Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-5 U 59/07

Tenor

Die einstweilige Verfügung der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10.11.2006 (6 O 441/06) wird aufgehoben und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Die Parteien schlossen am 06.09.2000 einen notariellen Kaufvertrag (Anlage 1 zur Antragsschrift, Bl. 11ff. GA) über den Erwerb eines seinerzeit im Eigentum der Verfügungsklägerin stehenden und von ihr mit einem Bürohochhaus schlüsselfertig zu bebauenden Grundstücks in der S... in D.... Der Nettokaufpreis von 56.090.727,00 DM sollte in zwei Raten gezahlt werden; danach war ein Nettobetrag von 15.000.000,00 DM zzgl. Mwst. fällig nach Eintragung einer zugunsten der Verfügungsbeklagten bewilligten Auflassungsvormerkung sowie nach Gestellung einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern über 15.000.000,00 DM zzgl. Mwst. durch die Verfügungsklägerin, und zwar am Ersten des nach Eintritt dieser Fälligkeitsbedingungen folgenden Monats. Der Restkaufpreis von 41.090.727,00 DM netto sollte nach Abschluss des Bauvorhabens unter den sich aus § 4 lit. b) ergebenden Voraussetzungen gezahlt werden.

Soweit die Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate danach von der Beibringung einer Bürgschaft abhängen sollte, enthält der Notarvertrag unter § 4 lit. a) folgende Regelungen:

"…………

2. Eine Bankbürgschaft über 15.000.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer einer

deutschen Bank oder Sparkasse unter Verzicht auf die Einrede der

Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 768, 770,

771 BGB) und mit Zahlung auf erste Anforderung, wonach dieser Betrag

für den Fall des Rücktritts der Erwerberin von diesem Kaufvertrag an die

Erwerberin zurückgezahlt wird, muß der Erwerberin vorliegen.

Die Bankbürgschaft ist der Verkäuferin Zug um Zug mit Fälligkeit des

Nettorestkaufpreises gemäß Buchstabe b) zurückzugeben.

Ab dem 01. September 2001 bis zur Fälligkeit des Restkaufpreises gemäß Buchstabe b) sind auf den gezahlten Teilkaufpreis von 15.000.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer 6 Prozent Zinsen jährlich von der Verkäuferin an die Erwerberin zu zahlen."

§ 9 des Notarvertrages bestimmt unter der Überschrift "Bürgschaft" folgendes:

"Als Sicherheit für die Erfüllung aller von der Verkäuferin in diesem Vertrag übernommenen Verpflichtungen und für die Gewährleistung gemäß § 8 verpflichtet sich die Verkäuferin, der Erwerberin eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 7,5 MIO Deutsche Mark einer deutschen Bank oder Sparkasse unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 768, 770, 771 BGB) zu übergeben.

…………….."

Hinsichtlich der gemäß § 7 des Notarvertrages von der Verfügungsklägerin übernommenen Fertigstellungsverpflichtung haben die Parteien unter Ziffer 6.) vereinbart, dass die verabredete förmliche Abnahme der Bauleistungen spätestens im 3. Quartal stattzufinden hatte. Und unter Ziffer 7.) heißt es:

"Sollte der Vertragsgegenstand nicht bis spätestens zum 31.03.2002 im vorbezeichneten Sinne fertiggestellt sein, ist die Erwerberin berechtigt auf Kosten der Verkäuferin von diesem Kaufvertrag durch schriftliche Anzeige zurückzutreten und Schadensersatzansprüche aus Nichterfüllung geltend zu machen.

Der Rücktritt kann auch durch schriftliche Anzeige gegenüber dem amtierenden Notar erklärt werden. § 349 BGB bleibt unberührt."

Am 23.11.2000 stellte die H... KGaA unter der Nr. 0170-0011980 der Verfügungsbeklagten die nach § 4 lit. a) des Notarvertrages ausbedungene Bürgschaft auf erstes Anfordern über 15.000.000,00 DM netto (Bürgschaftsurkunde in Kopie, Anlage CC 1 zur Widerspruchsschrift vom 10.01.2007, Bl. 194 GA). Daraufhin zahlte die Verfügungsbeklagte die erste Kaufpreisrate an die Verfügungsklägerin.

Nach Abschluss der Bauarbeiten verweigerte die Verfügungsbeklagte die ihr zuletzt im Februar 2002 angetragene Abnahme der Bauleistungen mit der Begründung, der sommerliche Klimaschutz sei nicht vertragsgerecht hergestellt. Hierzu leitete sie unter dem 08.05.2002 ein selbständiges Beweisverfahren (Beiakten 3 OH 9/02 LG Düsseldorf) ein, in dem der Sachverständige Dr.-Ing. Sch... mit Datum vom 17.05.2006 ein schriftliches Gutachten erstattete (Anlage 4 zur Antragsschrift, Bl. 60ff. GA).

Auf dieser Grundlage setzte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 02.11.2006 (Anlage 5 zur Antragsschrift, Bl. 153f. GA) eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zur Zahlung des ausstehenden Restkaufpreises und zur Abnahme der Bauleistungen. Die Verfügungsbeklagte erklärte ihrerseits mit anwaltlichem Schreiben vom 06.11.2006 (Anlage 6 zur Antragsschrift, Bl. 155 GA) den Rücktritt vom o. g. Notarvertrag, weil das Vertragsobjekt nach den Ergebnissen des selbständigen Beweisverfahrens nicht abnahmereif erstellt worden sei. Mit einem weiteren Schreiben vom gleichen Tage (Anlage 7 zur Antragsschrift, Bl. 157f. GA) forderte sie die Bürgin H... KGaA unter Hinweis auf den Rücktritt vom notariellen Vertrag mit der Verfügungsklägerin auf, die Bürgschaftssumme von 15.000.000,00 DM (7.669.378,22 EUR) sofort an sie auszuzahlen.

Daraufhin hat die Verfügungsklägerin im vorliegenden Verfahren auf den Erlass einer der Verfügungsbeklagten die Inanspruchnahme der Bürgin untersagenden einstweiligen Verfügung angetragen. Dem ist das Landgericht durch Beschluss vom 10.11.2006 (Bl. 173 GA) ohne mündliche Verhandlung nachgekommen. Gegen diesen Beschluss hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 10.01.2007 Widerspruch eingelegt, den das Landgericht auf die mündliche Verhandlung vom 26.03.2007 (Bl. 303f. GA) durch das angefochtene Urteil vom 29.03.2007 (Bl. 341ff. GA) mit der Bestätigung der Beschlussverfügung zurückgewiesen hat. Zur Begründung hat das Landgericht es für liquide bewiesen erachtet, dass der zur Inanspruchnahme der Bürgin berechtigende Sicherungsfall nicht eingetreten sei, weil aufgrund der im Selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen davon auszugehen sei, dass die Verfügungsklägerin die ihr übertragenen Bauleistungsverpflichtungen im Wesentlichen vertragsgerecht und damit abnahmereif erbracht habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens darauf anträgt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die Beschlussverfügung vom 10.11.2006 aufgehoben und der Antrag der Verfügungsklägerin zurückgewiesen werden mögen. Sie macht geltend, die Sicherungsabrede in § 4 lit. a) des Notarvertrages sei individuell ausgehandelt worden, im Übrigen allerdings auch als vorformlierte AGB-Klausel wirksam, weil die Verfügungsklägerin durch die dort niedergelegte Verpflichtung, die empfangene Vorauszahlung durch die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern absichern zu müssen, nicht unangemessen benachteiligt werde. Weil die Verfügungsklägerin die vertraglich vereinbarten Bauleistungen ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen Sch... im seinem Gutachten vom 17.05.2006 nicht vertragsgerecht und abnahmereif erbracht habe, sei mit dem solcherart nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Fertigstellungsfrist gemäß § 7 Ziffer 7.) des Notarvertrages wirksam erklärten Rücktritt vom Vertrage der Sicherungsfall eingetreten. Jedenfalls habe die Verfügungsklägerin Gegenteiliges nicht liquide zu beweisen vermocht.

Die Verfügungsklägerin hat auf Zurückweisung der Berufung angetragen und sich darauf berufen, dass es sich bei der in Rede stehende Sicherungsabrede in § 4 lit. a) des Notarvertrages schon prima facie um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die auch nicht individuell ausgehandelt worden sei. Darüber hinaus sei der Sicherungsfall nicht eingetreten, weil der Sachverständige Sch... keine die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigende, wesentliche Mängel ihrer Bauleistungen festgestellt habe. Schließlich habe die Verfügungsbeklagte den Rücktritt erst 4 ½ Jahre nach erstmaliger Verweigerung der Abnahme und damit zur Unzeit erklärt. Zum Rücktritt sei die Verfügungsbeklagte unter diesen Umständen allenfalls entsprechend § 636 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. nach Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist mit Ablehnungsandrohung berechtigt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des im Berufungsverfahren im Wesentlichen unveränderten Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

II.

(Maßgeblich für die Entscheidung sind die Bestimmungen des Schuldrechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung – Art. 229, § 5 EGBGB.)

Die gemäß §§ 935, 936, 922 Abs. 1 S. 1, 924 Abs. 1, 925 Abs. 1, 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Verfügungsbeklagte will die H... KGaA als Bürgin auf Auszahlung einer Bürgschaft in Anspruch nehmen, welche die Verfügungsklägerin als Hauptschuldnerin der Verfügungsbeklagten als Sicherheit für die Leistung einer Vorauszahlung von 15.000.000,00 DM netto auf den vertraglichen Kaufpreis gestellt hat. Die Verfügungsklägerin meint, hierzu sei die Verfügungsbeklagte nicht berechtigt, weil die zugrunde liegende Sicherungsabrede unwirksam (dazu unten 1.), zudem der Sicherungsfall nicht eingetreten sei (dazu unten 2). Mit beiden Argumenten dringt sie im Ergebnis nicht durch.

Allerdings ist der Verfügungsklägerin im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass die Verfügungsbeklagte eine unberechtigte Inanspruchnahme der Bürgschaft zu unterlassen hätte. Ein dahin gehender Anspruch des Hauptschuldners ergäbe sich aus der Sicherungsabrede (BGH, Urt. v. 30.11.1989 – IX ZR 249/88, BGHZ 121, 168ff. = BauR 1993, 335; BGH, Urt. v. 24.10.2002 – IX ZR 355/00, BauR 2003, 246, 247f.), bei deren Unwirksamkeit aus § 242 BGB in Verbindung mit § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Er könnte grundsätzlich mit einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, soweit eine Inanspruchnahme überhaupt droht (OLG Frankfurt, Urt. v. 25.09.1990 – 5 U 109/90, BauR 1991, 506 = NJW-RR 1991, 174; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.08.2001 – 23 W 46/01, BauR 2001, 1940 = WM 2001, 2294). Letzteres ist hier der Fall. Demgegenüber hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass ihr nach obigen Grundsätzen ein auf Unterlassung der Inanspruchnahme des Bürgen gerichteter Verfügungsanspruch zusteht.

Die in § 4 lit. a) des notariellen Kaufvertrages getroffene Sicherungsabrede ist nicht unwirksam, soweit sie der Verfügungsklägerin die Verpflichtung auferlegt, der Verfügungsbeklagten eine Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 15.000.000,00 EUR zzgl. Mwst zu stellen. Ob es sich bei der in Rede stehenden Vertragsklausel um eine Individualvereinbarung oder um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Dass sie als individuell vereinbarte vertragliche Regelung wirksam wäre, erkennen beide Parteien an. Sie würde allerdings entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch als eine von der Verfügungsbeklagten iSd § 1 AGBG gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung der dann gemäß § 9 AGBG gebotenen Inhaltskontrolle standhalten und wäre mithin als solche ebenfalls wirksam.

Die Verfügungsklägerin beanstandet, dass die Parteien nach dem Inhalt der maßgeblichen Sicherungsabrede in § 4 lit. a) des Notarvertrages die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart haben, die ausweislich der Bürgschaftsurkunde dann auch dementsprechend erteilt worden ist. Auf dieser Grundlage darf die Verfügungsbeklagte den Bürgen grundsätzlich in Anspruch nehmen, ohne den Sicherungsfall schlüssig darlegen zu müssen (BGH, Urt. v. 28.10.1993 – IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urt. v. 05.03.2002 – XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme aus einer solchen Bürgschaft Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich missbraucht (BGH, Urt. v. 05.03.2002 – XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Folglich hat der Antrag des Hauptschuldners auf Erlass einer die Inanspruchnahme des Bürgen untersagenden einstweiligen Verfügung in den hier interessierenden Fällen nur dann Erfolg, wenn er mit liquiden Beweismitteln belegen kann, dass die Einziehung der Bürgschaftsforderung auf erste Anforderung eine missbräuchliche und für jeden klar erkennbare Ausnutzung seiner formalen Rechtsposition und damit eine im obigen Sinne unzulässige Rechtsausübung darstellt (h.M.: OLG Köln, Urt. v. 14.01.2002 – 11 U 96/01, IBR 2002, 710 = OLGR 2002, 267; KG, Urt. v. 10.12.1996 – 15 U 7269/96, BauR 1997, 665, 666; OLG München, Urt. v. 28.03.2001 – 27 U 940/00, BauR 2001, 1619; offenbar noch enger und zugleich zum Meinungsstand: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 371 mwN).

aa)

Das Vorgehen des Gläubigers aus der Bürgschaft ist in der soeben erörterten Weise rechtsmissbräuchlich, wenn er die Bürgschaft mangels wirksamer Sicherungsabrede ohne Rechtsgrund erlangt hat (BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00, BauR 2001, 1093, 1094; vgl. auch BGH, Urt. v. 10.02.2000 – IX ZR 397/98, WM 2000, 715, 717; Senat, Urt. v. 01.09.2005 – I-5 U 91/04, IBR 2006, 443 – zur Inanspruchnahme des Bürgen). Davon geht die Verfügungsklägerin im vorliegenden Fall aus. Dem folgt der Senat nicht.

aaa)

Die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Absicherung einer echten Vorauszahlung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie ist auch als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam, weil die Bereitstellung einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht zu einer unangemessen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders iSd § 9 AGBG führt.

Soweit der BGH in ständiger Rechtsprechung für die Gewährleistungsbürgschaft (BGH, Urt. v. 05.06.1997 – VII ZR 324/95, NJW 1997, 2598; Urt. v. 16.05.2002 – VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392) und die Vertragserfüllungsbürgschaft (BGH, Urt. v. 04.07.2002 – VII ZR 502/99, BauR 2002, 1533 = NJW 2002, 3098; BGH, Urt. v. 18.04.2002 – VII ZR 192/01, BauR 2002, 1239 = NJW 2002, 2388) anders entscheidet, kann die Verfügungsklägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die vorbezeichneten Fälle unterscheiden sich signifikant von den Konstellationen, in denen die AGB-rechtliche Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Rede steht. So begründet der BGH das Unwirksamkeitspostulat für Gewährleistungs- bzw. Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern im Kern mit der dort zutreffenden Erwägung, dass der Auftraggeber sich durch die Inanspruchnahme solcher Bürgschaften selbst dann sofort liquide Mittel verschaffen kann, wenn er hierauf in der Sache keinen Anspruch hat. Zugleich wird dem Unternehmer im selben Umfang Liquidität entzogen, die er sich in einem mit dem Bonitäts- und Insolvenzrisiko des Auftraggebers belasteten Rückforderungsprozess wieder verschaffen muss. Für die Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern bestehen diese Besorgnisse nicht. Sie besichert – im Gegenteil – eine tatsächlich an den Unternehmer geleistete Vorauszahlung, mit der ihm seinerseits auf vertraglicher Grundlage liquide Mittel zugeflossen sind, auf die er mit Rücksicht auf die dem Werkvertragsrecht immanente Vorleistungspflicht des Unternehmers (§ 641 BGB) keinen gesetzlichen Anspruch hat und für die er keine Gegenleistung hat erbringen müssen. Daraus folgt: Eine mit dem gesetzlichen Leitbild nicht zu vereinbarende und deshalb zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern führende ungerechtfertigte Verlagerung von Liquiditätsrisiken findet durch die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Absicherung einer tatsächlich gezahlten Vorauszahlung nicht statt (ebenso: BGH, Urt. v. 12.07.2001 – IX ZR 380/98, BauR 2002, 123, 125).

Vor diesem Hintergrund ergibt sich aus der von der Verfügungsklägerin dieserhalb in Bezug genommenen Entscheidung des 21. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 04.11.2003 (I-21 U 36/03, IBR. 2004, 369) nichts anderes. So hat auch der 21. Zivilsenat in der vorbezeichneten Entscheidung hervorgehoben, dass die Besonderheit der Vorauszahlungsbürgschaft darin liegt, dass sie zunächst nur dazu bestimmt ist, eine vertragliche Vorauszahlung abzusichern, durch die der Auftraggeber/Erwerber abweichend vom gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrechts und deshalb systemwidrig zu Zahlungen ohne tatsächlichen Gegenwert veranlasst wird. Daraus resultiert ein gesteigertes Sicherungsinteresse des Auftraggebers, das grundsätzlich durch die Gestellung einer Vorleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern angemessen kompensiert wird (ebenso: BGH, Urt. v. 12.07.2001 – IX ZR 380/98, BauR 2002, 123, 125; vgl. auch: Kapellmann/Messerschmidt/Messerschmidt, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 16 Rdn. 162; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB-Kom., 16. Aufl., Teil B, § 17 Nr. 4, Rdn. 70). In dem vom 21. Zivilsenat entschiedenen Fall sollte die Bürgschaft die Vorauszahlung von 30 % des Vertragspreises bis zu ihrer Tilgung durch Anrechnung auf fällige Zahlungen absichern. Damit erreichte die Vorauszahlung im Zuge der Baumaßnahme faktisch die Qualität einer leistungsbezogenen Abschlagszahlung und die hierfür bestellte Sicherheit die einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Allein daraus hatte der 21. Zivilsenat seinerzeit den Schluss gezogen, dass die Sicherungsabrede einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG a. F. möglicherweise nicht standhalten könnte.

Im vorliegenden Streitfall liegen die Dinge anders, weil die Vorauszahlungsbürgschaft unzweifelhaft nicht dazu bestimmt war, Erfüllungs- und/oder Gewährleistungsansprüche der Verfügungsbeklagten abzusichern. Hierüber verhält sich vielmehr § 9 des Notarvertrages, in dem zur Absicherung solcher Ansprüche die Gestellung einer weiteren selbstschuldnerischen Bürgschaft – freilich nicht auf erstes Anfordern – vereinbart ist. Deshalb ist es in rechtlicher Konsequenz nicht zu beanstanden, dass die überobligatorisch mit leistungsunabhängig verfügbarer Liquidität ausgestattete Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten zur Absicherung einer sich nach einem eventuellen Rücktritt vom Vertrage ergebenden Rückzahlungsverpflichtung eine Bürgschaft auf erstes Anforderung zu stellen hatte.

bbb)

Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede folgt auch nicht daraus, dass mit der – unterstellt formularmäßigen - Klausel in § 4 lit. a) des Notarvertrages nicht nur eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, sondern auch eine solche unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 768, 770, 771 BGB) ausbedungen war.

Die Verfügungsklägerin beruft sich dieserhalb darauf, dass die Klausel einen vollständigen Ausschluss der Rechte aus § 768 BGB beinhalte und deshalb als Formularklausel unwirksam sei (vgl.: BGH Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00, BauR 2001, 1093 = NJW 2001, 1857, 1858f.). Diese Annahme trifft so schon im tatsächlichen Ausgangspunkt nicht zu. In § 4 lit. a) Ziff. 2 des Notarvertrages ist zwar die Vorschrift des § 768 BGB genannt; die Klausel verhält sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach indes nur über die sich aus §§ 770, 771 BGB ergebenden Einreden und betrifft deshalb mit der Bezugnahme auf § 768 BGB lediglich den allgemeinen Hinweis, dass die sich grundsätzlich aus § 768 BGB ergebenden Einredebefugnisse des Bürgen (nur) in der zugleich näher präzisierten Weise eingeschränkt sein sollten. Es lässt sich also nicht feststellen, dass die Vertragsparteien einen vollständigen Einredeverzicht zu Lasten des Bürgen vereinbart haben.

Der demnach auf die in §§ 770, 771 BGB bezeichneten Einreden beschränkte Verzicht hält sowohl bei isolierter Betrachtung als auch im Zusammenspiel mit der Verpflichtung zur Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern der nach § 9 AGBG gebotenen Inhaltskontrolle stand. Dabei übersieht der Senat nicht, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH bereits der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB den Bürgen unangemessen benachteiligt, im Übrigen mit dem für die §§ 765ff. BGB wesentlichen Grundgedanken des Subsidiaritätsgrundsatzes nicht vereinbar und deshalb als formularmäßige Zweckabrede in der Bürgschaftserklärung gemäß § 9 AGBGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 16.01.2003 – IX ZR 171/00, NJW 2003, 1521, 1522). Diese Auffassung teilt der Senat.

Indes: Auf die (Un-) Wirksamkeit der Bürgschaftserklärung kommt es in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht an (Zu der Frage, ob der gleichlautend in der Zweckabrede mit dem Bürgen vereinbarte Einredeverzicht den Vorwurf der missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsposition zu rechtfertigen vermag: unten 2 b). Kontrollgegenstand ist vielmehr die zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten im Notarvertrag getroffene Sicherungsabrede, die ebenso wie der Bürgschaftsvertrag zwischen der Verfügungsbeklagten und dem Bürgen eine eigenständige rechtsgeschäftliche Vereinbarung darstellt und deshalb der gesonderten rechtlichen Beurteilung unterliegt (BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00, BauR 2001, 1093, 1094 mwN).

Der BGH hat entgegen zumindest missverständlicher Stellungnahmen in der Literatur (vgl.: Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB-Kom., 16. Aufl., Teil B, § 17 Nr. 4, Rdn. 38ff., 40 mwN; Moufang/Kupjetz, BauR 2002, 1314, 1317; Stammkötter, BauR 2001, 1295) bisher die Frage nicht beantwortet, ob (auch) die Sicherungsabrede bereits deshalb unwirksam ist, weil sie den Unternehmer zur Gestellung einer Bürgschaft (auf erstes Anfordern) mit dem formularmäßigen Verzicht auf die Einrede des § 770 Abs. 2 BGB verpflichtet. Die Frage ist jedenfalls für den vorliegenden Fall zu verneinen.

Der in Rede stehende Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit führt nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Verfügungsklägerin, die das sich aus § 9 AGBG ergebende Unwirksamkeitsverdikt rechtfertigen könnte. Auch insoweit fällt entscheidend ins Gewicht, dass die in § 4 lit a) des Notarvertrages ausbedungene Bürgschaft dazu bestimmt war, den für den Fall des Rücktritts vom Vertrage vorgesehenen Anspruch der Verfügungsbeklagten auf Rückerstattung der geleisteten Vorauszahlung abzusichern. Die Gründe, aus denen der Senat die formularmäßige Verpflichtung der Verfügungsklägerin für wirksam erachtet hat, hierfür eine auf erstes Anfordern zahlbare Bürgschaft stellen zu sollen, greifen auch hier. Sie beruhen entscheidend auf der Erwägung, dass dem Unternehmer durch die Vorauszahlung auf vertraglicher Grundlage liquide Mittel zugeflossen sind, auf die er nach dem in seiner Vorleistungspflicht manifestierten Regelungsgefüge der werkvertraglichen Vorschriften des BGB keinen Anspruch gehabt hätte. Deshalb ist es gerechtfertigt, ihn dem durch die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anforderung bedingten Risiko auszusetzen, dieser Mittel (zunächst) wieder verlustig zu gehen, wenn der Auftraggeber die Auszahlung der Bürgschaft verlangt, ohne hierfür den Eintritt des (materiellen) Sicherungsfalls gegenüber dem Bürgen nachweisen zu müssen. Dieses Risiko wird durch den mit der Vereinbarung der Vorauszahlungsbürgschaft einhergehenden Einredeverzicht nicht, jedenfalls nicht entscheidend verschärft. Denn auch wenn der Bürge den ihn in Anspruch nehmenden Gläubiger wegen des in die Zweckabrede der Bürgschaftserklärung prolongierten Einredeverzichts nicht darauf verweisen kann, zunächst von seiner Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber dem Unternehmer Gebrauch zu machen, führt die solcherart erzwungene Auszahlung der Bürgschaft im Ergebnis lediglich dazu, dass der Gläubiger/Auftraggeber liquide Mittel (zurück) erhält, die er dem Hauptschuldner/Unternehmer nach dem gesetzlichen Leitbild von vorneherein nicht hätte gewähren müssen. Wird dem Bürgen demgegenüber die Einrede der Aufrechenbarkeit belassen, so bleibt für den mit einem daraus resultierenden Leistungsverweigerungsrecht konfrontierten Gläubiger die Möglichkeit, seinerseits die besicherte Hauptforderung durch Erklärung der Aufrechnung gegenüber dem Hauptschuldner beizutreiben, dem auf diese Weise ein Vermögenswert in nämlicher Höhe entzogen wird. In diesem Fall ist seine Lage abgesehen davon, dass er ggfls. die Bürgschaft vom Gläubiger herausverlangen kann, nur deshalb besser, weil er sich gegen die zur Aufrechnung gestellte Forderung mit materiell-rechtlichen Einwendungen verteidigen kann, die der Bürge dem Gläubiger nicht entgegenhalten halten darf. Der sich so für den Unternehmer/Hauptschuldner ergebende Nachteil liegt allerdings nicht in der Vereinbarung eines Einredeverzichts, sondern in dem Umstand begründet, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgezahlt werden muss. Soweit die Hauptforderung besteht, hat der Unternehmer es im Übrigen in der Hand, selbst die Aufrechnung zu erklären und so die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Gläubiger abzuwenden. Eine unangemessene Benachteiligung der Verfügungsklägerin vermag der Senat in alledem nicht zu erkennen.

Die Verfügungsklägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Sicherungsfall nicht eingetreten sei (vgl. hierzu: BGH BauR 2001, 119). Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Bürgen ist nach dem Inhalt der Sicherungsabrede der Rücktritt vom Kaufvertrage durch die Verfügungsbeklagte nach Maßgabe der Regelung in § 7 Ziffer 7 des notariellen Kaufvertrages. Das wiederum setzt materiellrechtlich für die Wirksamkeit des unstreitig erklärten Rücktritts voraus, dass die nach dem Vertrage geschuldeten Bauleistungen bis zum 31.03.2002 nicht vertragsgerecht und abnahmereif iSd Regelungen in § 7 des Vertrages erbracht waren. Hierüber streiten die Parteien unter Heranziehung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Sch... vom 17.05.2006 (Bl. 60ff. GA). In diesem Zusammenhang muss der Senat nicht entscheiden, ob die Verfügungsklägerin ihre Werkleistungen feststellbar abnahmereif erstellt hat. Denn es war nach den eingangs dargestellten Grundsätzen Sache der Verfügungsklägerin solche Tatsachen darzutun, nach denen die Inanspruchnahme der Bürgschaft sich als missbräuchliche Ausnutzung ihrer formalen Rechtsposition als Bürgschaftsgläubigerin offenkundig oder zumindest liquide belegt ist. Dahin gehende Feststellungen lassen sich ungeachtet des ausgebreiteten Streits der Parteien über den Aussagewert des Gutachtens nicht treffen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen besteht zumindest die nicht eben fernliegende, jedenfalls nicht widerlegte Möglichkeit, dass dem Gewerk der Verfügungsklägerin wesentliche zugesicherte Eigenschaften iSd § 633 Abs. 1 BGB a. F. fehlen, die zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit geführt haben und solcherart einer Abnahme der Werkleistungen entgegenstanden. Mit Recht weist die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang auf Ziffer 3.1.2 der Baubeschreibung Stand 28.07.2000 hin (Anlage CC 7 zur BB, Bl. 433 GA), wonach eine Komplettverglasung mit hochwertigen...... Verglasungen mit niedrigem Energiedurchlasswert geschuldet war. Tatsächlich sind die von der Verfügungsklägerin eingebauten Verglasungen nicht solche mit einem niedrigen Energiedurchlasswert (Ziffer 6.1.1.1 des Gutachtens, S. 75, Bl. 134 GA). Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Beantwortung der weiterführenden Frage, ob der von der Verfügungsklägerin hergestellte innen liegende Sonnenschutz den vertraglichen Vorgaben entspricht, nicht an. Allerdings hat sich der Sachverständige auch hierzu geäußert und dargelegt, dass in fassadennah besonnten Bereichen thermisch unbehagliche Zustände mit Raumtemperaturen von bis zu 32 ° C auftreten können (S. 81 des Gutachtens,. Bl. 93 GA). Ob und wenn ja, welche bautechnischen Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Steuerung des innen liegenden Sonnenschutzes getroffen werden können, um derartige Missstände zu vermeiden, ist für die Entscheidung des Rechtsstreites ebenfalls ohne Belang. Jedenfalls kann die Verfügungsbeklagte nicht liquide beweisen, dass sie vertragsgerecht gearbeitet und ihre Werkleistungen abnahmereif ohne wesentliche, die Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigende Mängel erbracht hat. Soweit ihr solche materiell rechtlichen Einwendungen im Ergebnis trotz alledem zustehen sollten, ist sie auf den Rückforderungsprozess verwiesen (BGH, Urt. v. 10.02.2000 – IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381; BGH; urt. v. 18.04.2002 – VII ZR 192/01, BauR 2002, 1239).

Die Verfügungsbeklagte ist auch nicht deshalb an der Beitreibung der Bürgschaftsforderung gehindert, weil sie erst mit Schreiben vom 06.11.2006 (Anlage 6, Bl. 155 GA) den Rücktritt erklärt hat. Ein Zuwarten von ca. 4 ½ Jahren verstößt entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin jedenfalls im vorliegenden Fall nicht gegen Treu und Glauben, weil die Verfügungsbeklagte ein berechtigtes Interesse daran hatte, vor der Ausübung ihres Rücktrittsrechts sachverständig klären zu lassen, ob die von der Verfügungsklägerin erbrachten Bauleistungen tatsächlich mangelbehaftet waren. Dass sie nach Erhalt des Gutachtens weitere Monate mit der Ausübung ihres Rücktrittsrechts zugewartet hat, gereicht ihr ebenfalls nicht zum Nachteil.

Die Rücktrittserklärung der Verfügungsbeklagten ging auch nicht ins Leere, wie die Verfügungsklägerin meint. Die von ihr gesetzte Frist zur Zahlung des Restkaufpreises verbunden mit einer Ablehnungsandrohung (§ 326 BGB a.F.) hat den Vertrag nicht aufgehoben. Das heißt aber, dass die Verfügungsbeklagte ihrerseits den Rücktritt auch nach Fristablauf noch erklären konnte.

Schließlich kann die Verfügungsklägerin nichts zu ihren Gunsten daraus herleiten, dass der in der Zweckabrede der Bürgschaftserklärung ebenfalls enthaltene Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit aus den unter 1. a) aa) bbb) dargelegten Gründen dem Bürgen gegenüber unwirksam sein dürfte. Es sind keine tatsächlichen Umstände ersichtlich, nach denen sich die auf dieser Grundlage beabsichtigte Inanspruchnahme des Bürgen im Verhältnis zur Verfügungsklägerin als missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition erweisen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Ein Vollstreckbarkeitsentscheidung war nicht veranlasst, weil ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Senats nicht gegeben ist - § 542 Abs. 2 ZPO.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 5.000.000,00 EUR

(1/3 der Bürgschaftsforderung).

J... L... B...

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