Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-U (Kart) 29/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Mai 2006 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgel-des von bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung von Ord-nungshaft von bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, Mobilfunkkarten (SIM-Karten) der Klägerin im Rahmen von Endkundenverträgen in Vermittlungs- oder Übertragungs-systemen zu nutzen, die Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II.

Auf die Widerklage der Beklagten zu 1. wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte zu 1. SIM-Karten zu angemessenen Entgelten (monatlicher Grundpreis pro Karte € 10,00 zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer, mo-natlicher Grundpreis pro Kundennummer bis 50 Karten € 175,00 zuzüglich der je-weils geltenden Mehrwertsteuer und Minutenpreis E-P. zu E-P. € 0,09 zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer) und zu angemessenen Nutzungsbedingungen zur Nutzung mit einem GSM-Gateway zu liefern, um anderen Unternehmen die Termi-nierung von Telekommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei ei-nem Mobilfunkendkunden) der E-P. M. GmbH & Co.KG an Dritte zu ermöglichen.

III.

Weiter wird auf die Widerklage festgestellt, dass die Klägerin dem Grunde nach ver-pflichtet ist, der Beklagten zu 1. den ihr aus der Kündigung der Kartenverträge zu den SIM-Karten mit den Rufnummern 0163/80700.. bis 0163/80700.. und den Ruf-nummern 0163/80700.. bis 0163/80700.. sowie den Rufnummern 163/80701.. bis 0163/80701.. entstandenen Schaden zu ersetzen.

Wegen der Schadenshöhe wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Ent-scheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangs-vollstreckung wegen der Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Hö-he von 50.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 312.339,90 € festgesetzt. Er ver-teilt sich auf die wechselseitig gestellten Anträge wie folgt:

Klage:

Antrag zu 1. (Schadensersatz): 14.556,92 €

Antrag zu 2. (Stufenklage entgangener Gewinn): 20.000,00 €

Antrag zu 3. (Unterlassungsantrag): 30.000,00 €

Antrag zu 4. (Auskunftsantrag): 5.000,00 €

Widerklage:

Antrag zu 1. (Unterlassungsantrag): ohne Ansatz gem. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG

Antrag zu 2. (Leistungsantrag 33 SIM-Karten): 25.000,00 €

Antrag zu 3. (Schadensersatz): 217.782,98 €

Gründe:

Die Klägerin vermittelt und verwaltet den Zugang zu dem E..-Netz, einem Mobilfunknetz, das durch Lizenz der Regulierungsbehörde für Telekommunikation mit Verwaltungsakt vom 04.05.1994 (Anlage K 33) der E-P. M. GmbH & Co.KG (im Weiteren: EPM) zugewiesen wurde. Die EPM ist die Muttergesellschaft der Klägerin. Der Zugang zu dem Netz der EPM wird mittels SIM-Karten realisiert, die in das einzubuchende Gerät (Handy o.ä.) eingesetzt werden und mittels eines verschlüsselten Zugangscodes eine Einwahl in das Netz ermöglichen.

In der Lizenz heißt es auszugsweise:

1. Gegenstand der Lizenz

Gegenstand der Lizenz ist die Errichtung und der Betrieb von für den öffentlichen Verkehr bestimmten Fernmeldeanlagen für das Angebot von digitalen zellularen Mobilfunkdiensten nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

...

2.1.

Die Befugnis, ein Mobilfunknetz gemäß Punkt 1 dieser Lizenz zu errichten und zu betreiben, erstreckt sich auf die Errichtung und den Betrieb von Basisstationen, Mobilvermittlungsstellen und sonstiger nach dem europäischen DCS 1800-Standard vorgesehenen Einrichtungen.

...

2.2.

Die Befugnis nach 2.1 Satz 1 erstreckt sich ferner auf die Verbindung dieser Einrichtungen untereinander durch Übertragungswege.

...

3.3 Die Zusammenschaltung kann mit den für diese Netze allge- mein bereitgestellten Anschlüssen oder über Anschlüsse erfolgen, die aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit der D. B. T. oder Betreibern, die Dienstleistungen gemäß § 1 Abs. 4 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen erbringen, speziell bereitgestellt werden.

3.4 Darüber hinaus darf das E ..-Netz mit Anschlüssen im Sinne von Punkt 3.3

a) mit anderen Telekommunikationsnetzen der D. B. T., sofern mit der D. B. T. eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde;

b) mit anderen Telekommunikationsnetzen, über die andere Betreiber Dienstleistungen gemäß § 1 Abs. 4 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen erbringen, sofern mit diesen eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde,

zusammengeschaltet werden.

...

7.1 Der LIZENZNEHMER beschränkt seine Geschäfte auf das Errichten und Betreiben des E ..-Netzes und auf diejenigen Geschäfte, die mit dieser Lizenz in engem Zusammenhang stehen, sowie auf das Angebot sonstiger Mobilfunkleistungen.

...

8 Kontrahierungszwang/Diskriminierungsverbot Der LIZENZNEHMER ist verpflichtet, im Rahmen der Möglichkeiten des E ..-Netzes jedermann Mobilfunkdienste anzubieten und niemanden bei der Inanspruchnahme der Dienste gegenüber gleichartigen anderen Nachfragern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Auf die §§ 22, 26 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und die §§ 7, 8 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen wird hingewiesen.

..."

Ruft ein Kunde eines Festnetzanbieters aus diesem Festnetz einen Kunden der EPM an, so bedarf es einer technischen Vermittlung dieses Gesprächs zwischen den verschiedenen Netzen. Bislang haben die Betreiber von Festnetzen (nur) die Möglichkeit, solche Gespräche ihrer Kunden entweder direkt über einen eigenen festen Übergabepunkt (Interconnectionpunkt) oder über das Festnetz der D. T. AG (DTAG) (Transit) und deren Interconnectionpunkt mit dem Netz der EPM in dieses Netz weiterzuleiten. Am Interconnectionpunkt findet die sog. Terminierung statt. Dort wird das ankommende Festnetzgespräch in Mobilfunksignale umgewandelt und anschließend an die nächste Verteilstelle im Mobilfunknetz weitergeleitet. Von dort aus gelangt das Telefongespräch sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden. Diese Anrufzustellung zu dem angerufenen Mobilfunkkunden innerhalb des Mobilfunknetzes kann technisch nur durch die EPM selbst vorgenommen werden.

Die Terminierungsleistung an den Interconnectionpunkten wird von der EPM erbracht, die hierfür eine durch die Bundesnetzagentur regulierte Gebühr erhebt. Aufgrund des in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Prinzips, wonach grundsätzlich der Anrufer die Kosten eines Telefonats zu zahlen hat, wird diese Gebühr über den Betreiber desjenigen Festnetzes, das über den Interconnectionpunkt mit dem Netz der EPM verbunden ist, dem Anrufer berechnet.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, betreibt sogenannte GSM-Gateways (auch GSM-Wandler oder GSM-Router genannt). Ihre Kunden sind in der Regel kleinere Festnetzbetreiber, die ihre Leistungen im sogenannten call-by-call Service anbieten. Mittels eines GSM-Gateways können durch den Einsatz von SIM-Karten der Klägerin Telefongespräche aus dem Festnetz eines Kunden in den GSM-Funkstandard umgewandelt und sodann als Mobilfunkgespräch in das Netz der EPM weitergeleitet werden. Der jeweilige Festnetzbetreiber leitet das Telefongespräch für den Mobilfunkkunden über eine Mietleitung an die Beklagte zu 1., die das Gespräch mittels GSM-Wandler in ein Mobilfunkgespräch umwandelt und sodann in das betreffende Mobilfunknetz – und zwar konkret an die zuständige Verteilstelle – weiterleitet. Über SIM-Karten wird dabei zwischen dem GSM-Wandler und der Empfangseinrichtung des Mobilfunknetzbetreibers eine Funkverbindung von derjenigen Funkzelle aus aufgebaut, in der sich der Wandler befindet.

Bei dieser Art der Vermittlung von Anrufen aus einem Festnetz in das Netz der EPM wird die Terminierungsleistung der EPM am Interconnectionpunkt entbehrlich, weshalb insoweit auch keine Gebühren in Rechnung gestellt werden können.

In einen GSM-Wandler können mehrere SIM-Karten eingesetzt werden. Es ist auch der Einsatz von Karten der verschiedenen Mobilfunknetzbetreiber möglich, sodass mittels eines Gerätes ankommende Gespräche in verschiedene Mobilfunknetze vermittelt werden können.

Der wirtschaftliche Vorteil des Einsatzes von GSM-Wandlern liegt für die Festnetzbetreiber darin, dass die Terminierungsgebühr entfällt und sie Verbindungen in Mobilfunknetze günstiger anbieten können als Anbieter, die über einen Interconnectionpunkt oder via Transit über das Netz der DTAG mit einem Mobilfunknetz verbunden sind.

Die Klägerin stellt selbst GSM-Gateways für ihre eigenen Firmenkunden zur Verfügung, die dort im Rahmen einer Telefonanlage im Einsatz sind und die Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Handys der Firmenmitarbeiter zu günstigen Konditionen (ohne Terminierungsgebühr) ermöglichen (sog. Corporate-Gateways). Sie lässt – wie in erster Instanz außer Streit stand – insoweit Geräte mit bis zu 18 Kanälen ohne Genehmigungsvorbehalt zu.

Da der Beklagten zu 1. aufgrund vorhergehender Verfahren bekannt war, dass die Klägerin einen Einsatz von SIM-Karten in GSM-Gateways zum Zwecke der Terminierung außerhalb von Corporate-Gateways nicht erlaubt und dies auch in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verbietet, schloss sie, ohne die Absicht der Verwendung in GSM-Gateways offenzulegen, am 17.06.2003, 26.06.2003 und am 29.07.2003 Verträge über insgesamt 33 SIM-Karten mit der Klägerin und setzte die im Rahmen der Verträge erlangten Karten in GSM-Gateways zum Zweck der Terminierung ein. Den Verträgen lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde. In diesen heißt es u. a.:

Ziffer 8.8

Ungeachtet der Regelung in Ziffer 8.7, darf der Kunde seine EPS-Mobilfunkkarte(n) nicht in Vermittlungs- oder Übertragungssysteme nutzen, die Verbindungen eines Dritten (Sprachverbindungen oder Datenübertragungen) an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten.

Ziffer 9.2

Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt für beide Parteien unberührt.

Für EPS liegt ein wichtiger Grund vor, wenn

...

g) der Kunde gegen die in Ziffer 8.8 festgelegte Pflicht verstößt

...

Ziffer 9.4

Kündigt EPS den Mobilfunkvertrag aus wichtigem Grund fristlos, steht ihr ein pauschalierter Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 75 % des monatlichen Grund- und Paketpreises zu, der bis zum nächsten ordnungsgemäßen Kündigungstermin angefallen wäre. Der Kunde kann der Pauschale den Nachweis, dass der Schaden überhaupt nicht oder wesentlich niedriger als die Pauschale entstanden ist, entgegenhalten. EPS bleibt der Nachweis eines weitergehenden Schadens durch EPS ausdrücklich vorbehalten.

Nachdem die Klägerin von der vertragswidrigen Verwendung der SIM-Karten durch die Beklagte zu 1. erfahren hatte, sperrte sie die Karten nach und nach und kündigte die Verträge unter Berufung auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen fristlos. Mit Schreiben vom 21.08.2003 forderte die Beklagte zu 1. die Klägerin auf, die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways zu gestatten und die gesperrten Karten wieder aufzuschalten. Dieser Aufforderung kam die Klägerin nicht nach.

Die Klägerin behauptet, die Nutzung der Karten in GSM-Gateways könne die Integrität des E-P.-Netzes beeinträchtigen. Die Nutzung einer so eingesetzten Karte könne durch ihren Dauerbetrieb zu Netzzusammenbrüchen in einzelnen Zellen führen. Die Erlaubnis von Corporate-Gateways stehe dem nicht entgegen, da diese in deutlich geringerem Umfang genutzt würden als dies bei einem gewerblichen Einsatz der Wandler geschehe.

Zudem sei eine derartige Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandlern auch nicht von der ihr erteilten Frequenzlizenz gedeckt, weil darin allein die Verbindung von mobilen Endgeräten (in der Regel Handys) mit stationären Einheiten erlaubt sei.

Auch könne sie ihren Verpflichtungen nach den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht nachkommen, staatlichen Überwachungsorganen Auskünfte über die Teilnehmer von Telefongesprächen erteilen zu müssen.

Schließlich seien Verbindungen über GSM-Gateways von deutlich schlechterer Sprachqualität als die über Interconnectionpunkte vermittelten Gespräche und zudem zwangsläufig teurer, da die GSM-Gatway-Technologie kostenintensiver sei als Vermittlungen über Interconnectionpunkte. Schließlich könne in der Regel die Anrufernummer nicht an den eigenen Kunden vermittelt werden, da als Anrufer immer die in dem GSM-Gatway eingesetzte SIM-Karte erscheine.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie € 14.556,92 nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. die Beklagten zu 1. und 2. im Wege der Stufenklage als Gesamtschuldner zu verurteilen,

a) ihr Auskunft zu erteilen über sämtliche Gesprächsver- bindungen Dritter, die die Beklagte zu 1. unter Einsatz der SIM- Karten mit den Rufnummern 0163/80700.. bis 0163/80700.. und den Rufnummern 0163/80700.. bis 0163/80700.. und den Rufnummern 0163/80701.. bis 0163/80701.. in das E-P. Mobilfunknetz ein- oder weitergeleitet hat, und zwar unter An- gabe von Tag, Dauer und Herkunft (Name und Anschrift des zu- leitenden Verbindungs- bzw. Teilnehmernetzbetreibers) der Ge- sprächsverbindungen;

b) ihr Rechenschaft zu legen über die Höhe des Entgeltes, was der Beklagten zu 1. für die Erbringung der unter a) bezeich- neten Dienste bezahlt worden ist;

c) ihr die eidesstattliche Versicherung auf die gem. zu a) und b) abgelegte Rechenschaft zu leisten;

d) ihr das erlangte Entgelt, welches der Beklagten zu 1. gem. ihrer Rechenschaft zu b) zugeflossen ist, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshän- gigkeit zu zahlen;

3. a) die Beklagten zu 1. und zu 2. zu verurteilen, es zu unter- lassen, Mobilfunkkarten (SIM-Karten) der Klägerin in Vermitt- lungs- oder Übertragungssysteme zu nutzen, die Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten;

b) den Beklagten anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwider- handlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000,00 oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten gegen sie festgesetzt wird;

die Beklagten zu verurteilen, ihr (der Klägerin) Auskunft dahingehend zu erteilen, ob und gegebenenfalls welche SIM-Karten sie über die im Klageantrag zu 2) hinaus benannten eingesetzt haben, um hierüber Gesprächsverbindungen Dritter in das E-P.-Mobilfunknetz ein- bzw. weiterzuleiten.

Die Beklagte zu 1. hat widerklagend begehrt, die Klägerin möge die Einschränkung der Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen für Endkundenverträge unterlassen, ferner ihr (der Beklagten zu 1.) 33 SIM-Karten im aktuellen Tarif Professionell Plus Group zu Terminierungszwecken zur Verfügung stellen sowie Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn in Höhe von 217.782,98 € zahlen.

Die Beklagten behaupten, durch den von der Beklagten zu 1. beabsichtigten Umfang des Einsatzes von SIM-Karten in GSM-Gateways sei eine Beeinträchtigung der Netzintegrität nicht zu befürchten. Dies sei erst bei äußerst extensiver Nutzung der Fall, die nicht angestrebt werde. Die Beklagte zu 1. meint, die Klägerin sei daher verpflichtet, ihr SIM-Karten zur uneingeschränkten Nutzung im Rahmen von Endkundenverträgen zur Verfügung zu stellen. Sie, die Beklagte zu 1., sei bereit, den Umfang der beabsichtigten Nutzung bei der Klägerin anzumelden, damit diese sich auf den entsprechenden Funkverkehr einstellen könne. Zudem halte sie eine Sicherungssoftware bereit, die das entsprechende Gerät abschalte, sobald eine Überlast in einer Funkzelle drohe.

Die Klägerin bestreitet die Funktionsfähigkeit der Sicherungssoftware.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte zu 1. habe die im Rahmen von Endkundenverträgen erhaltenen SIM-Karten vertragswidrig zu Terminierungszwecken in GSM-Gateways eingesetzt, weshalb die fristlose Kündigung der Kartenverträge durch die Klägerin berechtigt gewesen sei und die Beklagte zu 1. sich schadensersatzpflichtig gemacht habe. Geschuldet sei der pauschalierte Schadensersatz nach Ziffer 9.4 der AGB sowie der Ersatz der der Klägerin entgangenen Terminierungsgebühren. Die Beklagte zu 1. habe demgegenüber keinen Anspruch auf Überlassung von SIM-Karten zum Zweck der Terminierung mittels GSM-Gateways. Sie (die Klägerin) missbrauche nicht eine marktbeherrschende Stellung, wenn sie eine solche Nutzung untersage, da eine Beeinträchtigung der Netzintegrität nicht auszuschließen sei, überdies die erteilte Frequenzlizenz eine solche Nutzung auch nicht erlaube und sie (die Klägerin) bei einer entsprechenden Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandlern ihren Pflichten nach dem Telekommunikationsrecht gegenüber staatlichen Ermittlungsbehörden nicht nachkommen könne.

Mit ihrer Berufung wenden sich die Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und meinen ergänzend, dass die Klägerin jedenfalls verpflichtet sei, ihr SIM-Karten zur Nutzung in GSM-Gateways im Rahmen eines eigenständigen Vertragswerks zu überlassen.

Die Beklagten beantragten,

das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.

Die Beklagte zu 1. beantragt mit ihren zuletzt gestellten Anträgen darüber hinaus widerklagend, die Klägerin zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000, ersatz- weise Ordnungshaft, oder bei Meidung von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an dem jeweiligen Ge- schäftsführer der Komplementärin der Klägerin, zu unterlassen,

in allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Gateways der Gestalt zu beschränken, dass eine Nutzung der SIM-Karten durch andere Unternehmen für die Terminierung von Tele- kommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerin an Dritte verboten ist, insbesondere wie folgt:

a) Der Kunde darf seine SIM-Karte ("EPS-Mobilfunkkarte") nicht in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen nutzen, die Verbin- dungen eines Dritten (Sprachverbindungen oder Datenübertra- gungen) an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten;

und/oder

b) der Kunde verpflichtete sich, auf der Grundlage dieses Mobil- funkvertrages erhaltene SIM-Karten ("E-P.-Mobilfunkkarten") ausschließlich zur Nutzung der vertraglich vereinbarten Dienst- leistung als Endkunde zu gebrauchen. Eine weitergehende oder gewerbliche Nutzung der SIM-Karten ("E-P.-Mobilfunkkarten") zur Erbringung von (Mobilfunk-) Dienstleistungen für Dritte bedarf der ausdrücklichen und schriftlich vorliegenden Genehmigung durch die Beklagte;

und/oder

c) dem Kunden ist es insbesondere untersagt, die SIM-Karten ("E-P.-Mobilfunkkarten") für folgende Zwecke zu nutzen: Er- bringung von Zusammenschaltungsleistungen jeglicher Art zwi- schen dem E-P.-Mobilfunknetz und anderen öffentlichen Tele- kommunikations- oder IP-Netzen;

hilfsweise zu dem Antrag zu 1. beantragt sie, die Klägerin zu verurteilen,

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000, ersatz- weise Ordnungshaft, oder bei Meidung von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an dem jeweiligen Ge- schäftsführer der Komplementärin der Klägerin, zu unterlassen,

in allgemeinen Geschäftsbedingungen in SIM-Karten-Endkundenverträgen die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Gateways der Gestalt zu beschränken, dass eine Nutzung der SIM- Karten durch andere Unternehmen für die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerin an Dritte verboten ist, insbesondere wie folgt:

und/oder

Wiederum hilfsweise hierzu beantragt sie, die Klägerin zu verurteilen,

in allgemeinen Geschäftsbedingungen in SIM-Karten-Verträgen, die sich auf eine Nutzung von SIM-Karten in sogenannten Carrier-GSM-Gateways beziehen, die Verwendung dieser SIM-Karten in GSM-Gateways der Gestalt zu beschränken, dass eine Nutzung der SIM-Karten durch andere Unternehmen für die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerin an Dritte verboten ist, insbesondere wie folgt:

und/oder

2. an die Beklagte zu 1. 33 SIM-Karten in ihrem jeweils aktuellen Tarif "Professional Plus Group" zur Nutzung mit einem GSM-Gateway zu lie- fern, um anderen Unternehmen die Terminierung von Telekommunika- tionsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunk- endkunden) der Klägerin an Dritte zu ermöglichen;

hilfsweise zu dem Antrag zu 2. beantragt sie,

das Urteil das Landgerichts Düsseldorf vom 31. Mai 2006 dahin- gehend abzuändern, dass im Wege der Widerklage festgestellt wird, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte zu 1. SIM-Karten zu angemessenen Entgelten (monatlicher Grundpreis pro Karte € 10,00 zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer, monatlicher Grundpreis pro Kundennummer bis 50 Karten € 175,00 zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer und Minutenpreis E-P. zu E-P. € 0,09 zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer) und zu angemessenen Nutzungsbedingungen zur Nutzung mit einem GSM-Gateway zu liefern, um anderen Unternehmen die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerin an Dritte zu ermöglichen.

Äußerst hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Mai 2006 dahingehend abzuändern, dass im Wege der Widerklage festgestellt wird, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte zu 1. SIM-Karten zu angemessenen Entgelten und zu angemessenen Nutzungsbedingungen zur Nutzung mit einem GSM-Gateway zu liefern, um anderen Unternehmen die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerin an Dritte zu ermöglichen.

3. an die Beklagte zu 1. € 217.782,98 nebst 8 % Zinsen über dem Basis- satz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zudem stellt sie den Klageantrag zu Ziffer 3a) hilfsweise mit der Maßgabe, dass die Klägerin verurteilt werden möge, es zu unterlassen, SIM-Karten für Endkunden der Klägerin in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen zu nutzen, die Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Darüber hinaus behauptet sie, die gegenwärtige Tarifstruktur der Nutzung von SIM-Karten in (i.d.R. Handy-)Endgeräten sei nicht haltbar, wenn von ihr auch die Nutzung in GSM-Gateways umfasst werde, da diese ungleich extensiver genutzt würden.

Darüber hinaus rügt sie die Zulässigkeit der Widerklagehilfsanträge zu II.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

100

II.

101

Die zulässige Berufung der Beklagten hat überwiegend Erfolg.

102

103

Die Klägerin ist – wovon sowohl die Entscheidung über die Klaganträge als auch der Erfolg der Widerklageanträge maßgeblich abhängt – der Beklagten zu 1. gegenüber verpflichtet, eine Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandlern zu angemessenen Preisen, und zwar derzeit zum Tarif "Professional Plus Group", und zu angemessenen Nutzungsbedingungen zu gestatten. Dieser Anspruch der Beklagten zu 1. ergibt sich aus § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in Verbindung mit Art. 82 Abs. 1 EG. Nach Art. 82 Abs. 1 EG ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verboten, soweit hierdurch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt werden kann. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB ist derjenige, der gegen Art. 82 Abs. 1 EG verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Er schuldet im Falle einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Zuwiderhandlung überdies Schadensersatz (§ 33 Abs. 3 GWB). Im Entscheidungsfall liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der zitierten Normen vor:

104

105

Durch die generelle Weigerung, SIM-Karten zum Zwecke eines Einsatzes in GSM-Gateways zur Verfügung zu stellen, verletzt die Klägerin das kartellrechtliche Verbot des Art. 82 Abs. 1 EG.

106

107

Die Klägerin ist Normadressatin des Art. 82 EG, denn sie beherrscht den Zugang zu dem Mobilfunknetz der EPM. EPM wiederum beherrscht den Markt der Terminierung von Gesprächen aus einem Festnetz in dieses Mobilfunknetz.

108

109

Der vorliegend sachlich relevante Markt betrifft die Vermittlung (Terminierung) von aus einem Festnetz ankommenden Gesprächen in das Mobilfunknetz der EPM.

110

Die Marktabgrenzung erfolgt in ständiger Rechtsprechung nach dem sogenannten Bedarfsmarktkonzept. Danach werden alle Leistungen einem Markt zugeordnet, die aus Sicht der Marktgegenseite funktionell austauschbar sind (vgl. nur BGH, WuW/E DE-R 1355-1360 – Staubsaugerbeutelmarkt m. w. Nachw.).

111

Nachfrager sind vorliegend die Betreiber von Festnetzen, die ein Telefongespräch ihres Festnetzkunden an einen Mobilfunkkunden im E-P.-Netz weiterleiten lassen wollen. Für die Verbindung der beiden Gesprächsteilnehmer ist eine Umwandlung des Festnetzgesprächs in den GSM-Funkstandard sowie die anschließende Einspeisung des Telefonats in das E-P.-Netz erforderlich.

112

Bislang sind derartige Verbindungen ausschließlich über Schnittstellen des Mobilfunknetzes mit einem Festnetz (Interconnectionpunkte) möglich, die von der EPM betrieben werden. Festnetzbetreiber können sich wahlweise einen eigenen Interconnectionpunkt mit der EPM schalten lassen, um Gespräche in deren Mobilfunknetz vermitteln zu lassen. Alternativ können sie das Netz der D. T. (DTAG) als Transitnetz nutzen, um die Vermittlung des Gesprächs über deren Interconnectionpunkt mit dem E-P.-Netz vornehmen zu lassen. In beiden Fällen erbringt die EPM die Terminierungsleistung, indem sie das Festnetzgespräch in den GSM-Standard umwandelt und das dadurch entstehende Mobilfunkgespräch in ihr Netz zwecks Weiterleitung an den angerufenen Mobilfunkkunden einspeist. Für diese Terminierungsleistung erhebt die EPM in beiden Fällen – also auch bei Einschaltung des Netzes der D. T. als Transitnetz – eine Gebühr bei dem Festnetzbetreiber, aus dessen Netz ein Anruf ankommt. Dieser leitet die Gebühr sodann an seinen Kunden (den Anrufer) weiter.

113

Die Beklagte zu 1. beabsichtigt, ankommende Gespräche aus dem Festnetz eines ihrer Kunden dergestalt in das Netz der EPM zu vermitteln, dass sie mittels des Einsatzes von GSM-Gateways Festnetzgespräche mit Hilfe von SIM-Karten der Klägerin in den Mobilfunkstandard umwandelt und es anschließend in das Mobilfunknetz der EPM, nämlich zur nächsten Verteilstelle, weiterleitet, damit es von dort dem angerufenen E-P.-Kunden zugestellt wird. Aus der Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber sind beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und gehören deshalb demselben Markt, und zwar dem Angebotsmarkt für die Terminierung von Festnetzgesprächen in das E-P.-Netz, an. Terminierung bezeichnet dabei die Umwandlung eines Festnetzanrufs in den jeweiligen Mobilfunkstandard sowie die Einspeisung des umgewandelten Telefonats in das betreffende Mobilfunknetz. Die EPM erbringt diese Terminierungsleistung über ihre Interconnectionpunkte, die Beklagte zu 1. will die Terminierung in das E-P.-Netz unter Einsatz von GSM-Wandlern anbieten. Beide Leistungen decken aus Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber denselben Bedarf und sind deshalb substituierbar.

114

Die Terminierungsdienstleistungen anderer Mobilfunknetzbetreiber scheiden als Substituierungsmöglichkeit demgegenüber aus, weil sie lediglich Telefonate in ihr eigenes Netz vermitteln, aber nicht den vom anrufenden Festnetzteilnehmer gewünschten Gesprächspartner im E-P.-Netz erreichen können.

115

116

Räumlich betroffen ist der bundesdeutsche Markt der Terminierungsleistung in das Netz der EPM. Die Übergabe eines – auch aus dem Ausland – ankommenden Gesprächs in das Netz der EPM findet notwendigerweise im Inland statt, da das Recht der EPM, die ihr zugewiesenen Frequenzen nutzen zu dürfen, gemäß Ziffer 1 der Lizenz vom 04.05.1994 auf den Bereich der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist. Nur für diesen regionalen abgegrenzten Frequenzbereich darf die EPM (über die Klägerin) Nutzern einen Zugang zu ihrem Netz gewähren.

117

118

Die Klägerin besitzt auf dem vorstehend abgegrenzten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung (vgl. Senatsurteile vom 18.05.2005 – VI U (Kart) 7/05, Umdruck S. 7; vom 24.03.2004 – VI U (Kart) 35/03, Umdruck S. 10 f.; vom 28.09.2005 – VI U (Kart) 11/05, Umdruck S. 11 f., vgl. auch KG, WuW/E DE-R 1274, 1276 – GSM-Gateway; Stellungnahmen des Bundeskartellamtes vom 09.01.2004, Anlage B7, der Monopolkommission, Sondergutachten, Anlage B16, und der EU-Kommission vom 11.02.2003, Anlage B13).

119

Ein Festnetzbetreiber, der – ausgelöst durch einen von seinem Kunden getätigten Anruf – die Vermittlung eines Telefonates in das Netz der EPM nachfragt, muss nach den gegenwärtigen Marktverhältnissen zwingend die Dienste der EPM an einem Interconnectionpunkt in Anspruch nehmen. Andere Anbieter von Terminierungsleistungen sind am Markt nicht vorhanden. Auch Dienstleister, die – wie die Beklagte zu 1. – mit Hilfe eines GSM-Wandlers unter Einsatz von SIM-Karten Festnetzgespräche in das E-P.-Netz einspeisen wollen, kommen nicht als Bezugsalternative in Betracht, weil die Klägerin eine derartige Nutzung ihrer SIM-Karten vertraglich verbietet und – sofern ihre eine solche (vertragswidrige) Kartenverwendung bekannt wird – durch sofortige Sperrung der betreffenden Karten unterbindet.

120

Bei dieser Ausgangslage ist die Klägerin – die mit der EPM eine wettbewerbliche Einheit bildet und sich infolge dessen deren Verhalten und Marktposition zurechnen lassen muss (vgl. Dirksen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2 Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl., Art. 82 RdNr. 54; Schneider in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1 Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., § 19 RdNr. 53) – auf dem Terminierungsmarkt für das E-P.-Netz ohne Wettbewerber. Die EPM ist die einzige Anbieterin einer Terminierung in das E-P.-Netz über Interconnectionpunkte und die Klägerin besitzt die alleinige Entscheidungsbefugnis über die Vergabe und Nutzung der E-P.-SIM-Karten und untersagt deren Einsatz in GSM-Wandlern.

121

122

Die beherrschende Stellung erstreckt sich auf den gesamten bundesdeutschen Markt und folglich auf wesentliche Teile des Gemeinsamen Marktes im Sinne von Art. 82 Abs. 1 EG. Für die Annahme einer beherrschenden Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes im Sinne von Art. 82 EG ist es ausreichend, auf dem bundesdeutschen Markt eine beherrschende Stellung innezuhaben (EuGH, Urt. v. 26.11.1998, Rs. C-7/97 – Bronner, RdNr. 36; Dirksen in Langen/Bunte, a.a.O., Art. 82, RdNr. 70 m.w.Nachw.).

123

124

Durch ihre generelle Weigerung, SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Gateways zum Zwecke der Terminierung von Gesprächen von einem Festnetz in das Mobilfunknetz der EPM zuzulassen, missbraucht die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschränkt die Verwendung der SIM-Karten in unzulässiger Weise.

125

Verwendungsbeschränkungen sind nicht per se kartellrechtswidrig, weil auch der Marktbeherrscher seinen Vertrieb grundsätzlich nach eigenen Vorstellungen gestalten kann. Die Bindung des Vertragspartners darf allerdings nicht zur Beschränkung eines (Rest-)Wettbewerbs führen, die nicht durch legitime Vertriebsinteressen gedeckt ist. Dementsprechend muss eine Verwendungsbeschränkung anhand objektiver Kriterien gestaltet und durch berechtigte Interessen legitimiert sein, darf ferner das erforderliche Maß nicht überschreiten und muss diskriminierungsfrei angewandt werden (Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, 4. Aufl., Art. 82, RdNr. 183; EuGH, Slg. 1978, 207, 298 – United Brands).

126

An diesen Rechtsgrundsätzen gemessen erweist sich die Weigerung der Klägerin, SIM-Karten zum Einsatz in GSM-Wandlern bereitzustellen, als kartellrechtswidrig. Denn der Klägerin stehen rechtfertigende Gründe für ihre Weigerungshaltung nicht zur Seite.

127

128

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine Gefährdung der Integrität des E-P.-Netzes berufen.

129

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die SIM-Kartennutzung durch die Beklagten zu 1. zu keinem Zeitpunkt die Netzintegrität konkret gefährdet hat. Unstreitig – und geradezu selbstverständlich – ist andererseits, dass je nach der Auslastung einer einzelnen Funkzelle und dem (großen) Umfang eines GSM-Wandler-Einsatzes eine Netzüberlastung eintreten kann. Der Entscheidung ist ferner zugrunde zu legen, dass die Klägerin ihren Firmenkunden den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways mit bis zu 18 Kanälen auf eine bloße Anzeige hin gestattet. Soweit die Klägerin den entsprechenden Sachvortrag erstmals in der zweiten Instanz bestreitet, ist ihre Rechtsverteidigung verspätet und deshalb bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu lassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Aus alledem ergibt sich, dass die generelle Weigerung der Klägerin, einen Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu gestatten, nicht mit dem Schutz der Netzintegrität begründet werden kann. Zuzuge-stehen sind der Klägerin alleine die für einen Überlastungsschutz von Funkzellen erforderlichen Maßnahmen und Vorkehrungen (z. B. Anzeige- oder Genehmigungspflicht für den GSM-Wandler-Einsatz in ausgelasteten Funkzellen, Begrenzung der Anzahl von GSM-Wandlern pro Funkzelle, Einsatz eines Sicherungssystems durch den Betreiber des GSM-Wandlers). Dass solche Schutzvorkehrungen wirksam und ausreichend sind, bezweifelt auch die Klägerin nicht. In der Berufungserwiderung hat sie vielmehr selbst vorgetragen, dass sie bau- und funktionsgleiche Gateways zur Nutzung in einer Firmentelefonanlage nur zulasse, "wenn sicherstellt ist, dass keine Netzüberlastung zu befürchten ist (was u. a. auch standortabhängig ist)". Dies setzt zwingend voraus, dass je nach Kapazität und Auslastung der einzelnen Zelle mehr oder weniger Netzverkehr über GSM-Gateways möglich ist, ohne dass Netzblockaden zu befürchten sind, und dass demgemäß auch ein generelles Verbot des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern nicht zum Schutz der Netzintegrität notwendig ist.

130

131

Nicht stichhaltig ist ebenso der Einwand der Klägerin, dass sie beim Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern ihren Mitteilungspflichten nach dem Telekommunikationsrecht gegenüber den Sicherheitsbehörden nicht in vollem Umfang genügen könne.

132

aa)

133

§ 110 Abs. 1 Ziffer 1 TKG trägt diese Schlussfolgerung der Klägerin nicht.

134

Nach der angeführten Regelung hat jeder Betreiber einer Telekommunikationsanlage, mit der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit erbracht werden, technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Vorkehrungen für deren unverzügliche Umsetzung zu treffen.

135

Diese Verpflichtung trifft zunächst die EPM als Netzbetreiberin selbst. Es ist nach dem Vortrag der Parteien aber nicht ersichtlich, dass sie bei Zulassung von GSM-Gateways zur Terminierung von Gesprächen in ihr Mobilfunknetz dieser Pflicht nicht nachkommen könnte. Ihr Einwand, es sei ihr im Überwachungsfall nicht möglich, einen Anrufer zu benennen, da bei dem Angerufenen stets die in dem Gateway eingesetzte SIM-Karte als Absender erscheine, verfängt nicht. Dieser Einlassung steht insbesondere ihr eigenes Vorbringen in dem Parallelverfahren VI–U (Kart) 34/06 – das sie sich im hiesigen Verfahren vollumfänglich zu eigen gemacht hat – entgegen, wonach die von der Beklagten zu 1. verwendeten GSM-Gateways über einen sogenannten "Number portability support" verfügen, der es ermöglicht, die Nummer der in dem Gerät eingesetzten SIM-Karte durch diejenige des Anrufers zu überschreiben. Die Klägerin kann die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways von der Verwendung dieser Funktion abhängig machen, um den eigenen Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können. Ein solches Zusammenwirken zweier Anlagen sieht Ziffer 1a der genannten Vorschrift auch vor, wonach in Fällen, in denen die Überwachbarkeit nur durch das Zusammenwirken von zwei oder mehreren Telekommunikationsanlagen sichergestellt werden kann, die dazu erforderlichen automatischen Steuerungsmöglichkeiten zur Erfassung und Ausleitung der zu überwachenden Telekommunikation in der jeweiligen Anlage bereitzustellen sind und eine derartige Steuerung zu ermöglichen ist.

136

Darüber hinaus hat die Klägerin – worauf die Beklagten zu Recht hinweisen – den Widerspruch zu der Tatsache, dass sie Corporate-Gateway-Betreibern die Nutzung von SIM-Karten in Gateways erlaubt, nicht aufgeklärt. Technisch arbeiten Corporate Gateways und GSM-Wandler nach demselben Prinzip. Der Unterschied beider Systeme besteht lediglich darin, dass bei einem Corporate-Gateway die Teilnehmer im Netz der EPM auf die Mitarbeiter der das Gateway nutzenden Firma begrenzt sind, während mittels eines GSM-Gateways sämtliche Nutzer des Netzes der EPM erreicht werden können. Aus welchem Grund die Klägerin in dem einen Fall ihren telekommunikationsrechtlichen Mitteilungspflichten genügen kann und dies in dem anderen nicht möglich sein soll, ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich.

137

bb)

138

Ob und inwieweit es der Beklagten zu 1. im Rahmen ihrer Tätigkeit möglich ist, ihrerseits den Pflichten nach dem TKG beziehungsweise der hierzu ergangenen Überwachungsverordnung (TKÜV) nachzukommen, ist für die kartellrechtliche Beurteilung der in Rede stehenden Verwendungsbeschränkung irrelevant.

139

140

Ist die Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen in der Lage, ihren Pflichten aus § 110 Abs. 1 Ziffer 1 TKG nachzukommen, kann sie auch ihrer Verpflichtung gemäß Ziffer 3 der Vorschrift erfüllen, wonach sie der Bundesnetzagentur den Nachweis zu erbringen hat, dass ihre technischen Einrichtungen und organisatorischen Vorkehrungen nach Nummer 1 mit den einschlägigen Vorschriften der Rechtsverordnung (TKÜV) und der Technischen Richtlinie übereinstimmen.

141

142

Auch die von den Klägerinnen geltend gemachten frequenzrechtlichen Aspekte stellen keine Rechtfertigung für das uneingeschränkte Verbot der Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways dar.

143

aa)

144

Die der EPM zum Betrieb ihres Mobilfunknetzes durch das Bundesministerium für Post- und Telekommunikation am 04.05.1994 erteilte Lizenz (Amtsblatt des Ministeriums Nr. 23/94, S. 880 ff.) umfasst auch die Terminierung von Verbindungen in das E-P.-Netz mittels GSM-Gateways.

145

Das folgt aus Ziffer 3.4 b) der Lizenzurkunde. Danach darf das E-P.-Netz mit anderen Festnetzen zusammengeschaltet werden, sofern mit den Betreibern eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Lizenzrechtlich abgedeckt ist dabei die Zusammenschaltung über Anschlüsse im Sinne von Ziffer 3.3 der Lizenz, mithin über solche Anschlüsse, die entweder für das betreffende Festnetz allgemein bereitgestellt sind oder die aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit den Festnetzbetreibern zum Zwecke der Zusammenschaltung speziell bereitgestellt werden. Zu jenen speziellen Anschlüssen, die das E-P.-Netz mit einem Festnetz zusammenschalten, kann zwanglos auch die Gesprächsterminierung mittels GSM-Wandler gezählt werden. Denn mit ihrer Hilfe werden aufgrund besonderer Vereinbarung (nämlich der von der Beklagten zu 1. nachgesuchten Gestattung, SIM-Karten in GSM-Wandler einsetzen zu dürfen) Festnetzanrufe in das E-P.-Netz eingespeist. Dementsprechend sieht sich die Klägerin aus der Lizenz berechtigt, ihren Firmenkunden den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways zu gestatten. Für den Karteneinsatz in GSM-Wandlern kann schlechterdings nichts anderes gelten.

146

bb)

147

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur stehen die der Lizenzerteilung zugrunde liegenden europarechtlichen Regelungen einer Nutzung der Frequenzen zur Terminierung von Festnetzgesprächen mittels GSM-Gateways nicht entgegen.

148

Die von der Bundesnetzagentur angeführte Empfehlung des Rates vom 25.06.1987 (87/371/EWG) sowie die Richtlinie des Rates vom selben Tag (87/372/EWG) legen fest, dass die Mitgliedsstaaten bis zum 01.01.1991 die dort benannten Frequenzen "ausschließlich für einen europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienst" zur Verfügung zu stellen hatten. Dieser wird in Artikel 3 der Richtlinie dahin definiert, dass darunter ein in allen Mitgliedstaaten gemäß gemeinsam vereinbarter Spezifikationen bereitgestellter öffentlicher zellularer Funkdienst zu verstehen ist, zu dessen Merkmalen es gehört, dass alle Tonsignale vor der Funkübertragung in Binärziffern kodiert werden und bei dem die Benutzer, die einem Mobilfunkdienst in einem Mitgliedstaat angeschlossen sind, auch Zugang zum jeweiligen Dienst in allen übrigen Mitgliedstaaten erhalten können. Dass – wie die Bundesnetzagentur meint - dieser Funkdienst nur die Vermittlung von Daten zwischen Mobilfunkendgeräten und Basisstationen beinhaltet und eine Nutzung der Frequenzen zur Vermittlung von Gesprächen verschiedener Netze ausschließt, ist weder der Richtlinie noch der Empfehlung zu entnehmen. Zielsetzung der Richtlinie war es, die benannten Frequenzen in den Mitgliedstaaten der dort zum Teil noch bestehenden anderweitigen Nutzung (z. Bsp. für militärische Zwecke) zu entziehen und ausschließlich dem öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienst zur Verfügung zu stellen, der damals zwischen den Mitgliedstaaten weitgehend inkompatibel war (vgl. Empfehlung 87/317/EWG).

149

Aus dem Anhang der Empfehlung lässt sich auch nicht der von der Bundesnetzagentur gezogene Schluss herleiten, die Netzstruktur sei auf die Einheiten Mobilstationen, Basisstationen und mobile Funkvermittlungsstellen begrenzt. Insoweit handelt es sich um die Definition eines Mindeststandards, der weitergehende Dienste und Einheiten nicht ausschließt. Dass die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen auf einer anderen Ebene als derjenigen des Funkverkehrs der Teilnehmer des Netzes stattfinden soll, lässt sich weder der Empfehlung noch der Richtlinie des Rates entnehmen.

150

Auch die Widmung der durch die EPM aufgrund der Lizenz genutzten Frequenzen in dem Frequenznutzungsplan nach § 54 TKG "für den digitalen zellularen Mobilfunk" ist vor dem Hintergrund der vorstehend dargelegten EU-Rechtsetzung dahin zu verstehen, dass davon auch Dienste im Rahmen eines derartigen Mobilfunks umfasst sind und (nur) anderweitige Nutzungen der Frequenzen ausgeschlossen sind. Die Vermittlung von Gesprächen aus einem Telefonnetz in ein digitales zellulares Mobilfunknetz dient aber gerade dem Widmungszweck und bewegt sich innerhalb dieses Zwecks.

151

Die in der Mitteilung 204/2004 der Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post (RegTP, jetzt Bundesnetzagentur) geäußerte abweichende Meinung, wonach die Nutzung von Mobilfunkfrequenzen zum Zweck der Zusammenschaltung von Netzen mittels GSM-Gatewaytechnik nicht mit dem Widmungszweck der Lizenz vereinbar und daher unzulässig sei, bindet den Senat nicht und vermag auch nicht zu überzeugen. Es lässt sich der Mitteilung nämlich schon nicht entnehmen, aus welcher Bestimmung der Lizenz die RegTP herleitet, dass der Einsatz von GSM-Gateways gegen den Lizenzumfang verstoßen soll. Zudem ist nicht ersichtlich, warum der Einsatz von Corporate-Gateways lizenzrechtlich anders zu beurteilen sein soll, als die Nutzung von GSM-Gateways. Die zur Begründung dieser im letzten Absatz der Mitteilung getroffenen Aussage, wonach "der Einsatz von Corporate-Gateways ... nicht der Übergabe von Verkehr zwischen verschiedenen Netzen (Zusammenschaltung)" dient, trifft technisch nicht zu. Bei beiden Nutzungsformen werden – technisch vollkommen identisch – Gespräche von Festnetzteilnehmern in das Mobilfunknetz der EPM außerhalb eines Interconnectionpunktes vermittelt.

152

cc)

153

Ungeachtet dieser Erwägungen gilt im Übrigen: Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgehen wollte, dass die der EPM erteilte Lizenz eine Nutzung zum Zwecke der Terminierung durch GSM-Gateways nicht erfasst, kann die Klägerin hieraus nicht die Befugnis ableiten, eine Verwendung der SIM-Karten in GSM-Wandlern vertraglich auszuschließen. Denn die Lizenzbeschränkung hätte hinter Art. 82 EG zurückzutreten. Nach Art. 10 EG haben die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen zu treffen, die sich aus dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben. Sie haben alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten. Diesen Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor nationalen Rechtsvorschriften (und erst Recht von Verwaltungsakten wie der erteilten Lizenz) betont der EuGH in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur Urt. v. 09.09.2003, Slg. 2003 I., 8055 – Fiammiferi – RdNr. 45, 48 f., m.w. Nachw.). Die von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation der EPM erteilte Lizenz vermag danach nicht, die für die betroffenen Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufzuheben oder einzuschränken, soweit nicht ihrerseits die Begrenzung sachlich gerechtfertigt ist.

154

Einziger in Frage kommender Rechtfertigungsgrund ist insoweit die Begrenztheit der Frequenzkapazitäten, die indes die generelle Weigerungshaltung der Klägerin nicht rechtfertigt. Hier gilt insoweit das zur Frage der Netzintegrität Gesagte entsprechend.

155

156

Auch die von der Klägerin pauschal angeführte schlechtere Verbindungsqualität bei der Verbindung von Teilnehmern verschiedener Netze über GSM-Wandler-Technologie vermag eine Verweigerung der Nutzung von SIM-Karten in derartigen Geräten nicht zu rechtfertigen. Zwar mag eine nicht optimale Verbindungs- und Sprachqualität auch auf die Klägerin oder die EPM als Netzbetreiberin zurückfallen, da die über GSM-Wandler vermittelten Gesprächspartner regelmäßig nicht über die technischen Details der Verbindung informiert sein werden und deshalb annehmen können, dass die Einbuße bei der Verbindungsqualität auch mit dem E-P.-Netz zusammenhängt. Gleichwohl kann die Klägerin daraus nicht die Rechtfertigung herleiten, ihre SIM-Karten für eine Terminierung von Festnetzgesprächen zu sperren. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung tritt das Interesse der Klägerin und/oder der EPM, nicht mit einer aus der GSM-Technik herrührenden verminderten Gesprächsqualität in Verbindung gebracht zu werden, hinter dem Interesse der Beklagten zu 1., SIM-Karten in GSM-Wandlern nutzen zu dürfen, um in Wettbewerb auf dem Terminierungsmarkt treten zu können, zurück. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Kunden darüber aufklären kann, dass eine verminderte Verbindungsqualität auf den Einsatz von GSM-Wandlern zurückzuführen sein kann und sie selbst dafür keinerlei Verantwortung trägt.

157

158

Soweit die Klägerin angibt, sie könne bei Anrufen, die mittels GSM-Gateways in ihr Netz vermittelt werden, die Rufnummer des Anrufenden dem eigenen Kunden nicht anzeigen (sog. CLI-Funktion), stellt auch diese Einschränkung keinen rechtfertigenden Grund für eine Verwendungsbeschränkung der SIM-Karten dar. Die Klägerin kann ihren Kunden eine Leistung (Rufnummernübertragung) regelmäßig nur zusichern, soweit sie hierzu technisch aus eigenen Mitteln in der Lage ist. Das ist bei der Rufnummernübertragung aber gerade nicht der Fall. Hier hängt es weitgehend vom Anrufer und/oder der von ihm genutzten Anruftechnik ab, ob seine Nummer übertragen wird. So steht bereits jedem Telekommunikationskunden gegenüber seinem Netzbetreiber das Recht zu, einer Weiterleitung der eigenen Rufnummer zu widersprechen. In diesen – zahlenmäßig nicht unerheblichen – Fällen kann auch bei einer Terminierung über einen von der Klägerin bzw. der EPM angebotenen Interconnectionpunkt die Rufnummer des Anrufers nicht übertragen werden.

159

Im Übrigen hat das Interesse der Beklagten an einer uneingeschränkten Nutzung des Netzzugangs, von dem ihre wirtschaftliche Betätigung auf dem Terminierungsmarkt abhängt, Vorrang vor einem reinen "Comfortmerkmal" der Klägerin gegenüber ihren Kunden.

160

161

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin des weiteren auf ein Urheberrecht an ihrem Zugangscode zum E-P.-Netz. Es fehlt bereits jedweder Sachvortrag zur Schutzfähigkeit des reklamierten Urheberrechts.

162

163

Der Einwand der Klägerin, die Übertragung mittels GSM-Wandler mache den Verbindungsaufbau länger und teurer, kann bereits dem Grunde nach die zur Beurteilung stehende Verwendungsbeschränkung nicht rechtfertigen. Es fehlt insoweit bereits an einer Beeinträchtigung der Klägerin. Etwaige Verzögerungen im Verbindungsaufbau oder höhere Kosten treffen allein die Kunden der Beklagten zu 1. bzw. deren Teilnehmer. Die Klägerin und ihre Kunden sind hiervon nicht betroffen.

164

Im Ergebnis stehen der Klägerin somit keine berechtigten Belange zur Seite, um generell den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu unterbinden. Die Weigerungshaltung dient vielmehr alleine wettbewerbsbeschränkenden Zielen, nämlich dem Zweck, einen Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung von Festnetzgesprächen in das E-P.-Netz zu verhindern. Kartellrechtlich erlaubt sind der Klägerin ausschließlich diejenigen Einschränkungen des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern, die zum Schutz der Netzintegrität erforderlich sind. Dazu können insbesondere die notwendigen Vorkehrungen gehören, um eine Überlastung einzelner Funkzellen zu verhindern.

165

166

Die durch die Verweigerung des Netzzugangs zum Zweck der Erbringung von Terminierungsleistungen festgestellte missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin ist geeignet, zu spürbaren Beeinträchtigungen des Handels zwischen den Mitgliedstaaten zu führen.

167

Eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels liegt nach ständiger Rechtsprechung des EuGH dann vor, wenn sich unter Berücksichtigung der Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung oder Verhaltensweise den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell in einer Weise beeinflussen kann, die für die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte (st. Rspr. EuGH seit Urt. v. 30.06.1966, Slg. 1966, 281 – Maschinenbau Ulm). Wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen, die das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaates erfassen, beeinträchtigen dabei notwendig immer den zwischenstaatlichen Handel (Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 RdNr. 20, m. w. Nachw.).

168

Im vorliegenden Fall führt das Verhalten der Klägerin zu einer Abschottung des deutschen Terminierungsmarktes. Unternehmen wie der Beklagten zu 1. wird die Möglichkeit genommen, ihre (Terminierungs-)Leistung anzubieten und in Wettbewerb zur EPM zu treten. Dass hierbei neben nationalen (deutschen) Unternehmen auch ausländische Unternehmen als potentielle Wettbewerber in Frage kommen, zeigt gerade der vorliegende Fall, in dem eine Gesellschaft nach britischem Recht (Ltd.) Zugang zu dem Markt begehrt.

169

170

Für die Klage- und Widerklageanträge ergibt sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen Folgendes:

171

I. Zur Klage:

172

1. (Pauschalierter Schadensersatz)

173

Der Klageantrag zu Ziffer 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 14.556,92 € nebst gesetzlicher Zinsen.

174

175

Zwar ist die pauschalierte Schadensersatzregelung in Ziffer 9.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, wonach diese im Fall einer fristlosen Kündigung eines Mobilfunkvertrages aus wichtigem Grund einen Anspruch in Höhe von 75 % des monatlichen Grund- bzw. Paketpreises, der bis zum nächsten ordnungsgemäßen Kündigungstermin angefallen wäre, hat, rechtswirksam.

176

177

Auch ist die von der Klägerin am 25.08.2003 ausgesprochene fristlose Kündigung der abgeschlossenen Kartenverträge wirksam. Die Beklagten haben gegen das Verbot in Ziffer 8.8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoßen, wonach die im Rahmen der Endkundenverträge überlassenen SIM-Karten nicht in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen genutzt werden dürfen, die Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin – wie dargelegt – kartellrechtlich gehalten ist, eine SIM-Karten-Nutzung in GSM-Gateways zuzulassen und diesbezüglich einen neuen Geschäftsverkehr zu eröffnen. Schon mit Blick auf einen wirksamen Überlastungsschutz ihrer Funkzellen ist sie allerdings nicht verpflichtet, den GSM-Wandler-Betreibern die SIM-Karten zu den Konditionen des bisherigen Endkundenvertrages zur Verfügung zu stellen. Vielmehr darf sie für diese Kartennutzung angemessene eigene Vertragsbedingungen stellen. Das bedeutet umgekehrt, dass die Beklagte zu 1. vertragswidrig gehandelt hat, als sie die zu Endkundenkonditionen erhaltenen SIM-Karten eigenmächtig in GSM-Wandler eingesetzt hat.

178

179

Aus der wirksamen vorzeitigen Kündigung kann – worauf der Senat im letzten Termin hingewiesen hat – die Klägerin indes keinen Schadensersatzanspruch herleiten. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann ein durch eine grundsätzlich vertragswidrige Nutzung eines Rechts entstandener Schaden nur in der Höhe geltend gemacht werden, der auch zu beanspruchen gewesen wäre, wenn sich der Inhaber des Rechts nicht rechtwidrig geweigert hätte, die Nutzung zu gestatten (BGH, NJW-RR 2005, 269 – Standard-Spundfass). Nach diesem Grundsatz ist vorliegend ein Schaden durch die vorzeitige Kündigung nicht entstanden. Die Klägerin wäre vielmehr verpflichtet gewesen, der Beklagten zu 1. zum Tarif Professional Plus Group einen Netzzugang zum Zwecke der Terminierung von Gesprächen in das Netz der EPM mittels GSM-Gateways zu gewähren. Hätte sie dieser Verpflichtung entsprechend der Beklagten zu 1. SIM-Karten zur Verfügung gestellt, hätte keine Veranlassung für die Beklagte zu 1. bestanden, die ihr im Rahmen von Endkundenverträgen überlassenen SIM-Karten vertragswidrig zu nutzen. Sie hätte vielmehr stattdessen die ihr überlassenen Karten rechtmäßig in GSM-Wandlern eingesetzt, wofür die Klägerin die ihr im Tarif Professional Plus Group zustehenden Gebühren hätte verlangen können. Dass der Klägerin vor diesem Hintergrund noch ein Schaden entstanden ist, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Klägerin hat der Beklagten zu 1. die in Rede stehenden SIM-Karten in der Tarifart JUB Professional Group überlassen. Dass die Klägerin in diesem Tarif höhere Entgelte zustanden als sie im Tarif Professional Plus Group fordern durfte und in welcher konkreten Höhe ein Differenzbetrag zwischen beiden Tarifen bestehen soll, ist nicht dargelegt. Unter diesen Umständen kann ein kündigungsbedingter Vermögensschaden der Klägerin nicht festgestellt werden.

180

2. (Entgangener Gewinn - Stufenklage)

181

Auch der Klageantrag zu 2. ist unbegründet. Aus vorgenanntem Grund kann die Klägerin keinen Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte zu 1. mittels der Karten Gespräche in das Funknetz der EPM vermittelt hat und der Klägerin dementsprechend eigene Terminierungsentgelte entgangen sind. Auch insoweit ist maßgeblich, dass die Klägerin ihrerseits verpflichtet war, der Beklagten zu 1. einen Netzzugang mittels SIM-Karten zum Zwecke der Nutzung in GSM-Gateways zu ermöglichen. Wäre sie ihrer Pflicht nachgekommen, wären ihr ebenfalls die Terminierungsentgelte für eigene Terminierungen entgangen. Das führt zugleich zur Abweisung der gesamten Stufenklage der Klägerin. Mit ihr erstrebt die Klägerin die Abschöpfung des von der Beklagten zu 1. erzielten Terminierungsentgelte. Da dieser Anspruch – wie ausgeführt – schon dem Grunde nach nicht besteht, erweisen sich auch die zu seiner Durchsetzung gestellten Auskunfts- und Rechnungslegungsforderungen als unberechtigt.

182

3. (Unterlassung der SIM-Karten-Nutzung in GSM-Wandlern)

183

Der Klageantrag zu 3. ist nur mit seinem Hilfsantrag begründet.

184

185

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten, dass diese zukünftig jedwede SIM-Karten-Nutzung in GSM-Gateways zum Zwecke der Vermittlung von Gesprächen von einem Festnetz in das Mobilfunknetz der Klägerin unterlässt. Sie ist vielmehr, wie oben gezeigt, verpflichtet, eine solche Nutzung zu angemessenen Nutzungsbedingungen und Entgelten zu gestatten.

186

187

Der hierzu gestellt Hilfsantrag der Klägerin hat indes Erfolg.

188

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten, es zu unterlassen, SIM-Karten im Rahmen von Endkundenverträgen zur Gesprächsterminierung zu nutzen. Schon im Hinblick auf den Schutz ihrer Netzintegrität steht ihr das Recht zu, gesonderte angemessene Nutzungsbedingungen für diese Kartennutzung zu bestimmen.

189

Es liegt auch die für das Unterlassungsverlangen erforderliche Begehungsgefahr vor. Diese resultiert bereits aus der Tatsache, dass sich die Beklagte zu 1. in der Vergangenheit unter Verschweigen der beabsichtigten Verwendung in GSM-Wandler bereits 33 SIM-Karten von der Klägerin beschafft und die Karten sodann unter Verstoß gegen die Bestimmungen des abgeschlossenen Endkundenvertrages genutzt hat. Im Übrigen halten die Beklagten auch im Prozess an ihrem Standpunkt fest, SIM-Karten, die zu den Bedingungen eines Endkundenvertrages überlassen wurden, zu Terminierungen einsetzen zu dürfen.

190

4. (Auskunftsanspruch)

191

Der Klagantrag zu Ziffer 4. ist unbegründet.

192

Der Auskunftsanspruch der Klägerin bezüglich weiterer seitens der Beklagten vertragswidrig genutzter SIM-Karten ist durch Erfüllung untergegangen. Die Beklagten haben im gerichtlichen Verfahren zum Zwecke der Erfüllung der Auskunft erklärt, keine weiteren SIM-Karten der Klägerin in GSM-Gateways zu betreiben, und damit die verlangte Auskunft erteilt.

193

II. Zur Widerklage:

194

Die zulässige Widerklage hat nur teilweise Erfolg.

195

1. (Unterlassen des Verbots einer SIM-Karten-Nutzung in GSM-Wandlern)

196

Der Widerklageantrag zu Ziffer 1. und der hierzu gestellte Hilfsantrag sind unbegründet.

197

198

Mit dem Widerklageantrag will die Beklagte zu 1. der Klägerin gerichtlich verbieten lassen, die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways zu untersagen. Der hierzu gestellte Hilfsantrag wendet sich gegen eine dahingehende Verwendungsbeschränkung in Endkundenverträgen.

199

Beide Anträge bleiben erfolglos. Die Klägerin muss eine SIM-Kartennutzung im GSM-Wandler nur zu angemessenen Entgelten und Nutzungsbedingungen – und gerade nicht im Rahmen eines Endkundenvertrages - gestatten. Dementsprechend darf ihr nicht - wie mit dem Widerklageantrag zu 1. verfolgt – generell verboten werden, die SIM-Kartenverwendung in ihren Vertragsbedingungen zu beschränken. Erst recht darf ihr nicht – wie mit dem Hilfsantrag begehrt – untersagt werden, in den Bedingungen ihrer Endkundenverträge eine Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandler auszuschließen.

200

201

Der hierzu gestellte Hilfs-Hilfswiderklageantrag ist ebenfalls unbegründet.

202

Mit ihm macht die Beklagte zu 1. das ihr zustehende Recht geltend, dass die Klägerin die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Gateways in gesondert hierfür zu erstellenden Geschäftsbedingungen nicht generell verbieten darf. Zwar wäre eine dahingehende Verwendungsbeschränkung unzulässig.

203

Es fehlt jedoch ersichtlich an einer (Erst-)Begehungsgefahr. Nichts spricht dafür, dass die Klägerin in SIM-Karten-Verträgen, die sie – der dargestellten kartellrechtlichen Lage folgend – für den Einsatz in GSM-Wandlern neu schafft, die Kartenverwendung in GSM-Wandlern vertraglich verbietet.

204

2. (Lieferbegehren für 33 SIM-Karten zur Nutzung in GSM-Wandlern)

205

Der Widerklageantrag zu Ziffer 2. ist mit seinem Hauptantrag unbegründet, hat jedoch mit seinem Hilfsantrag Erfolg.

206

207

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, der Beklagten zur Verwendung in GSM-Wandler 33 SIM-Karten im Rahmen eines Endkundenvertrages zu liefern. Der insoweit gestellte Widerklageantrag ist unbegründet.

208

209

Demgegenüber hat der hierzu gestellte Widerklagehilfsantrag Erfolg.

210

aa)

211

Dieser ist, obgleich erst in der Berufungsinstanz gestellt, zulässig, denn es handelt sich um eine bloße Reduzierung des Hauptsacheantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und damit um eine nicht nach den Maßstäben des § 533 ZPO zu beurteilende Klageänderung. Der Hilfsantrag bewegt sich nämlich innerhalb desselben Streitgegen-standes, wonach die Beklagte zu 1. einen Netzzugang zum Zwecke der Terminierung von Festnetzgesprächen in das Mobilfunknetz der EPM begehrt. Die Alternativen, ob der Beklagten zu 1. dies zu den Bedingungen eines Endkundenvertrages und nach der Tarifstruktur des Professional Plus Group Tarifs zusteht oder ob die Klägerin berechtigt ist, für eine derartige Nutzung eigene Nutzungsbedingungen zu erstellen, stehen in einem bloßen Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander. Die zweite Alternative ist in dem weitergehenden Antrag auf unbeschränkten Zugang innerhalb eines Endkundenvertrages enthalten. Im Übrigen wäre der Antrag auch als sachdienlich gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zuzulassen gewesen.

212

bb)

213

Der Hilfsantrag zu dem Widerklageantrag zu Ziffer 2. ist auch begründet.

214

Die Klägerin ist verpflichtet, der Beklagten zu 1. SIM-Karten zu Nutzung in GSM-Gateways zu liefern, um anderen Unternehmen die Terminierung von Anrufen in das Mobilfunknetz der EPM zu ermöglichen.

215

Im Rahmen ihrer Verpflichtung, SIM-Karten zur Nutzung in GSM-Gateways zur Verfügung zu stellen, darf die Klägerin dabei ein angemessenes Entgelt verlangen und angemessene Nutzungsbedingungen festlegen. Grundsätzlich ist ein Unternehmen, das eine Infrastruktureinrichtung beherrscht, nur verpflichtet, Wettbewerbern den Zugang zu dieser gegen ein angemessenes Entgelt und zu erforderlichen Bedingungen zu gewähren (Dirksen in Langen/Bunte, a.a.O., Art. 82, RdNr. 177c; Mestmäcker/Schweitzer, a.a.O., § 4, RdNr. 54).

216

Als angemessenes Entgelt ist dabei der Professional Plus Group Tarif anzusetzen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dieser Tarif für die Klägerin auskömmlich ist.

217

(1)

218

Die Beklagte zu 1. hat im Rahmen ihrer Widerklagebegründung und erstinstanzlich zudem ausdrücklich im Schriftsatz vom 19.12.2005 behauptet, dass der Tarif Professional Plus Group für die Nutzung der SIM-Karten in GSM-Gateways zum Zweck der Zusammenschaltung von Netzen angemessen ist. Die Klägerin ist dem in erster Instanz nicht entgegengetreten. Sie hat sich allein gegen die von der Beklagten zu 1. verlangte SIM-Karten-Nutzung dem Grunde nach gewandt. Das gilt auch für ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 13.10.2005, insbesondere soweit es auf Seite 19 heißt:

219

"Würde das Geschäftsmodell der Beklagten legitimiert, so hätte dies ganz erheblichen Einfluss auf die Gestaltungsfreiheit der auf dem Mobilfunksektor angebotenen Produkte. So könnte bspw. der im E-P.-Netz angebotene B.-Tarif, bei dem der Endkunde gegen Zahlung hoher Grundgebühren ohne Zusatzkosten im E-P.-Mobilfunknetz telefonieren kann, nicht angeboten werden. Denn die Kalkulation für dieses Produkt beruht ersichtlich auf der Nutzung durch nur einen Endkunden, nicht auf einer Ausnutzung durch Tausende von externen Anrufern. Dies Beispiel belegt auch, dass Mobilfunkverträge und die hierüber erbrachten Dienste mit den von den Beklagten stets bemüßigten Kaufverträgen auch bei der Gestaltung der Gegenleistung (Preis) nicht vergleichbar sind."

220

In keiner dieser Äußerungen liegt ein Bestreiten des Sachvortrags der Beklagten zu 1., dass für die SIM-Karten-Nutzung in GSM-Gateways der Tarif Professional Plus Group angemessen sei.

221

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin sich zunächst ebenfalls allein dahingehend eingelassen, ihre gesamte Tarifstruktur sei auf die Nutzungsintensität der SIM-Karten ausgerichtet. Bei der Nutzung von Karten in GSM-Gateways liege eine derartig hohe Auslastung des Kartenpotentials vor, dass die bislang an anderer Stelle angebotenen Pauschaltarife (sog. Flatrates) nicht mehr gehalten werden könnten. Abgesehen davon, dass eine derartige Querfinanzierung schon nicht unbedenklich ist, hat die Klägerin auch hierdurch nicht bestritten, dass die konkrete Nutzung der Karten in GSM-Gateways zu den Preisen des Tarifs Professional Plus Group nicht angemessen ist.

222

Dies hat sie vielmehr erstmals mit Schriftsatz vom 17.12.2007 und damit nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat getan. Dieses Bestreiten ist verspätet und hat daher außer Betracht zu bleiben.

223

(2)

224

Der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. Das Bestreiten der Angemessenheit des Tarifs Professional Plus Group betrifft keinen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Zwar hat das Landgericht das Verlangen der Beklagten zu 1. schon dem Grunde nach abgelehnt und folgerichtig die Frage des angemessenen Entgelts nicht mehr erörtert. Das alleine begründet indes noch nicht den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Erforderlich ist überdies, dass die Rechtsansicht des Landgerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin auch beeinflusst hat und mitverantwortlich dafür zu machen ist, dass sich das Vorbringen in das Berufungsverfahren verlagert, d. h. das Landgericht durch seine Hinweise die Klägerin von einem Sachvortrag zur Angemessenheit des genannten Tarifs abgehalten hat (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 167). Entsprechendes macht die Klägerin selbst nicht geltend.

225

(3)

226

Der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist gleichfalls nicht erfüllt. Es beruht auf einer Nachlässigkeit ihrer Verfahrensbevollmächtigten – deren Verhalten sich die Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss – , dass die Angemessenheit des Tarifs Professional Plus Group erstinstanzlich nicht bestritten worden ist. Ungeachtet der bis dahin ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung und auch der Judikatur des Senats, die durchweg bereits die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern dem Grunde nach als unzulässig bewertet hat, durfte sich die Klägerin nicht darauf verlassen, dass das Landgericht Düsseldorf und ihm nachfolgend der Senat in gleicher Weise urteilen würden. Denn die Beklagte zu 1. hatte mit ihrer Widerklage gerade diesen Rechtsstandpunkt bekämpft und zur erneuten Überprüfung gestellt. Der Klägerin oblag es deshalb, den gesamten relevanten Sachverhalt in erster Instanz vorzutragen, wozu erkennbar auch Vortrag zur Höhe eines angemessenen Entgelts gehörte.

227

(4)

228

Es kommt hinzu, dass die Klägerin die Angemessenheit des genannten Tarifs erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.12.2007 – und somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2007 – in Abrede stellt. Das Vorbringen kann folglich nur dann berücksichtigt werden, wenn es zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 525, 296a, 156 ZPO zwingt. Das ist indes nicht der Fall. Der Senat hat bereits im ersten Verhandlungstermin vom 30.05.2007 darauf hingewiesen, dass er seine bisherige Rechtsprechung aufgeben wolle. Spätestens aufgrund dessen hatte die Klägerin allen Anlass, zur Angemessenheit des Tarifs vorzutragen und durfte der Senat die Verhandlung am 28.11.2007 ohne einen weiteren Hinweis in diese Richtung schließen.

229

3. (Entgangener Gewinn)

230

Der Widerklageantrag zu Ziffer 3., mit dem die Beklagte zu 1. einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Klägerin wegen entgangenen Gewinns gemäß § 33 Abs. 3 GWB i.V.m. Art. 82 EG fordert, ist in der Sache begründet.

231

Dem Grunde nach liegen die Haftungsvoraussetzungen vor. Auf die Forderung der Beklagten zu 1., die gesperrten SIM-Karten wieder freizuschalten und ihr den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu gestatten (vgl. Anwaltsschreiben vom 21.08.2003, Anlage K9), war die Klägerin gehalten, der Beklagten zu 1. die nachgefragte Kartennutzung zu angemessenen Preisen und Konditionen anzubieten. Indem sie stattdessen jedweden SIM-Karteneinsatz in GSM-Wandlern untersagte, verstieß sie gegen Art. 82 Abs. 1 EG und machte sich der Beklagten zu 1. gegenüber

232

schadensersatzpflichtig.

233

Der Höhe nach kann der Schaden derzeit nicht beziffert werden. Die Parteien streiten unter anderem über die Angemessenheit von Kostenpositionen und über den der Schadensberechnung zugrunde zu legenden Anteil an Terminierungen durch die Beklagte zu 1. in das Netz der EPM. Zur Klärung dieser streitigen Sachvorträge ist weiterer Vortrag und gegebenenfalls die Einholung eines Beweises durch Zeugeneinvernahme oder Sachverständigengutachten erforderlich. Aus diesem Grund hat der Senat durch Grundurteil (§ 304 ZPO) die Schadensersatzforderung der Beklagten zu 1. für berechtigt erklärt und den Rechtsstreit wegen der Höhe des Schadensersatzanspruchs gemäß § 538 Abs. 2 Ziffer 4 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen werden.

234

III.

235

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.

236

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

237

IV.

238

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO zuzulassen, weil der Rechtsstreit in Bezug auf die Verpflichtung der Klägerin, aus kartellrechtlichen Gründen eine Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandlern zu gestatten, rechtsgrundsätzliche Fragen aufwirft.

239

Kühnen Dr. Maimann Ausetz

240

241

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

242

BESCHLUSS

243

VI U (Kart) 29/06

244

34 O (Kart) 159/05

245

LG Düsseldorf

246

In dem Rechtsstreit

247

pp.

248

hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 26. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kühnen, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Maimann und den Richter am Oberlandesgericht Ausetz

249

b e s c h l o s s e n:

250

251

Auf den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin wird das am 13.03.2008 verkündete Urteil wie folgt berichtigt:

252

Auf Seite 20 wird im zweiten Absatz folgende Passage ersatzlos gestrichen:

253

"Dieser Einlassung steht insbesondere ihr eigenes Vorbringen in dem Parallelverfahren VI–U (Kart) 34/06 – das sie sich im hiesigen Verfahren vollumfänglich zu eigen gemacht hat – entgegen, wonach die von der Beklagten zu 1. verwendeten GSM-Gateways über einen sogenannten "Number portability support" verfügen, der es ermöglicht, die Nummer der in dem Gerät eingesetzten SIM-Karte durch diejenige des Anrufers zu überschreiben."

254

Der nachfolgende Satz:

255

"Die Klägerin kann die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways von der Verwendung dieser Funktion abhängig machen, um den eigenen Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können."

256

wird wie folgt geändert:

257

"Die Klägerin kann die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways von der Mitteilung der Nummer des Anrufers abhängig machen, um den eigenen Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können."

258

II.

259

Der weitergehende Tatbestandsberichtigungsantrag wird zurückgewiesen.

260

Gründe

261

Der Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten hat teilweise Erfolg. Insoweit war das Urteil zu berichtigen.

262

Im Übrigen hat der Antrag keinen Erfolg, da die sich aus § 320 Abs. 1 ZPO ergebenden Voraussetzungen für eine Tatbestandsberichtigung nicht vorliegen. Das am 13. März 2008 verkündete Senatsurteil enthält über die berichtigten Passagen hinaus weder die reklamierten Unrichtigkeiten noch die geltend gemachten Auslassungen.

263

Gemäß § 320 Abs. 1 ZPO findet die Berichtigung des Tatbestands eines Urteils bei Unrichtigkeiten, die nicht unter § 319 ZPO fallen, bei Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüchen statt. Die Norm soll den Parteien die Möglichkeit geben, mit Blick auf die Beweiskraft des Urteilstatbestandes gegebenenfalls eine Korrektur des Tatbestands zu erwirken. Gemäß § 313 Abs. 2 ZPO soll im Tatbestand nur der für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentliche Streitstoff in knapper Form wiedergegeben werden (vgl. nur: Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 313 Rn. 11 m.w.Nachw.). Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle oder andere Unterlagen verwiesen werden. Ergibt sich aus dem Tatbestand nichts Gegenteiliges, wird er durch zulässige – auch stillschweigende - Bezugnahme aus dem Akteninhalt ergänzt (BGH NJW-RR 1996, 379).

264

An diesen Anforderungen gemessen ist das Urteil des Senates vom 13.03.2008 neben der tenorierten Änderung weder zu berichtigen noch zu ergänzen. Im einzelnen gilt Folgendes:

265

266

Die Feststellung des Senats, dass die Klägerin den Zugang zu dem E..-Netz "vermittelt und verwaltet" (Seite 3 des Urteils) ist weder falsch noch missverständlich und daher nicht zu ändern.

267

Dass die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen als Service-Providerin unter die Begriffe Vermittlung und Verwaltung zu subsumieren sind, ergibt sich aus der eigenen Darstellung ihrer Tätigkeit. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt sie den Kunden Rufnummern und Mobilfunk-(SIM-)Karten zur Verfügung, mittels derer der Zugang zum E-P.-Netz erst möglich ist. Sie hat das Recht, diese Leistungen bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen zu modifizieren oder zu kündigen. Der Senat hat diese Tätigkeiten der Klägerin zutreffend als "Vermittlung" und "Verwaltung" des Zugangs zum E-P.-Netz zusammengefasst.

268

Dass neben den Leistungen der Klägerin die E-P. M. GmbH & Co.KG (im Weiteren EPM) gegenüber anderen TK-Netzbetreibern Leistungen unmittelbar erbringt, schließt die Feststellung des Senats nicht aus. Denn mit ihr wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin die alleinige Stelle für die Vermittlung und Verwaltung des Zugangs zum E..-Netz ist, sondern nur, dass diese Tätigkeit zu ihrem Geschäftsfeld gehört.

269

270

Es bedarf nicht der von der Klägerin beantragten Ergänzung des Tatbestandes um die Zitierung weiterer Regelungen der Lizenz für das E-P.-Netz.

271

Die Klägerin verkennt die Reichweite von § 313 Abs. 2 ZPO. Danach ist es ausreichend, wenn derjenige Tatsachenvortrag in den Tatbestand aufgenommen wird, den das Gericht in seinen Entscheidungsgründen würdigt. Wegen des darüber hinaus gehenden Vortrags genügt der (nicht notwendig ausdrückliche) Hinweis auf den weiteren Vortrag der Parteien (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 313, RdNr. 11 m.w.Nachw.).

272

Soweit die Klägerin die Rechtsauffassung des Senats zur Reichweite der Lizenz nicht teilt, kann sie dies nicht mit einem Antrag nach § 320 ZPO, sondern nur mit dem zulässigen Rechtsmittel gegen das Urteil geltend machen.

273

274

Das Urteil enthält auf Seite 5, 2. Absatz die Formulierung:

275

"Bislang haben die Betreiber von Festnetzen (nur) die Möglichkeit, solche Gespräche ihrer Kunden entweder direkt über einen eigenen festen Übergabepunkt (Interconnectionpunkt) oder über das Festnetz der D. T. AG (DTAG) (Transit) und deren Interconnectionpunkt mit dem Netz der EPM in dieses Netz weiterzuleiten."

276

Diese Darstellung ist nicht falsch, denn sie entspricht der Darstellung der Klägerin.

277

Diese hat auf Seite 8 in der Klageschrift vom 04.11.2004 ausgeführt:

278

"Neben der D. T. bieten auch alternative Netzbetreiber, sowohl als Teilnehmernetzbetreiber als auch als Verbindungsnetzbetreiber...Telekommunikationsdienste im Festnetz an. Auch diese alternativen Anbieter haben ein Interesse, ihren Kunden die Erreichbarkeit von E-P. Kunden anzubieten. Die hierfür notwendige Zusammenschaltung kann im Wege einer indirekten Zusammenschaltung durch die Nutzung des Netzes der DTAG als Transitnetz geschehen, das dann zwischen das Netz des Festnetzbetreibers und das Mobilfunknetz geschaltet ist. Da alle vier GSM Netzbetreiber an das DTAG Netz angeschlossen sind, muss sich der die Zusammenschaltung begehrende Festnetzbetreiber lediglich an das DTAG Netz anschalten. [...]

279

Daneben besteht die Möglichkeit der direkten Zusammenschaltung zwischen dem Festnetz des Teilnehmer- bzw. des Verbindungsnetzbetreibers und dem E-P.-Mobilfunknetz."

280

Dass neben diesen beiden dargestellten Alternativen der Zusammenschaltung eines Netzbetreibers mit dem E-P. Netz auch die Möglichkeit einer Transitverbindung über einen anderen Netzbetreiber als die DTAG besteht, hat die Klägerin nicht behauptet. Auch aus dem Parallelverfahren VI – U (Kart) 34/06 und insbesondere den dort in Bezug genommenen schriftsätzlichen Ausführungen ergibt sich nichts anderes. In der dortigen Klageschrift vom 02.05.2008, S. 7 unten/S. 8 oben, stellt die Klägerin ebenfalls nur die vom Senat angenommenen Verbindungsalternativen (Transit über Netz der DTAG oder eigener Zusammenschaltpunkt) dar. Im Schriftsatz vom 19.12.2005, S. 3 oben, behauptet die Klägerin nichts Entgegenstehendes, sondern führt lediglich aus, dass sie außer mit der DTAG auch mit anderen Festnetzbetreibern Zusammenschaltungsvereinbarungen getroffen hat und diese (anderen Festnetzbetreiber) daher nicht auf das Netz der DTAG als Transitnetz angewiesen sind. Über einen etwaigen Transit über andere Netze als dasjenige der DTAG sagt die bezeichnete Passage nichts.

281

282

Der Tatbestand ist auch nicht falsch, soweit er an mehreren Stellen mit dem Begriff der "Terminierung" die Umwandlung eines Festnetzanrufs in den jeweiligen Mobilfunkstandard sowie die Einspeisung des umgewandelten Telefonats in das betreffende Mobilfunknetz bezeichnet und die abschließende Anrufzustellung nicht mit hierunter fasst.

283

Der Senat hatte den Terminierungsbegriff in vorbezeichnetem Verständnis zugrunde zu legen, da er so in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil festgestellt wurde (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht führt in seinem Tatbestand (Umdruck S. 4) aus:

284

"Die Beklagte zu 1. will Festnetzbetreibern die Terminierung von Telefonverbindungen anbieten, und zwar aus Festnetzen in die verschiedenen deutschen Mobilfunknetze, darunter auch in das Mobilfunknetz der Klägerin. Zum Zwecke der Terminierung stellt der jeweilige Kunde der Beklagten zu 1. über eine Mietleitung eine Verbindung zwischen seinem Festnetz und der Betriebsstätte der Beklagten zu 1. her. Möchte nunmehr ein Telefonkunde, der an das Festnetz des Kunden der Beklagten zu 1. angeschlossen ist, einen Mobiltelefonkunden anrufen, so baut der Kunde der Beklagten zu 1. eine Verbindung auf und leitet diese Verbindung über die Mietleitung der Beklagten zu 1. zu, die die Verbindung zu dem angerufenen Mobilfunkkunden herstellt, d.h. die Verbindung terminiert.

285

...

286

Der Mobilfunknetzbetreiber stellt dann eine Verbindung zu dem angerufenen Mobilfunkendkunden her."

287

Daraus ergibt sich, dass unter Terminierung die Verbindung der Netze ohne die abschließende Anrufzustellung beim Angerufenen zu verstehen ist. Diese kann technisch nur von dem Mobilfunknetzbetreiber durchgeführt werden. Diese Klarstellung hat der Senat in seinem Urteil vorgenommen (Umdruck S. 5, 2. Absatz a.E.).

288

Ein anderes Verständnis des Terminierungsbegriffs war der Entscheidung des Senats nach den Regelungen der §§ 529, 531 ZPO nicht zugrunde zu legen.

289

Im Übrigen verwendet die Klägerin den Begriff selbst uneinheitlich, unter anderem auch im vorgenannten Sinn. So wirft sie der Beklagten zu 1. vor, sich die SIM-Karten "zum Zwecke der Terminierung von Telefongesprächen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz der Klägerin zu erschleichen" (Klageschrift vom 04.11.2004, S. 19). Da ihr selbst bewusst war, dass nur die EPM technisch zur abschließenden Anrufzustellung in der Lage ist, kann diese Darstellung nur so verstanden werden, dass sie diese Zustellung nicht mit zur Terminierungsleistung zählt.

290

In ihrem Schriftsatz vom 13.10.2005 greift sie dieses Verständnis des Terminierungsbegriffs auf und bezeichnet es lediglich als "zumindest irreführend" (Seite 4), somit nicht als falsch. Sie weist im weiteren darauf hin, dass die Ortung und Anrufzustellung des Angerufenen im Mobilfunknetz nicht durch die Beklagte, sondern nur durch den Netzbetreiber erfolgen kann. Selbst wenn man für den Vortrag der Klägerin den von ihr angenommenen weiten Terminierungsbegriff unterstellt, ist das Urteil des Senats nicht unklar, da der Senat – wie bereits erörtert – ausdrücklich klargestellt hat, was er unter "Terminierung" versteht. Nur in diesem Sinn wurde der Begriff in dem Urteil verwandt.

291

Soweit der Senat in seinem Urteil die Umwandlung eines Gesprächs vom Festnetz-(SS7-)Standard in den GSM-Standard dem Interconnectionpunkt zuschreibt ohne eine detaillierte Beschreibungen des Verbindungsweges zwischen der Netzzusammenschaltung und der Basisstation, ist der Tatbestand dadurch weder falsch noch missverständlich, sondern entspricht den Anforderungen von § 313 Abs. 2 ZPO an eine knappe Darstellung. Die technischen Einzelheiten sind durch die Bezugnahme auf die Schriftsätze Teil des Tatbestandes (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Maßgeblich für die Entscheidung des Falles ist – auch nach dem Vortrag der Klägerin – dass bei einer Gesprächsvermittlung über einen Interconnectionpunkt die Umwandlung des Standards im Herrschaftsbereich der Klägerin erfolgt, diese Leistung (jedenfalls auch) unter den Terminierungsbegriff zu fassen ist und erst im Anschluss an die erfolgte Umwandlung eine Weitergabe des Gesprächs an den Angerufenen innerhalb des E-P.-Netzes durch die EPM erfolgen kann.

292

293

Der Tatbestand des Urteils ist auch nicht insoweit falsch oder irreführend, als auf Seite 6 oben dargestellt wird, dass der Betreiber eines GSM-Wandlers ein ankommendes Festnetzgespräch in den Mobilfunkstandard umwandelt und "...sodann in das betreffende Mobilfunknetz – und zwar konkret an die zuständige Verteilerstelle –weiterleitet".

294

Das Adverb "konkret" bezieht sich hier nicht auf die zuständige Verteilerstelle, sondern nach seiner Stellung im Satz eindeutig auf die Art der Weiterleitung in das Mobilfunknetz (es heißt eben nicht, wie von der Klägerin in ihrem Antrag unterstellt: "... an die konkrete zuständige Verteilerstelle"). Dass der Betreiber die konkret zuständige Verteilerstelle kennt, wird damit weder direkt noch indirekt gesagt, nur, dass das Gespräch an eine solche Stelle weitergeleitet wird.

295

296

Der Tatbestand ist nicht zu berichtigen, soweit er auf Seite 6 weiter feststellt, dass durch die von der Beklagten zu 1. angebotenen Art der Vermittlung von Festnetzgesprächen in das E-P.-Netz "die Terminierungsleistung der EPM am Interconnectionpunkt entbehrlich" wird.

297

Soweit die Begriffsbestimmung des Senats zur "Terminierungsleistung" gerügt wird, wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Dass die von der EPM am Interconnectionpunkt erbrachten Leistungen bei Einsatz eines GSM-Gateways entbehrlich werden, entspricht dem eigenen Vortrag der Klägerin und begründet ihre Klage. Denn sie macht gerade geltend, die Beklagte zu 1. umgehe durch die Nutzung eines GSM-Wandlers die Leistungen der EPM am Interconnectionpunkt (vgl. nur Klageschrift vom 04.11.2004, S. 10) und verhindere damit die "Terminierungsgebühr" (a.a.O., S. 9). Gerade hieraus leitet sie Schadensersatzansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns her (a.a.O., S. 20 ff.). Auch die unter a) bereits zitierten Passage der Klageschrift, in der die Klägerin rügt, die Beklagte zu 1. erschleiche sich die SIM-Karten "zum Zwecke der Terminierung von Telefongesprächen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz der Klägerin" (Klageschrift vom 04.11.2004, S. 19) belegt, dass die Klägerin selbst davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1. mit den GSM-Wandlern ihrerseits eine Terminierungsleistung erbringt.

298

299

Der Tatbestand des Urteils ist nicht zu berichtigen, soweit er auf Seite 6 weiter die Feststellung enthält:

300

"Die Klägerin stellt selbst GSM-Gateways für ihre eigenen Firmenkunden zur Verfügung..."

301

Diese Feststellung entspricht dem sich aus der von der Beklagten vorgelegten internen Produktinformation der Klägerin (Anlage B9) ergebenden Sachverhalt, dem die Klägerin nicht entgegen getreten ist. Danach kann ein Firmenkunde der Klägerin ein GSM-Gateway unmittelbar über die Klägerin zu einem Paketpreis von 3.298 DM zzgl. MwSt. bestellen. Dass nach der Bestellung der Vertrag unmittelbar mit dem Hersteller des Gatways zustande kommt, ändert nichts an der im Urteil getroffenen Feststellung, da damit nicht gesagt wird, dass die Klägerin selbst Verkäuferin der Anlage ist. Der Begriff des "Zur-Verfügung-Stellens" umfasst vielmehr semantisch auch die Leistung eines Vermittlers, zu dessen Aufgabenbereich es gehört, dafür zu sorgen, dass eine Ware an den Besteller geliefert wird.

302

303

Soweit die Klägerin die Passage auf Seite 17 des Urteils rügt, die lautet:

304

"Die Klägerin besitzt auf dem vorstehend abgegrenzten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung.",

305

handelt es sich um eine rechtliche Bewertung ohne tatbestandliche Feststellungen. Insoweit ist ein Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO bereits nicht statthaft. Die Klägerin ist hier auf das zulässige Rechtsmittel zu verweisen.

306

307

Der Tatbestand des Urteils ist auch weder falsch noch missverständlich, soweit auf Seite 17 die Feststellung getroffen wird, dass die Klägerin "... die alleinige Entscheidungsbefugnis über die Vergabe und Nutzung von E-P.-SIM-Karten [besitzt] und ... deren Einsatz in GSM-Wandlern [untersagt]".

308

Hier ist nicht wie beantragt eine Einschränkung auf E-P.-Endkundenverträge vorzunehmen. Dass auch andere Serviceprovider einen Zugang zum E-P.-Netz mittels der Vergabe von SIM-Karten vermitteln können, hat die Klägerin im Verfahren nicht vorgetragen und kann daher auch nicht im Wege einer Ergänzung aufgenommen werden. In der zitierten Textpassage des Schriftsatzes vom 27.06.2007, dort Seite 7/8, bezieht sich die Klägerin auf den Vertrieb "eigener Endkundenprodukte" von anderen Serviceprovidern. Dass es sich hierbei um den Netzzugang als solchen handelt, behauptet sie nicht und ist auch aus dem sonstigen schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist die Klägerin der Behauptung der Beklagten, ein Netzzugang sei nur über SIM-Karten der Klägerin möglich (Schriftsatz vom 08.11.2005, Seite 9; Schriftsatz vom 04.07.2007, S. 7 f.), nie mit diesem Argument entgegengetreten.

309

310

Die Feststellung in dem Urteil (Seite 19), dass die Klägerin ihren Firmenkunden den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways mit bis zu 18 Kanälen auf eine bloße Anzeige hin gestattet, ist nicht zu ergänzen. Soweit die Klägerin auf anderweitiges Vorbringen in der Berufungserwiderung verweist, hat der Senat bereits im Urteil erörtert, dass dieses Vorbringen wegen Verspätung außer Betracht zu lassen war (§ 531 Abs. 2 ZPO). Diese rechtliche Bewertung kann nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO angegriffen werden.

311

312

Die weitere Feststellung auf Seite 19 des Urteils, dass auch die Klägerin nicht bezweifelt, dass Schutzvorkehrungen wie die beispielhaft aufgeführten Anzeige- oder Genehmigungspflichten für den GSM-Wandler-Einsatz in ausgelasteten Funkzellen, die Begrenzungen der Anzahl von GSM-Wandlern pro Funkzelle oder der Einsatz eines Sicherungssystems durch den Betreiber des GSM-Wandlers wirksam und ausreichend sind, ist nicht falsch und entspricht dem Vortrag der Klägerin, wie im Urteil im Weiteren ausgeführt wird. Insoweit wird auf die Urteilsgründe verwiesen. Aus der gerügten Formulierung lässt sich darüber hinaus nicht entnehmen, dass alle der beispielhaft aufgeführten Schutzvorkehrungen von der Klägerin akzeptiert werden, sondern nur, dass dem Grundsatz nach derartige Vorkehrungen (etwa die Begrenzung des Umfangs des Einsatzes wie bei Corporate-Gateways) möglich sind.

313

314

Soweit die Klägerin die Darstellung zum sog. "number portability support" (Seite 20 des Urteils) rügt, war der Tatbestand wie geschehen zu berichtigen.

315

316

Die Darstellung der Funktionsweise der sog. Corporate-Gateways (Seite 20) entspricht derjenigen der Klägerin, etwa in der Klageschrift, Seite 12, und bedarf keiner Berichtigung. Dort wird als Beispiel der Fall benannte, dass ein Kunde einer Firma diese anruft und von der Zentrale mittels des GSM-Gateways an den Außendienstmitarbeiter der Firma weitergeleitet wird. Demnach können auch Corporate-Gateways von einer unbestimmten Anzahl von Teilnehmern (Kunden) angerufen werden, während innerhalb des Netzes die Anzahl der Nutzer, an die Gespräche weitergeleitet werden können, begrenzt ist. Diese Nutzung (unbegrenzter Personenkreis im Festnetz; auf Mitarbeiter begrenzte Mobilfunknutzer) greifen die Beklagten in ihren Schriftsätzen auf (vgl. SS. vom 28.02.2005, Seite 53; SS. vom 20.09.2006, Seite 24), ohne dass die Klägerin dieser Darstellung widerspräche. Auch im weiteren Verlauf der schriftsätzlichen Auseinandersetzung wird die Funktionsweise der Corporate-Gateways nicht so geschildert, wie dies nunmehr im Tatbestandsberichtigungsantrag der Fall ist.

317

318

Die Feststellung, dass "sich die Klägerin aus der Lizenz berechtigt" sieht, ihren Firmenkunden den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways zu gestatten (Seite 22 des Urteils) ist weder falsch noch missverständlich und daher nicht zu berichtigen. Er impliziert nicht, dass die Klägerin selbst Lizenznehmerin ist.

319

Bereits im ersten Satz des Urteils hat der Senat festgestellt, dass die EPM Lizenznehmerin ist und die Klägerin den Zugang zu dem Netz vermittelt und verwaltet. Vor diesem Hintergrund ist die gewählte Formulierung nur so zu verstehen, dass sich die Klägerin aufgrund der (der EPM erteilten) Lizenz nicht gehindert sieht, einen Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways zu gestatten. Dies ergibt sich im Umkehrschluss daraus, dass sie in der Nutzung der GSM-Wandler durch die Beklagte zu 1. einen Verstoß gegen die der EPM erteilte Lizenz sieht, eine Nutzung in Corporate-Gateways aber weiterhin erlaubt.

320

321

Bei der Darlegung des Senats im Urteil (Seite 23/24), dass bei der Nutzung von GSM-Gateways in ihrer Funktion als Corporate-Gateways und als GSM-Wandler (wie durch die Beklagte zu 1. genutzt) technisch identisch Gespräche von Festnetzteilnehmern in das Mobilfunknetz der EPM außerhalb eines Interconnectionpunktes vermittelt werden, handelt es sich nicht um eine der Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO zugängliche Feststellung, sondern um eine technische Bewertung des Sachverhaltes durch den Senat, die nur mit dem Rechtsmittel gegen das Urteil angegriffen werden kann.

322

323

Die Tarifbezeichnung "Professional Plus Group" für den Tarif, zu dem die Beklagte zu 1. eine Überlassung von SIM-Karten widerklagend begehrt, ist nicht zu ändern. Der von der Beklagten zu 1. mit ihrem Widerklageantrag eingeführten Bezeichnung ist die Klägerin nicht entgegengetreten, sodass sie als unstreitig zu behandeln ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen verwendet die Klägerin diese Tarifbezeichnung in dem von den Beklagten überreichten Internetauszug (Anlage B24) selbst.

324

Dass die Klägerin der Behauptung der Beklagten, dieser Tarif sei für sie (die Klägerin) auch bei einer Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern auskömmlich, nicht rechtzeitig widersprochen hat und das verspätete Bestreiten nicht zu berücksichtigen war, hat der Senat bereits in den Urteilsgründen – auf die verwiesen wird – umfangreich erörtert (Seite 33 ff. des Urteils).

325

326

Mit dem Begehren, weiteren Vortrag zu der Frage, ob die vorstehend angesprochene Angemessenheit des Professional Group Tarifs rechtzeitig bestritten wurde, zuzulassen, kann die Klägerin mit ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gehört werden. Sie greift hiermit eine rechtliche Bewertung des Senats an. Hierfür ist sie auf das zulässige Rechtsmittel, vorliegend die Revision, zu verweisen.

327

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

328

Kühnen Dr. Maimann Ausetz

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