe.

Die Miteigentümer hätten auch nicht vor Erwerb des Sondereigentums Nr. 5 durch die Beteiligten zu 4 und 5 einer baulichen Veränderung zugestimmt.

Zudem setze sich der Beteiligte zu 1 mit seinem Begehren in Widerspruch zu seinem Vortrag in dem Verfahren Amtsgericht Düsseldorf - 293 C 13809/05. In der Beiakte habe der Beteiligte zu 1 Herausgabe des Kellerraums Nr. 6 unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligungen beantragt. Auf die Erwiderung, dass zumindest nicht die Herausgabe wie derzeit genutzt beansprucht werden könne, sondern der Vorraum wieder hergestellt werden müsste mit Zugang zum ehemaligen Tankraum, habe der Beteiligte zu 1 darauf hingewiesen, dass nur die Herausgabe des Kellerraums in der Form beantragt werde, wie er im Grundbuch eingetragen sei.

Ob die Beteiligte zu 3 in Erfüllung der rechtskräftigen Verpflichtung aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf - 21 S 545/04 - vom 09. März 2006 den Kellerraum Nr. 6 entgegen dem Aufteilungsplan in einem verkleinerten Zustand erstmalig hergestellt hat, sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Entsprechende Einwendungen seien vielmehr in dem geeigneten Zwangsvollstreckungsverfahren geltend zu machen.

2. Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Gesichtspunkte, die darauf hindeuten, dass die Überlegungen der Kammer von entscheidungserheblichen Rechtsfehlern beeinflusst sind, hat der Beteiligte zu 1 nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Dass die Kammer den Beteiligten zu 1 für verpflichtet gehalten hat, die von ihm errichtete Holztür zu entfernen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Beseitigungsverlangen rechtfertigt sich aus § 1004 BGB. Denn der (Wieder-) Einbau der Lattentür seitens des Beteiligten zu 1 stellt sich als Störung des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums zu Keller Nr. 5 dar.

Etwas Anderes könnte nur gelten, wenn die übrigen Wohnungseigentümer zur Duldung verpflichtet wären (§ 1004 Abs. 2 BGB). Eine solche Verpflichtung könnte sich insbesondere aus einer Gestattungsvereinbarung ergeben - ob auch aus einem Mehrheitsbeschluss mag offen bleiben – , einer Notgeschäftsführung zur Abwendung eines dem Gemeinschaftseigentum drohenden Schadens (§ 21 Abs. 2 WEG n.F.), schließlich aus einer Anpassungsverpflichtung der WEG zum Zwecke der Beseitigung des Zustandes einer gravierenden Unbilligkeit (§ 10 Abs. 2 Satz 2 WEG n.F.) oder bei Vorliegen besonderer Umstände aus Treu und Glauben (§ 242 BGB).

In Betracht zu ziehen sind vorliegend allein die beiden letztgenannten Gesichtspunkte, die der Beteiligte zu 1 allerdings zur Rechtfertigung seines eigenmächtigen (Wieder-) Einbaus der Lattentür im Ergebnis auch nicht für sich reklamieren kann.

Zwar hat die Gemeinschaft über Jahre den bekanntermaßen von der Teilungserklärung abweichenden tatsächlichen Zustand hingenommen. Andererseits spricht aber nichts dafür, dass der Beteiligten zu 1 sich entsprechend eingerichtet, insbesondere mit Blick hierauf Vermögensdispositionen nennenswerten Umfangs getroffen hat.

Hinzu kommt, dass die Beteiligte zu 3 auf Antrag des Beteiligten zu 1 im Verfahren 290 C 1/04 AG Düsseldorf = 21 S 545/04 LG Düsseldorf am 09. März 2006 rechtskräftig verurteilt worden ist, an den Beteiligten zu 1 den in den Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 (UR-Nr.: 2747 und 3372 für 1998 (richtig: 1978) mit Nr. 6 bezeichneten, links neben der Kellertreppe befindlichen Kellerraum herauszugeben.

Dass dem Beteiligten zu 1 dieser Kellerraum nach der Grundbuchlage zustand, hat bereits das Amtsgericht im Urteil vom 15. November 2004 zutreffend ausgeführt.

Dies vorausgeschickt hat der Beteiligte zu 1 sich aber gegen die tatsächliche Handhabung der Kellernutzung, insbesondere des Raumes Nr. 6 durch die Beteiligte zu 3 unter Einschluss eines nach Grundbuchlage der Gemeinschaft zustehenden Teiles gewandt und hat – wie von ihm ausdrücklich eingeräumt - die durch die Eintragung der Ergänzung der Teilungserklärung vom 16. August 1978 geschaffene Rechtslage 1978 für sich in Anspruch genommen und damit auch akzeptiert. So hat er im Herausgabeprozess ausdrücklich erklärt, keinen weitergehenden Anspruch geltend zu machen.

Unter diesen Umständen ist es der WEG aber nach Treu und Glauben nicht zu verwehren, dass sie mit Blick auf die vom Beteiligten zu 1 veranlasste neue teilungsordnungsgemäße Zuordnung der Kellerfläche Nr. 6 nicht mehr an der ursprünglich geübten tatsächlichen (teilungsordnungswidrigen) Handhabung der Kellernutzung festhält.

Hiernach kann der Beteiligte zu 1 sich nunmehr nicht in Bezug auf andere Teile des Kellers auf die tatsächlichen Nutzungsverhältnisse berufen.

All dies hat zur Folge, dass sich der (Wieder-) Einbau der Lattentür seitens des Beteiligten zu 1 als Störung des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums zu Keller Nr. 5 darstellt, § 1004 BGB, weshalb die Eigentümer – da nicht zur Duldung verpflichtet (§ 1004 Abs. 2 BGB) - Beseitigung der Beeinträchtigung (Lattentür) verlangen können.

Ebenfalls hat der Beteiligte zu 1 – als Störungsbeseitigung - den Vorraum entsprechend der Eintragungsbewilligungen des Notariats L. vom 28. Juni und 16. August 1978 (UrR.-Nr. 2747 und 3372/1978) wiederherzustellen. Dass er den Lattenrost versetzt hat, räumt der Beteiligte zu 1 selbst ein. Dass auch die – nach dem Urteil seitens der Beteiligten zu 3 wohl nicht einmal geschuldete - Baumaßnahme – so der Beteiligte zu 1 - möglicherweise nicht ganz plangerecht war, mag sein. Aber zum Einen ergibt sich aus dem eingereichten Foto der Tür zu Keller Nr. 5 (GA 46), dass die Abtrennung unmittelbar an die Türöffnung mit dem nach dem Erscheinungsbild seit Jahrzehnten vorhandenen Türsturz ansetzt, zum Anderen ist die Planskizze nicht maßstabgerecht, sodass (geringfügige) Abweichungen ohnehin nicht vollständig zu vermeiden sind. Schließlich sind diese solange nicht von Belang, wie dem Beteiligten zu 1 deswegen nicht – hierfür besteht kein Anhalt - im Zusammenhang mit dem Rückbau (Störungsbeseitigung) ein Mehraufwand auferlegt wird.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 62 Abs. 1; 47 a. F. WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dass der Beteiligte zu 1 die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde trägt. Eine Erstattungsanordnung im Hinblick auf die im dritten Rechtszug notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten nach Billigkeitsgesichtspunkten war nicht veranlasst.

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 62 Abs. 1; 48 Abs. 3 a. F. WEG, sie beruht auf dem geschätzten Interesse des Beteiligten zu 1 an der Abwehr der von ihm verlangten Maßnahme.

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