Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.01.2006 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

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Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten darüber, ob der klagenden Bank Zahlungsansprüche gegen den Beklagten aus einem Zins-Swap-Vertrag aus 1999 zustehen.

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Der Beklagte und sein früherer Geschäftspartner nahmen 1998/99 bei der Klägerin einen Kredit zur Finanzierung eines Geschäftshauses in M auf. Für die Kreditsumme in Höhe von 8,8 Mio. DM war ein variabler Zinssatz vereinbart.

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Am 11. November 1999 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" (Anlage K1). Dieser bestimmte unter 1. Zweck und Gegenstand des Vertrages:

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- Die Parteien beabsichtigen, zur Gestaltung von Zinsänderungs-, Währungskurs- und sonstigen Kursrisiken im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit, Finanztermingeschäfte abzuschließen, die

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a. den Austausch von Geldbeträgen in verschiedenen Währungen oder von Geldbeträgen, die auf der Grundlage von variablen oder festen Zinssätzen, Kursen, Preisen oder sonstigen Wertmessern, einschließlich diesbezüglicher Durchschnittswerte (Indices), ermittelt werden, oder

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b. die Lieferung oder Übertragung von Wertpapieren, anderen Finanzinstrumenten oder Edelmetallen oder ähnliche Leistungen

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zum Gegenstand haben.

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Zu den Finanztermingeschäften gehören auch Options-, Zinsbegrenzungs- und ähnliche Geschäfte, die vorsehen, dass eine Partei ihre Leistung im voraus erbringt oder das Leistungen von einer Bedingung abhängig sind.

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Für jedes Geschäft, das unter Zugrundelegung dieses Rahmenvertrages abgeschlossen wird (nachstehend "Einzelabschluss" genannt), gelten die nachfolgenden Bestimmungen. Alle Einzelabschlüsse bilden unter-einander und zusammen mit diesem Rahmenvertrag einen einheitlichen Vertrag (nachstehend der "Vertrag" genannt); sie werden im Sinne einer einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt.

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Am gleichen Tag schlossen die Parteien ein Zins-Swap-Geschäft auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages, das bis zum 16. November 2009 laufen sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 10. März 2005 Bezug genommen. Unter dem 19. Januar 2000 übersandte die Klägerin dem

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Beklagten und seinem Geschäftspartner die "Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" (Anlage K 13, Bl. 80 ff. GA.), die der Beklagte am 21. Januar 2000 unterzeichnete.

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Das Darlehensverhältnis zwischen den Parteien endete im Jahre 2002, weil die Klägerin ihr Firmenkundengeschäft veränderte (Bl. 105 GA.). Im Jahre 2003 erhoben der Beklagte und sein Geschäftspartner eine Schadensersatzklage gegen die Bank und machten geltend, diese habe sie bei Abschluss des Zins-Swap-Geschäftes nicht richtig aufgeklärt. Das Landgericht D wies die Klage ab und verurteilte den hiesigen Beklagten und seinen Partner auf die Widerklage hin zu Zahlungen.

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Die Klägerin beansprucht von dem Beklagten Zahlungen für die Zinsperioden vom 17.11.2003 bis 15.11.2005 in Höhe von 133.056,02 EUR nebst Zinsen. Sie weist darauf hin, dass der abgeschlossene Zins-Swap-Vertrag dem Zinssicherungsinteresse des Beklagten gedient und zusammen mit dem Darlehen ein "Kombinationsprodukt" dargestellt habe.

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Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

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1.

18

an sie 35.601,96 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.05.2005 zu zahlen.

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2.

20

Für den Fall, dass das Gericht dem Antrag in Ziffer 1 stattgeben sollte, den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie einen Betrag von 36.739,09 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.11.2004 zu zahlen.

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3.

22

Für den Fall, dass das Gericht dem Antrag in Ziffer 1 und dem oben stehenden Eventualklageantrag stattgeben sollte, den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie einen Betrag von 29.849,75 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 17.05.2005 zu zahlen.

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4.

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Für den Fall, dass das Gericht dem Antrag in Ziffer 1 und beiden oben stehenden Eventualklageanträgen stattgeben sollte, den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie am 16.11.2005 einen Betrag von 30.865,22 EUR zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt

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die Klage abzuweisen.

27

Er meint, der Zins-Swap-Vertrag sei unverbindlich, weil es sich um ein Börsen-termingeschäft im Sinne des Börsengesetzes von 1999 handele und er - wie sein Partner - bei Abschluss des Vertrages (unstreitig) nicht börsentermingeschäftsfähig gewesen sei. Ferner erhebt er den Differenzeinwand gem. §§ 764, 762 BGB a.F.

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Er wirft der Klägerin unzureichende Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zins-Swap-Vertrages vor und meint, in seiner Zahlungsverweigerung der seit November 2004 fälligen Beträge liege eine außerordentliche Kündigung. Jedenfalls sei die Geschäftsgrundlage für den Zins-Swap-Vertrag weggefallen, weil die Parteien den zugrunde gelegten Darlehensvertrag nicht verlängert hätten.

29

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 133.056,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 35.601,96 EUR seit dem 18. Mai 2004, aus 36.739,09 EUR seit dem 16. November 2004 und aus 29.849,75 EUR seit dem 17. Mai 2005 zu zahlen.

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Das Zins-Swap-Geschäft sei nicht unverbindlich, weil es sich nicht um ein Börsentermingeschäft im Sinne von § 53 Börsengesetz 1999 handele. Der Beklagte sei nicht der Gefahr eines Totalverlustes ausgesetzt gewesen, sondern sein maximales Risiko sei auf den Festzinssatz begrenzt. Wegen des tatsächlichen Zusammenhangs zwischen dem Darlehensvertrag und dem Zins-Swap-Vertrag könne auch keine Hebelwirkung erkannt werden. Ausschlaggebend sei, dass der Zins-Swap-Vertrag wegen seines wirtschaftlichen Zwecks kein Börsentermingeschäft darstelle. Ziel des Beklagten und seines Geschäftspartners sei nämlich gewesen,

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das Zinsänderungsrisiko ihres variabel verzinsbaren Darlehens abzusichern. Die Absicherung einer Kapitalbeschaffung sei ein für Termingeschäfte untypischer Zweck.

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Der Differenzeinwand greife nicht durch. Nach Artikel 229 EGBGB § 5 Abs. 2 sei die frühere Fassung des § 764 BGB auf ein Dauerschuldverhältnis nicht mehr anwendbar. Ebenfalls fielen wirtschaftlich berechtigte Geschäfte - wie hier - nicht unter § 764 BGB a.F.

33

Der Zins-Swap-Vertrag sei nicht wirksam gekündigt worden. Dem Beklagten stehe auch kein Schadensersatzanspruch in Form einer Befreiung von dem Vertrag zu. Selbst wenn er von der Mitarbeiterin der Klägerin fehlerhaft beraten worden sei, hätte diese einen Zins-Swap-Vertrag vorschlagen müssen. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die gewählte Vertragskonstruktion ungeeignet gewesen sei, das Risiko von Zinsschwankungen auszuschließen.

34

Der Beklagte wiederholt und vertieft mit seiner Begründung seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er rügt, das Landgericht habe den im Streit stehenden Zins-Swap-Vertrag rechtlich unzutreffend eingeordnet und verkannt, dass dieser rechtlich unabhängig von dem in Bezug genommenen Darlehensvertrag sei.

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Er beantragt,

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die Klage unter Abänderung des am 19. Januar 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Krefeld abzuweisen.

37

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Auch sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen zum Sach- und Streitstand.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zutreffenden Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

40

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg.

41

Die Klage ist unbegründet.

42

A.

43

Der im Streit stehende Zins-Swap-Vertrag erfordert bereits deshalb die Börsentermingeschäftsfähigkeit des Beklagten, weil die Parteien seine Wirksamkeit mit der des Rahmenvertrages und jedes aufgrund des Rahmenvertrages abzuschließenden Einzelgeschäfts verknüpft haben und jedenfalls ein Teil der als Vertragsgegenstand vorgesehenen Verträge die förmliche vorvertragliche Unter-richtung des Beklagten nach dem Börsengesetz (§ 52 a.F.) erforderte.

44

Die Vereinbarung unter Ziffer 1. Abs. 2 des Rahmenvertrages für Finanz-termingeschäfte, dass alle Einzelabschlüsse untereinander und zusammen mit diesem Rahmenvertrag einen einheitlichen Vertrag bilden und im Sinne einer einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt werden, beinhaltet, dass Rahmenvertrag und Einzelverträge miteinander "stehen und fallen" sollen. Die Verklammerung sämtlicher Einzelabschlüsse unter-einander und zusammen mit dem Rahmenvertrag zu einem einheitlichen Vertrag deutet der Senat nach §§ 157, 133 BGB dahin, dass die Unverbindlichkeit oder Unwirksamkeit eines Einzelgeschäfts oder des Rahmenvertrages die Unverbind-lichkeit oder Unwirksamkeit der übrigen Einzelgeschäfte zur Folge haben sollte.

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Daraus folgt, dass die vertraglichen Beziehungen der Parteien über Finanztermin-geschäfte unter der stillschweigenden Bedingung standen, dass der Beklagte und sein Geschäftspartner zuvor kraft Information börsentermingeschäftsfähig wurden. Denn die Verbindlichkeit jedenfalls eines Teils der vorgesehenen Einzelabschlüsse hing davon ab, dass der Beklagte und sein Partner Börsentermingeschäftsfähigkeit erlangt hatten. Zum Gegenstand des Rahmenvertrages sollten ausdrücklich Optionsgeschäfte gehören, die seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.10.1984 (NJW 1985, 634 f.) als Börsentermingeschäfte im Sinne der §§ 50 ff.

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Börsengesetz a.F. angesehen werden. Solange diese Finanztermingeschäfte, die die Parteien ausdrücklich abzuschließen gedachten, unverbindlich waren, konnten und sollten die damit zu einem "einheitlichen Vertrag" verbunden Zins - Swap - Ge-schäfte, die im Sinne einer "einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf" getätigt wurden, ebenfalls nicht verbindlich sein.

47

Dieses Vertragsverständnis wird durch den Umstand bestärkt, dass die Klägerin wenige Wochen nach Abschluss des Rahmenvertrages dem Beklagen und seinem Geschäftspartner die "Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Börsen-termingeschäften" zukommen ließ.

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Da der im Streit stehende Einzelabschluss über den Zins - Swap vor Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit des Beklagten zustande kam, erweist er sich als unverbindlich.

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B.

50

Die Berufung des Beklagten hat auch deshalb Erfolg, weil der Zinssatz - Swap aus November 1999 ein Börsentermingeschäft darstellt, das sich als unverbindlich gem. §§ 52, 53 Börsengesetz a.F. erweist, weil der Beklagte weder Kaufmann war noch vor Abschluss des Vertrages förmlich über die Risiken unterrichtet wurde.

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In der juristischen Literatur war umstritten, ob Zins - Swaps als Börsen-termingeschäfte einzuordnen sind. ( vgl. Fülbier, ZIP 1990, 544, 546; Erne, DB 1994, 1809 f.; Winter WM 1994, 2143; Kümpel WM 1997, 49. 55; ders. Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rdnr. 14.318 f. ; Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte, Rdnr. 325 ff.). Der Termingeschäftscharakter der Swap-geschäfte wurde insbesondere deshalb verneint, weil diese Geschäfte nicht in Beziehung zu einem Terminmarkt stünden, an dem jederzeit ein glattstellendes Gegengeschäft getätigt werden könne.

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Von der Qualifizierung der Swaps hing ab, ob der Differenzeinwand (§ 764 BGB a.F.) durch § 58 BörsG a.F. ausgeschlossen war, weil die Swapgeschäfte zum privilegierten Kreis der Termingeschäfte gehörten. Die Unsicherheit bei der

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Qualifizierung hat der Gesetzgeber durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz beseitigt: Zins-Swap-Geschäfte sind Finanztermingeschäfte und § 764 BGB ist aufgehoben.

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Das Börsengesetz, das bis zum Jahre 2002 gültig war, enthielt keine Definition des Börsentermingeschäfts. Der Bundesgerichtshof hat in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 22.10.1984, NJW 1985, 634 ff.) die Auffassung vertreten, Börsentermingeschäfte seien Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen seien. Sie müssen ferner eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen. Die Rechtsprechung hat dabei abweichende Geschäftsgestaltungen dann als Börsentermingeschäfte angesehen, wenn sie wirtschaftlich dem gleichen Zweck dienten.

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Maßgebliche Kriterien für ein Börsentermingeschäft waren somit:

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- die Erfüllung des Geschäfts muss hinausgeschoben sein (Ausschluss von Kassageschäften),

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- Geschäftszweck ist die typische Ausnutzung von Kursschwankungen zur Gewinnerzielung,

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- es handelt sich um ein standardisiertes Geschäft,

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- die Beziehung zu einem Terminmarkt ermöglicht den Abschluss eines Gegengeschäfts.

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In neueren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof herausgestellt, dass auch bloße Spiel- oder Differenzgeschäfte Börsentermingeschäfte im Sinne der §§ 50 ff. Börsengesetz 1999 sein können (BGHZ 142, 345 ff.). Der Begriff des Börsentermingeschäfts knüpfe an die Form, nicht an den materiellen Gehalt des Geschäfts an. Ein Börsentermingeschäft könne volkswirtschaftlich berechtigten Zwecken dienen, aber auch bloßes Spiel oder Differenzgeschäft sein. Es stehe der Einordnung als Börsentermingeschäft nicht entgegen, dass nicht die Möglichkeit bestehe, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen. Im modernen Terminhandel seien Termingeschäfte vielfach als offene Differenzgeschäfte ausgestaltet, so dass eine Glattstellungsmöglichkeit durch ein Gegengeschäft nicht erforderlich sei.

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Der Bundesgerichtshof hat deshalb Geschäfte mit selbständigen Aktienindex- und Basket-Optionsscheinen ebenso wie Bandbreiten-Options-Scheinen als Börsentermingeschäfte angesehen, obwohl bei ihnen die Möglichkeit einer Glattstellung durch ein Gegengeschäft am Terminmarkt nicht besteht (BGHZ 139, 1 f.; BGH WM 1995, 2026; WM 1998, 545 ff.).

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Die vom Bundesgerichtshof nunmehr gewählte Definition lautet deshalb, Börsentermingeschäfte seien

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- standardisierte Verträge,

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- die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und

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einen Bezug zu einem Terminmarkt haben

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(BGHZ 150, 164 ff. m.w.N.). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. Börsengesetz geschützt werden, bestehe darin, dass sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, der die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Gleichstellungsgeschäft ermöglichen soll. Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwirkung und des Totalverlustes des angelegten Kapitals sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden.

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Gemessen hieran ist der zwischen den Parteien geschlossene Zins-Swap ein Börsentermingeschäft:

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- Der Vertrag war von beiden Seiten zu späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkten zu erfüllen, nämlich zum 15. Mai und 15. November jeden Jahres beginnend mit dem 15. Mai 2000 und endend mit dem 16. November 2009.

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- Es handelt sich um ein standardisiertes Geschäft des Finanzterminmarktes. Individuelle Besonderheiten weisen Rahmen- und Einzelvertrag (bis auf den Betrag der Bezugsgröße) nicht auf.

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- Durch die Bestimmung des 6-Monats Euribor (Euro Interbank Offered Rate, täglich veröffentlichter Referenzzinssatz für kurzfristige Geldanlagen unter Geschäfts-banken) als Basissatz bezieht sich der Swap auf einen Terminmarkt.

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Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermin-geschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. Börsengesetz a.F. geschützt werden sollten, besteht darin, dass es den Parteien auf die Erzielung von Differenzgewinnen aus Marktschwankungen ankommt; das ist der Zweck des Zins-Swaps.

72

Die Annahme der Kammer, es handele sich bei dem Zinssatz-Swap um eine Gestaltung der Kapitalbeschaffung, teilt der Senat nicht.

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Allerdings haben der Beklagte und sein Geschäftspartner beabsichtigt, mit der gewählten Vertragsgestaltung das 1998 vereinbarte und 1999 erhöhte Darlehen mit der Klägerin, für das ein variabler Zinssatz, der halbjährlich angepasst werden sollte, vereinbart war, im wirtschaftlichen Ergebnis in ein Darlehen mit Festzins zu über-führen.

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Der Beklagte vereinbarte mit der klagenden Bank, dass für die Laufzeit von 10 Jahren er selbst feste Zinsen (5,19 %) schuldete und die Bank ihm die variablen Zinssätze entsprechend dem 6-Monats Euribor zu bestimmten Stichdaten leisten sollte. Übersteigt der variable Zins den zugrunde gelegten festen Zinssatz von 5,19 %, hat der Beklagte einen entsprechenden Zahlungsanspruch gegen die Bank, den er seinerseits einsetzen kann, um seine Zinsbelastung zu reduzieren. In Zeiten steigender Marktzinsen hat der Kunde auf diese Weise ein Instrument, die Zinsbelastung während der Laufzeit des Swaps wirtschaftlich auf dem kalkulierten Satz zu halten. Liegen die Marktzinsen in Gestalt des 6-Monats-Euribor unter dem Festbetrag (5,19 %), schuldet er der Bank die Differenz. Dadurch, dass sich der Kunde zu dem jeweiligen Stichtagen zu den niedrigeren Marktzinsen mit Kredit versorgen kann, bleibt es bei der kalkulierten Zinsbelastung.

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Das variabel verzinste Darlehen des Beklagten hat für den Zins-Swap nur die Bedeutung einer rechnerischen Bezugsgröße. Die Absicherung dieses Darlehens vor höheren als kalkulierten Zinssteigerungen ist das Motiv zum Abschluss eines Zins-Swap-Vertrages, beide Verträge sind indes rechtlich und auch wirtschaftlich unabhängig voneinander. Die Parteien haben davon abgesehen, das Swap-Geschäft und den in Bezug genommenen Darlehensvertrag dergestalt rechtlich miteinander zu verbinden, dass der Swap-Vertrag vom Fortbestand des Kredits abhängig wäre. Beide Verträge sind eigenständig und von den Parteien auch unabhängig voneinander gehandhabt worden. Das Kreditverhältnis, das von vornherein deutlich kürzer befristet war als der Zins-Swap, wurde im Laufe des Jahres 2002 beendet.

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Das Spekulationsgeschäft, bei dem der Beklagte auf erheblich steigende Zinsentwicklungen rechnete, barg die erhebliche Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen. Diese Gefahr hat sich in den vergangenen Jahren - in einer Zeit besonders niedriger Zinsen auf dem Markt - anschaulich verwirklicht.

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Entgegen der Auffassung der Kammer nimmt der Umstand, dass das den Beklagten treffende Risiko auf maximal 5,19 % des 7-stelligen Bezugsbetrages begrenzt war, dem Zins-Swap-Vertrag nicht die typischen Gefahren eines Börsentermingeschäfts. Bei Abschluss des Geschäfts, im November 1999, war unabsehbar, ob und in welchem Maße der Beklagte zusätzliche Mittel würde einsetzen müssen, um die Marktschwankungen zu den jeweiligen Stichtagen auszugleichen. Diese typische Spekulationsgefahr reicht aus, den Zinssatz-Swap der gewählten Art als Börsentermingeschäft einzustufen.

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III.

79

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO.

80

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

81

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 133.056,02 EUR festgesetzt.

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Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000 EUR.

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Der Senat sieht sich nicht veranlasst die Revision zuzulassen. Die rechtliche Einordnung des Zins-Swap-Vertrages als Börsentermingeschäft ist seit Geltung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes obsolet und bedarf deshalb nicht mehr der höchstrichterlichen Klärung. Der erkennende Senat weicht bei seiner Beurteilung auch nicht von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 24. 03. 2005 - 2 U 111/04). Die Entscheidung des Rechts-streits hängt - wegen der Gründe unter A - auch nicht von der Beantwortung der Rechtsfrage ab, ob Zins-Swap-Geschäfte Börsentermingeschäfte sind.