Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 99/07

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 27.6.2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Streithelferin des Beklagten trägt ihre eigenen Kosten selbst. Im Übrigen trägt der Beklagte die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithelferin der Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann eine Voll-streckung der Klägerin und deren Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und beantragt die Feststellung weiterer Ersatzpflicht des Beklagten wegen trotz eines umfangreichen Nachbesserungsversuchs verbliebener Mängel eines Parkdecks.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (S M) hatte den Beklagten 1992 unter anderem mit der Planung und Bauüberwachung von zwei mit einer Rampe verbundenen Parkdecks auf dem Grundstück O in M beauftragt. Das Bauvorhaben wurde 1994 abgeschlossen. Nach Ingebrauchnahme lockerten sich Pflastersteine im Verbund und es bildeten sich Höhenversätze. Die Klägerin beantragte deshalb im Oktober 1998 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (2 OH 33/98 – Landgericht Kleve). Der Sachverständige Dipl. Ing. R stellte in seinem Gutachten vom 22.3.1999 (2 OH 33/98 LG Kleve) folgende Baumängel fest: 1) Im Bereich der höher gelegten Fläche fehle der notwendige Gefälleestrich. 2) Die Bettungsschicht aus Kalkstein sei nicht geeignet, es hätte Natursand oder Basalt verwendet werden müssen. 3) Die auf der gesamten Fläche verwandten Abläufe seien zur Entwässerung ungeeignet. Sämtliche Mängel seien der fehlerhaften Planung zuzuordnen.

In Absprache mit der Klägerin und seiner Haftpflichtversicherung beauftragte der Beklagte sodann die W und P I mbH (Streithelferin des Beklagten) mit der Planung der Mangelbeseitigung. Mit der Durchführung der Arbeiten beauftragte die Klägerin die H T GmbH (Streithelferin der Klägerin), wobei Einigkeit bestand, dass die Rechnung auf den Beklagten auszustellen und von dessen Versicherung zu bezahlen war. Während der Durchführung der Arbeiten wurde die Planung, die den Vorgaben des Sachverständigen R entsprochen hatte, auf Initiative eines von dem Versicherer des Beklagten eingeschalteten Gutachters geändert. Der von dem Sachverständigen R als notwendig erachtete Gefälleestrich entfiel in der neuen Planung. Die Mangelbeseitigungsarbeiten, die von dem Streitverkündeten H, der für den Beklagten tätig war, überwacht wurden, wurden am 28.2.2003 abgenommen. In der Folgezeit lockerten sich erneut Pflastersteine, so dass die Klägerin im Dezember 2004 die Durchführung eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens beantragte (2 OH 79/04, LG Kleve). In diesem Verfahren erstellte der Sachverständige K das Gutachten vom 10.5.2005 und führte darin aus, dass das Lösen der Steine durch stauendes Wasser verursacht sei, wobei das Anstauen von Wasser wiederum auf den nach wie vor fehlenden Gefälleestrich zurückzuführen sei. Er bezifferte die Mangelbeseitigungskosten auf etwa 210.000 €. Auf Fragen der Verfahrensbeteiligten ergänzte der Sachverständige K sein Gutachten im November 2005 und legte dabei seine Kostenberechnung für die als notwendig angesehene Sanierung dar.

Das Landgericht hat den Beklagten nach Anhörung des Sachverständigen K unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 208.778,36 € verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Sanierungsarbeiten in den Jahren 2001 bis 2003 entstanden ist. Zur Begründung führt das Landgericht aus:

Es stehe fest, dass die Parkfläche wegen des fehlenden Gefällestrichs mangelhaft sei. Da das Parkdeck auf dem ebenen Flachdach der darunter liegenden Tiefgarage errichtet worden sei, habe notwendigerweise mittels Estrich ein Gefälle hergestellt werden müssen, bevor die Pflastersteine verlegt wurden. Etwaige zusätzliche Ausführungsfehler bei der Pflasterung könnten den Beklagten nicht entlasten. Soweit der Beklagte auf den Zustand des nicht untersuchten unteren Parkdecks verweise, um eine mögliche andere Schadensursache nachzuweisen, sei er beweisfällig geblieben. Denn er habe den Vorschuss für eine Untersuchung der weiteren Flächen nicht eingezahlt. Der Beklagte sei für die Mängel verantwortlich, da er entweder die Anweisung, ohne Gefälleestrich zu bauen, selbst gegeben habe, oder er sich die entsprechende Vorgabe des Streitverkündeten H, der die Bauaufsicht als sein Erfüllungsgehilfe ausgeführt habe, zurechnen lassen müsse. Die Klägerin treffe kein Mitverschulden, da es nicht ihre und auch nicht Aufgabe des von ihr eingeschalteten Architekten gewesen sei, die Anweisungen des Beklagten zu überwachen. Der Schaden sei von dem Sachverständigen K zutreffend berechnet worden, die Alternativrechnung des Beklagten sei nicht nachvollziehbar. Die Ansprüche der Klägerin seien unter Berücksichtigung der Abnahme vom 28.2.2003 und dem im Dezember 2004 eingeleiteten Beweisverfahren nicht verjährt.

Der Beklagte greift die Entscheidung mit seiner Berufung an, soweit er zur Zahlung von mehr als 83.592,16 € verurteilt wurde und soweit festgestellt wurde, dass er weitergehende Schäden zu ersetzen hat, als den, der darauf zurückzuführen ist, dass er den Gefälleestrich nicht bereits 1992 plante. Zur Begründung des Rechtsmittels führt er unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag aus:

Vorrangig müsse die Klägerin sich wegen ihrer Gewährleistung an ihre Streithelferin halten. Mangelhaft sei in erster Linie die Ausführung der Arbeiten. Dies ergebe sich schon aus einem Vergleich mit der unteren Parkdeckfläche, die die gleichen Mangelerscheinungen aufweise wie das obere Parkdeck. Der fehlende Gefälleestrich sei danach nicht ursächlich für die Mangelerscheinungen des oberen Parkdecks. Die Ansicht des Landgerichts, er sei darlegungs- und beweispflichtig, dass der fehlende Estrich nicht ursächlich für den Zustand der Pflasterung sei, sei unrichtig. Gemäß der Regelung des Architektenvertrages sei die Haftung des ausführenden Unternehmers vorrangig. Im Übrigen seien die Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen zur Höhe des Anspruches unrichtig, was sich aus der Ausarbeitung des sachverständigen Zeugen C ergebe. Es genüge, zur Entwässerung in der Pflasterungsebene einen Graben quer zum Gefälle des auftretenden Wassers anzubringen. Die Ausführung der Pflasterung durch die Streithelferin – Unterlage Dränageschicht, Kalksteinsplitt statt Basaltsplitt, Pflasterbettung zu dick, Fugenbreite, Auflagerung der Einlaufrost – sei mangelhaft. Der Sachverständige K und ihm folgend das Landgericht habe nicht zu bearbeitende Flächen in seine Berechnung einbezogen, er habe überhöhte Preise zugrunde gelegt, nicht notwendige Arbeiten aufgeführt, Ohnehinkosten nicht, Nebenkosten hingegen zu Unrecht berücksichtigt. Zudem seien von dem Sachverständigen K nicht beanstandete Nebenanlagen bei der Kostenermittlung berücksichtigt worden. Ansprüche wegen Mängel, die nicht die in den Beweisverfahren gerügten Mängel beträfen, seien aber verjährt. Letztlich sei seine Haftung auf unmittelbare Bauwerksschäden beschränkt und der Feststellungstitel zu weit gefasst.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweise Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

soweit er verurteilt worden ist, an die Klägerin mehr als 83.592,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.9.2005 zu zahlen;

b) soweit festgestellt worden ist, dass er verpflichtet sei, der Klägerin weiter-

gehenden Schaden zu ersetzen als den, der dadurch entstanden ist, dass

er nicht schon im Jahre 1992 einen Gefälleestrich unter den Pflasterflächen

des oberen Parkdecks auf dem Grundstück der Klägerin, O, M geplant hat.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und trägt weiter zur Erwiderung auf die Berufung vor:

Die von dem Beklagten vorgelegte Stellungnahme des angeblichen sachverständigen Zeugen C sei tatsächlich sein eigener Vortrag, der als neues Vorbringen in der Berufungsinstanz zurückzuweisen sei, weil der Beklagte Einwände gegen das Sachverständigengutachten bereits erstinstanzlich hätte vortragen können und müssen. Die Ausführungen des Landgerichts zur Beweislast des Beklagten für eine andere Schadensursache seien zutreffend. Der Beklagte hafte auch nicht nur subsidiär, was sich schon daraus ergebe, dass ein Planungsfehler vorliege. Überdies sei das Vorbringen neu und unbeachtlich und die Berufung auf die Klausel des Architektenvertrages sei treuwidrig. Das gelte auch für den Einwand des Beklagten, er hafte allenfalls für den unmittelbaren Schaden. Im Übrigen handele es sich bei sämtlichen Schadenspositionen einschließlich der Regiekosten um unmittelbare Bauschäden und nicht um Sowiesokosten. Die Mangelbeseitigungskosten seien zutreffend ermittelt, es seien nicht Flächen als nachbesserungsbedürftig mitberücksichtigt worden, auf die sich die Haftung des Beklagten nicht beziehe. Die Ausführungen des Zeugen C seien unbrauchbar und falsch. Ansprüche der Klägerin seien unter Berücksichtigung des mit dem Beklagten geschlossenen Vollarchitekturvertrages, der die Dokumentation und die Mangelbeseitigung umfasse, keinesfalls verjährt.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten 2 OH 33/98 LG Kleve und 2 OH 79/04 LG Kleve lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO). Die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung, Art. 229, § 5 EGBGB, weil das Schuldverhältnis vor dem 1.1.2002 entstanden ist. In diesem Zusammenhang kann dahin stehen, ob der Beklagte im Rahmen der Sanierung aufgrund eines neuen Auftrages tätig wurde, oder aufgrund des im Jahre 1989 geschlossenen Architektenvertrages. Denn auch wenn man einen neuen Auftrag im Rahmen der Mangelbeseitigung unterstellt, ist dieser jedenfalls bereits vor Beginn des Jahres 2001 erteilt worden. Die Streithelferin der Klägerin (im Folgenden: H GmbH), die die Arbeiten ausführte, erhielt den Auftrag am 9.3.2001 und begann mit den Bauleistungen am 26.3. 2001. Der Beklagte hatte seine Streithelferin (im folgenden: W I GmbH) unstreitig bereits zuvor mit der Planung der Nachbesserungsarbeiten beauftragt und diese hatte in Ausführung der Absprache mit dem Beklagten bereits im April 2000 das Leistungsverzeichnis erstellt, das der Beauftragung der H GmbH zugrunde lag.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aus § 635 BGB in der zuerkannten Höhe von 208.778,36 € gerechtfertigt.

Der Beklagte wurde hinsichtlich der Beseitigung der Mängel, die sich nach der Errichtung der beiden Parkdecks ergeben hatten und die der Sachverständige R in seinem Gutachten vom 22.3.1999 festgestellt hatte, nicht aufgrund eines neuen (unentgeltlichen) Architektenvertrages tätig. Grundlage seiner Tätigkeit war vielmehr eine Vereinbarung über die Nacherfüllung seiner Architektenpflichten und die Leistung von Schadensersatz durch Nachbesserung des Bauwerks wegen mangelhafter Architektenleistungen.

Der Beklagte schuldete der Klägerin wegen der Mängel des 1994 fertig gestellten Parkdecks Schadensersatz in Geld. Es ist unstreitig, dass das Parkdeck die von dem Sachverständigen R in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel – nicht vorhandene Entwässerung der Bettungsschicht des Pflasters, das Fehlen einer funktionierenden Dränschicht und Ablaufmöglichkeit, Fehlen von Gefälleestrich - aufwies und saniert werden musste. Der Beklagte hat die Mängel und seine Verantwortung als Planer anerkannt. Der Beklagte war deshalb zum Schadensersatz, nicht zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Der Architekt schuldet als Werkleistung nicht das Bauwerk selbst, sondern Planungs-, Baubetreuungs- oder Bauüberwachungsleistungen. Zwar stehen dem Besteller grundsätzlich auch gegenüber dem Architekten in erster Linie Mangelbeseitigungsansprüche zu, wenn der Architekt das geschuldete Architektenwerk mangelhaft erbringt. Dieser Anspruch läuft jedoch ins Leere, wenn durch Mängel der Architektenleistung Mängel des Bauwerks verursacht worden sind. Die fehlerfreie Wiederholung der Architektenleistung ist für den Besteller dann ohne Interesse. Der Besteller kann daher von dem Architekten unmittelbar Schadensersatz verlangen, wenn sich der Mangel des Architektenwerks im Bauwerk realisiert (BGH Urt. v. 21.12.2000 – VII ZR 488/99, BauR 2001,667, 669; BGH, Urt. v. 16.3.200 – VII ZR 461/98, BauR 2000, 1190; Messerschmidt/Voit/Ohler, Privates Baurecht, 2008, Systematische Darstellung D Rdn. 375). Auch im Rahmen der Schadensersatzpflicht des Beklagten nach § 249 BGB konnte die Klägerin nicht die (mangelfreie) Herstellung des Bauwerks verlangen. Bereits der Mangel selbst ist der nach § 249 BGB zu ersetzende Schaden (BGH, Urt. v. 27.6.2002 - VII ZR 238/01, BauR 2003, 123, BauR 2003, 123). Es besteht im Rahmen der Schadensersatzpflicht aber kein Anspruch auf Naturalrestitution, denn das wäre der Sache nach der Anspruch auf mangelfreie Herstellung, also auf Erfüllung. Der Erfüllungsanspruch ist aber gemäß § 634 BGB (jetzt § 281 Abs. 4 BGB) ausgeschlossen. Deshalb kann der Besteller nach § 249 BGB nur einen geldwerten Ausgleich verlangen (BGH, Urt. v. 22.7.2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617; siehe dazu auch Kniffka, ibr-online-Kommentar, § 636 Rdn. 59).

Die fehlende Verpflichtung des Architekten zur Nachbesserung hindert ihn jedoch nicht, mit dem Auftraggeber eine Vereinbarung zu schließen, wonach er im Rahmen seiner Schadensersatzpflicht die Herstellung des mangelfreien Bauwerks übernimmt. Ob der Architekt in Ausnahmefällen sogar verlangen kann, die durch seine Planungs- und Bauüberwachungsfehler verursachten Bauwerksmängel selbst zu beseitigen bzw. durch dritte Unternehmer beseitigen zu lassen (vgl. dazu KG Urt. v. 12.2.2004 – 4 U 162/02, NZBau 2004, 337, 338; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rdn. 1642) bedarf hier keiner Erörterung. Denn die Vertragspartner des Architektenvertrages sind jedenfalls nicht gehindert, eine derartige Vereinbarung über eine Mangelbeseitigung am Bauwerk selbst durch den Architekten zu treffen. Es ist unstreitig, dass der Beklagte und die Klägerin sich dahin einigten, dass ein Unternehmen mit der Mangelbeseitigung beauftragt wird und die Vergütung für die Mangelbeseitigungsarbeiten unmittelbar von dem Beklagten bzw. seinem Versicherer gezahlt wird. Ferner ist unstreitig, dass die Klägerin nur deshalb als Auftraggeber der H GmbH auftrat, weil der Versicherer auf diese Weise den Erhalt des Versicherungsschutzes sicher stellen und die Verpflichtung der Klägerin zur Tragung von Sowiesokosten klarstellen wollte. Der Beklagte erklärte sich zudem bereit, die Planung der Mangelbeseitigung auf der Basis des Gutachtens des Sachverständigen R vorzunehmen und die Bauüberwachung zu übernehmen. Die gesamte Mangelbeseitigung, darunter auch die Wahrnehmung der Architektenaufgaben im Rahmen der Nachbesserung, beruht danach nicht auf einem eigenständigen Architektenauftrag, sondern ist eine Schadensersatzleistung des Beklagten wegen mangelhafter Erfüllung des ursprünglichen Architektenvertrages.

Im Hinblick auf die Mängel der ursprünglichen Bauleistung kann sich der Beklagte nicht auf Ziffer 12.3. der Allgemeinen Geschäftsbedingung des Architektenvertrages vom 6.10.1989, wonach der Architekt wegen ungenügender Aufsicht nur in Anspruch genommen werden kann, wenn der Bauausführende nicht zur Mangelbeseitigung in der Lage ist, mit Erfolg berufen. Zum einen hat der Sachverständige R festgestellt, dass ursächlich für die Mängel des Parkdecks Planungsfehler des Beklagten waren, was der Beklagte durch die Übernahme der Mangelbeseitigungsarbeiten anerkannt hat. Zum anderen hat er sich durch die vorrangige Individualabrede zur Haftung bereit erklärt und sich gerade nicht auf die Klausel berufen wollen.

Dem Beklagten ist die Berufung auf eine vorrangige Haftung der H GmbH wegen Ausführungsfehler bei der Sanierung ebenfalls verwehrt.

Da der Beklagte die Verpflichtung übernommen hat, den ordnungsgemäßen Zustand des Parkdecks auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen R im Rahmen des § 249 BGB herzustellen, ist er für den Erfolg der Mangelbeseitigung insgesamt verantwortlich. Er hat sich hierbei zur Erfüllung seiner Verpflichtung der H GmbH bedient, § 278 BGB, und muss gegenüber der Klägerin für deren Fehler einstehen. Der nur aus formalen Gründen zwischen der Klägerin und der H GmbH geschlossene Bauvertrag steht der Annahme, dass das Unternehmen tatsächlich als Erfüllungsgehilfe des Beklagten bei der Mangelbeseitigung tätig war, nicht entgegen. Eine nachrangige Haftung des Beklagten aufgrund der Subsidiaritätsklausel in dem ursprünglichen Architektenvertrag scheidet angesichts der Stellung der H GmbH als Erfüllungsgehilfe des Beklagten aus.

Im Übrigen entlasten den Beklagten Ausführungsfehler im Rahmen der Sanierung auch deshalb nicht, weil er die Bauüberwachung der Arbeiten übernommen hat und ihm eine mangelhafte Erfüllung dieser Aufgabe vorzuwerfen ist. Er hat zur Erfüllung dieser Aufgabe den Streitverkündeten H, einen ehemaligen freien Mitarbeiter seines Architekturbüros, eingesetzt. Die Ausführungsfehler, die der Beklagte der H GmbH vorwirft, wären bei einer ordnungsgemäßen Bauüberwachung nicht aufgetreten. Vielmehr wären die Ausführungsfehler bei einer sorgfältigen Objektüberwachung sofort aufgefallen. Dies gilt für sämtliche Ausführungsmängel, auf die sich der Beklagte beruft: die behaupteten möglichen Unebenheiten der Unterlage auf der die Dränschicht aufgelegt ist, die Verwendung von Kalksteinplitt statt Basaltsplitt, die angebliche unterschiedliche Dicke der Pflasterbettung, die vorgegebene Fugenbreite und ihre Verfüllung und die angeblich unsachgemäße Auflagerung der Einlaufroste. Es versteht sich von selbst, dass der Beklagte im Rahmen seiner Mangelbeseitigung zur besonderen Beachtung der Bauüberwachung verpflichtet war und sich nicht auf gelegentliche Kontrollen beschränken durfte, denn mit der Mangelbeseitigung erfüllte er eine eigene Schadensersatzverpflichtung gegenüber der Klägerin.

Die Subsidiaritätsklausel bei Überwachungsfehlern findet auf die übernommene Mangelbeseitigung keine Anwendung, selbst wenn man - so die im Verhandlungstermin vorgetragene Rechtsansicht des Beklagten – davon ausginge, dass der Beklagte als seine Ersatzleistung nur die Sanierungsplanung und –überwachung, nicht die Herstellung des mangelfreien Bauwerks, übernommen hätte. Für die Tätigkeit der Mangelbeseitigung ist die ursprüngliche vertragliche Regelung nicht vereinbart worden. Die Vertragsklausel soll lediglich den Fall regeln, dass der Architekt bei Ausführung seiner Vertragspflichten allein wegen unzureichender Bauüberwachung und der Unternehmer wegen mangelhafter Ausführung haftet. Hier steht aber die Haftung des Beklagten wegen Planungsmängel fest und die weitere Abwicklung der Mangelbeseitigung wird von der Geschäftsbedingung nicht erfasst.

Der Beklagte hat die übernommene Verpflichtung, die Mängel der Bauleistung zu beseitigen, nicht erfüllt, § 362 BGB.

Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen K steht fest, dass nach wie vor Mängel des Parkdecks vorliegen, weil die Entwässerung nicht ordnungsgemäß ist. Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der fehlende Gefälleestrich sei für das jetzige Schadensbild nicht allein ursächlich. Er hat sich verpflichtet, die Mängel zu beseitigen, die der Sachverständige R festgestellt hatte und dieser hatte in seinem Gutachten ausgeführt: "Im Bereich der höher gelegenen Fläche wurde das Pflaster auf der ohne Gefälle hergestellten Betondecke verlegt. Hier hätte ein Gefälleestrich aufgebracht werden müssen. Die Herstellung des Gefälles mit einer Splittschicht ist nicht geeignet." Aufgrund dieses Gutachtens, dessen Richtigkeit von dem Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, konnte die Klägerin die Kosten für die Herstellung des Gefälleestrichs verlangen. Durch die Gestattung, diese Schadenersatzleistung nicht in Geld, sondern durch Mangelbeseitigung zu erfüllen, ist dem Beklagten nicht erlaubt worden, alternative Ausführungen vorzunehmen. Vielmehr hat er sich verpflichtet, die Mangelbeseitigung so zu planen und durchzuführen, wie sie der Sachverständige R vorgegeben hat. Das ist unstreitig. Dem ist der Beklagte zunächst auch nachgekommen, in dem der von ihm beauftragte Planer, die W GmbH, einen Gefälleestrich als auszuführende Mangelbeseitigungsarbeit ausschrieb (Ziffer 3.1.6 und 3.1.7. des Leistungsverzeichnisses vom 17.4.2000 (GA 24). Die Abweichung von den Vorgaben des Sachverständigen R, die auf Initiative des Versicherers des Beklagten vorgenommen wurde - um eine Billiglösung, statt der geschuldeten teureren Ausführung zu erbringen -, war mit der Klägerin nicht vereinbart und konnte schon deshalb keine ordnungsgemäße Erfüllung des Schadensersatzanspruches der Klägerin sein. Unabhängig davon, dass der Architekt L, der für die Klägerin wegen der Kontrolle der Sowiesokosten tätig war, keine Vollmacht hatte, für diese rechtsgeschäftliche Vereinbarungen über den Schadensersatzanspruch der Klägerin zu treffen, hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklagte dem Architekten der Klägerin die geplante Änderung der Ausführung nicht einmal zur Prüfung und Kenntnis übersandt hat. Das Schreiben des Beklagten vom 28.5.2001 befasst sich nur damit, dass Teile der Leistungen der H GmbH als Sowiesokosten abzurechnen seien. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Urteil (Ziffer 3, Seite 11 des Urteils) Bezug genommen.

Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen: Das Fehlen des Gefälleestrichs ist der entscheidende Baumangel. Das hat bereits der Sachverständige R im Rahmen des ersten Beweisverfahrens überzeugend ausgeführt und ist von dem Sachverständigen K im zweiten selbständigen Beweisverfahren bestätigt worden. Der Sachverständige K hat auf Nachfragen des Beklagten bei seiner Anhörung in der ersten Instanz wiederholt, dass der Mangel des Parkdecks der fehlende Gefälleestrich ist, der einen Ablauf des Wasser ermöglichen soll, um die hier aufgetretenen Mangelerscheinungen – Lösen der Pflastersteine und des Pflasterbett- und Fugenmaterials und die darauf wieder zurückzuführende Verstopfung der Abläufe – zu vermeiden. Es kommt im Übrigen nicht einmal darauf an, ob der Zustand der Pflasterung auf das Fehlen der Estrichschicht zurückzuführen ist. Denn der Mangel selbst ist der Schaden, der nach § 635 BGB durch Zahlung der Mangelbeseitigungskosten zu ersetzen ist (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vgl. Urt. v. 27.6.2002 – VII ZR 238/01, BauR 2003, 123). Selbst wenn das äußere Erscheinungsbild also (auch) auf sonstige Ausführungsfehler zurückzuführen wäre, steht das dem Anspruch auf Beseitigung des Mangels "fehlender Gefälleestrich" nicht entgegen, denn ein Gefälleestrich ist zur Einhaltung der Allgemeinen Regeln der Technik erforderlich.

Soweit der Beklagte meint, dass Landgericht hätte über andere Schadensursachen im Hinblick auf den Zustand des unteren Parkdecks Beweis erheben müssen und beweispflichtig sei die Klägerin, trifft das nicht zu. Der Beklagte muss beweisen, dass er mit den von ihm durchgeführten bzw. veranlassten Mangelbeseitigungsmaßnahmen seine Schadensersatzpflicht erfüllt hat, § 362 BGB. Dazu wäre der Nachweis erforderlich, dass die ausgeführten Maßnahmen der Vereinbarung mit der Klägerin über den zu leistenden Schadensersatz entsprechen und den Mangel beseitigt haben. Soweit er vortragen will, mit einer alternativen Bauausführung habe er die Klägerin schadlos gestellt, genügt das nicht zur Darlegung, die geschuldete Leistung erbracht zu haben. Zudem müsste er beweisen, dass genauso wie bei dem unteren Parkdeck ein Gefälleestrich nicht erforderlich sei, so dass die ausgeführten Arbeiten entgegen den Feststellungen der Sachverständigen Raeder und Klemm eine ausreichende Mangelbeseitigung sind.

Das Landgericht hat den zu ersetzenden Schaden der Klägerin zutreffend mit 208.778,36 € ermittelt.

Die Klägerin kann, weil der Beklagte seine Verpflichtung zur Schadensersatzleistung durch eigene Mangelbeseitigung nicht erfüllt hat und sich weigert, weitere Arbeiten auszuführen, den ursprünglichen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB, wieder geltend machen. Ob dies dogmatisch mit einer Analogie zu dem Wahlrecht des Gläubigers gemäß § 249 Abs. 2 BGB zu begründen ist (direkt ist § 249 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, weil der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, wie oben ausgeführt, unmittelbar auf Geldersatz gerichtet ist und kein eigentliches Wahlrecht eröffnet) oder sich aufgrund der neuen Pflichtverletzung durch die unzureichende Ersatzleistung ergibt, mag dahin stehen. Der Beklagte hatte sich verpflichtet, die von dem Sachverständigen Raeder festgestellten Mängel, und dazu gehörte insbesondere das Fehlen des Gefälleestrichs, zu beseitigen. Da er dieser Verpflichtung unstreitig nicht nachgekommen, sondern einseitig von den Anforderungen der vereinbarten Mangelbeseitigung abgewichen ist, kann die Klägerin nunmehr den Geldbetrag verlangen, den sie aufwenden muss, um diesen zugesagten ordnungsgemäßen Zustand des Parkdecks herbeizuführen. Denn der Schaden des Auftraggebers kann nach den Aufwendungen berechnet werden, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes notwendig sind (BGH, Urt. v. 28.6.2007 - VII ZR 8/06, NJW 2007, 2697; BGH Urt. v. 10.5.2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014). Soweit sich der Schaden durch die vergeblichen Mangelbeseitigungsarbeiten des Beklagten erhöht hat, geht dies zu seinen Lasten. Er hat das Risiko einer einwandfreien Mangelbeseitigung übernommen und muss sämtliche damit verbundenen erforderlichen Aufwendungen tragen. Allerdings ist der Besteller seinerseits verpflichtet, sich mit den sogenannten Sowiesokosten an der Mängelhaftung des Unternehmers zu beteiligen. Denn der Unternehmer darf nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (BGH, Urt. v. 18.1.1990 - VII ZR 171/88, BauR 1990, 360). Hätte der erwünschte Erfolg nur durch Vergabe von Zusatzaufträgen oder eines anderen, teureren Auftrags erreicht werden können, handelt es sich innerhalb der Mängelbeseitigung um anrechnungsfähige Sowiesokosten (BGH Beschl. v. 25.1.2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700; BGH Urt. v. 13. 9. 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86; BGH Urt. v. 22.3.1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344 = BauR 1984, 310). Zur Bezifferung dieser Sowiesokosten sind diejenigen Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei Befolgung des mit der Mängelbeseitigung vorgesehenen Konzepts entstanden wären (BGH Urt. v. 17.5.1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206 = BauR 1984, 510; BGH Urt. v. 8.7.1993 - VII ZR 176/91, BauR 1993, 722). Mit dieser Systematik der Sowiesokosten werden die Vertragsparteien so gestellt, wie sie bei vertragsgerechtem Verhalten beider Parteien gestanden hätten. Nach Maßgabe dieser Kriterien hat das Landgericht den Schadensersatz, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen K, zutreffend mit 208.778,36 € ermittelt, § 287 ZPO. Die Einwände des Beklagten gegen die Schadensermittlung greifen nicht durch. Es besteht kein Anlass, ein neues Sachverständigengutachten einzuholen, da die Voraussetzungen des § 412 nicht vorliegen.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen. Damit ist gesetzlich eine Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen angeordnet (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; BGH Urt. v. 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158/295 = NJW 2004, 2152). Zu den Feststellungen mit Bindungswirkung gehören diejenigen, die die erste Instanz aufgrund der freien Beweiswürdigung eines gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens getroffen hat. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich aber, dass die zur Entlastung des Berufungsgerichts vorgesehene Bindung an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung auf solche Tatsachen beschränkt sein soll, welche die erste Instanz bereits "vollständig und überzeugend" getroffen hat (BT-Drucks. 14/4722, S. 61). Denn die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der Gewinnung einer "fehlerfreien und überzeugenden" und damit "richtigen", das heißt der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles (BGH Urt. v. 9.3.2005 – VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583, BGH Urt. v. 14. 7 2004 – VIII ZR 164/03, NW 2004, 2751; BGH, Urt. v. 18. 11. 2004 - IX ZR 229/03, NJW 2005, 291). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich zum einen aus Verfahrensfehlern, insbesondere aus Verstößen gegen § 286 ZPO, zum andern auch bereits aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung des Beweisergebnisses ergeben (BVerfG Beschluss vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 unter II 1 b; BVerfG, Beschluss vom 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03, NJW 2005, 1487). Solche Zweifel ergeben sich hier nicht. Das Vorbringen des Beklagten, der sich auf Ausführungen eines "sachverständigen Zeugen" bezieht, dessen schriftliche Ausführungen sich in weiten Bereichen auf die Beurteilung von Rechtsfragen beziehen, vermag Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, nicht zu wecken. Es besteht keine Veranlassung, ein neues Sachverständigengutachten einzuholen (§ 412 ZPO), denn die vorliegenden Gutachten der Sachverständigen R und K sind vollständig, sie gehen von den zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen unter Auswertung der von den Parteien des Rechtsstreits vorgelegten Unterlagen sowie eingehender Ortbesichtigungen aus und sind auch in ihren naturwissenschaftlichen Schlussfolgerungen nachvollziehbar und überzeugend. Es gibt keinen Anlass, an der Sachkunde der Gutachter zu zweifeln.

Der Sachverständige K hat seine Ermittlung der nachzubessernden Flächen in seinem Ergänzungsgutachten vom 4.9.2006 (GA 186, 189f, 228ff, Skizze 247) eingehend erläutert. In seiner mündlichen Anhörung hat der Gutachter sich zu dem jetzt erneut erhobenen Einwand des Beklagten geäußert, die in der Berechnung berücksichtigten Nebenflächen seien nicht zu bearbeiten. Im Einzelnen hat der Sachverständige dargelegt, dass die Nebenflächen mitzubearbeiten sind, um einen ordnungsgemäßen Ablauf des Niederschlagswassers bis zu den dort befindlichen Einläufen zu gewährleisten (GA 324R). Die Feststellungen des Sachverständigen "Wenn auf dieser Betonoberfläche kein Gefälle geschaffen wird zu den entsprechenden Einläufen, so dringt das Wasser, soweit es auf den Flächen versickert, in diesen Unterbau insgesamt ein. Die Nebenflächen und die Verkehrsflächen sind hinsichtlich des Unterbaus nicht voneinander getrennt.…Wenn aber das Wasser auf den Verkehrsflächen in den Unterbau eindringt, dann verteilt sich das Wasser ohne ein Gefälle unter dieser Fläche horizontal. Dort steht das Wasser dann, wenn nicht auch dort ein Gefälle geschaffen wird." sind überzeugend und stimmen mit den Erkenntnissen überein, die dem Senat als Fachsenat für Bausachen aus anderen Rechtsstreitigkeiten über bauphysikalische Prozesse bekannt sind. Die gegenteilige Auffassung des Beklagten allein rechtfertigt keine Zweifel an diesen Feststellungen. Der Hinweis des Beklagten auf das Gutachten des Sachverständigen R aus dem selbständigen Beweisverfahren (LG Kleve 2 OH 33/98) hilft ihm nicht weiter. Der Sachverständige R hat vielmehr, ohne eine genaue Berechnung vorzunehmen, die mit Gefälleestrich zu versehene Fläche mit 900 m² ermittelt, während die genaue Berechnung des Sachverständigen K, die der Schadensermittlung zugrunde liegt, mit 843,45 m² endet.

Es kommt nicht darauf an, welche Flächen die H GmbH im Rahmen der Sanierung bearbeitet und mit dem Versicherer des Beklagten abgerechnet hat. Wenn der Beklagte und sein Versicherer nicht bereit waren, die notwendigen und umfassenden Arbeiten zu erledigen, rechtfertigt dies keine Beschränkung der Rechte der Klägerin.

Es besteht kein Anlass, die von dem Sachverständigen K angesetzten Einheitspreise zu korrigieren. Allein die Einschätzung des Herrn C, auf den sich der Beklagte beruft, genügt nicht, die detailliert ermittelten Preise des Sachverständigen K in Zweifel zu ziehen.

Der Sachverständige K hat die Arbeiten dargestellt, die er für eine ordnungsgemäße Sanierung für erforderlich hält. Zu den jetzt im Berufungsrechtszug wiederholten Einwänden des Beklagten hinsichtlich alternativer Vorgehensweisen, die teilweise veranschlagte Arbeiten überflüssig machen sollen, hat der Gutachter eingehend in seinem Ergänzungsgutachten und seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht Stellung genommen und insbesondere ausgeführt, dass der von ihm vorgesehenen Unterbau erforderlich ist. Es besteht keine Veranlassung, von den Angaben des Sachverständigen abzuweichen. Das gilt auch für die Kosten der Baustelleneinrichtung und der Regiekosten, die der Sachverständige für notwendig erachtet hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind auch keine Sowiesokosten über den vom Landgericht bereits veranschlagten Umfang hinaus zu berücksichtigen. Bei ordnungsgemäßer Leistung des Beklagten hätte die Klägerin im Jahre 1992 den Einbau des Gefälleestrichs bezahlen müssen. Im Jahre 2006 betrugen die Kosten für den Estricheinbau nach den Feststellungen des Sachverständigen K 21.046,57 €. Selbst wenn man eine Preissteigerung von nur 10 % annehmen wollte für die Zeit von 1992 bis 2006 (die Bundesvereinigung Bauwirtschaft beziffert den Preisanstieg allein innerhalb des Jahres 2006 im Baugewerbe auf durchschnittlich 10 %, der Sachverständige K hat den jährlichen Preisanstieg auf jedenfalls 1 % beziffert), hätte die Klägerin für den Gefälleestrich bei sofortigem ordnungsgemäßen Einbau deutlich weniger als 20.000 € zahlen müssen. Sie hat sich aber an den Kosten des vergeblichen Mangelbeseitigungsversuchs des Beklagten in den Jahren 2001 bis 2003 bereits mit 20.474 € (LG Kleve 2 OH 79/04, 85f) beteiligt. Insoweit besteht, da diese Mangelbeseitigung fehlgeschlagen ist, ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung, den sie mit den nunmehr anfallenden Sowiesokosten verrechnen kann. Die Ansicht des Beklagten, dass es sich bei den Regiekosten, die im Rahmen der Mangelbeseitigung anfallen, um Sowiesokosten handele, ist falsch. Hätte er als planender und bauüberwachender Architekt in den Jahren 1992 bis 1994 ordnungemäße Leistungen erbracht, wären derartige Zusatzkosten gerade nicht angefallen.

Soweit der Beklagte auf Alternativen verweist (Rinnensystem, Bitumenanstrich), ist klarzustellen – hierauf hat bereits das Landgericht hingewiesen -, dass die Klägerin verlangen kann, dass der nach dem ursprünglichen Vertrag aus dem Jahre 1992 geschuldete ordnungsgemäße Zustand hergestellt wird. Die Klägerin ist nicht gehalten, sich auf davon abweichende Lösungen einzulassen, nur weil dies dem Beklagten, der ja bereits von dem Sanierungskonzept des Sachverständigen R abgewichen ist, Kosten ersparen würde.

Die Verjährungseinrede des Beklagten bezüglich der von dem Sachverständigen K als notwendig erachteten Mangelbeseitigungsarbeiten auch im Bereich der Nebenflächen ist nicht begründet. Das im Jahre 1998 eingeleitete selbständige Beweisverfahren hat die seit 1994 laufende fünfjährige Verjährungsfrist auch bezüglich der an den Nebenflächen vorzunehmenden Arbeiten rechtzeitig unterbrochen. Dafür genügte es, dass die Klägerin die Symptome der Mängel insgesamt vorgetragen hatte. Denn der Besteller ist nicht verpflichtet, die Mangelursachen aufzuzeigen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122). Der Auftraggeber kann mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage usw.) machen. Eine Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979). Das gilt auch hinsichtlich der Unterbrechung und Hemmung der Verjährung (BGH Urt. v. 30.10.2007 – X ZR 101/06, NJW-Spezial, 2008, 44).

Der Zinsanspruch ist aus Verzug gerechtfertigt.

Die Berufung des Beklagten hat auch insoweit keinen Erfolg, als er sich gegen die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht in dem Urteil des Landgerichts wendet. Der Beklagte hat durch seine mangelhafte Sanierung zusätzliche Maßnahmen erforderlich gemacht, die bei einer fachgerechten Sanierung nicht angefallen wären. Da diese noch nicht sämtlich zu ermitteln sind - der Sacherständige K hat dies wegen der möglichen Probleme der Sanierung überzeugend dargelegt -, besteht der Anspruch der Klägerin zu Recht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 135.186,20 € (Berufungsantrag zu 1): 125.186,20 €, Berufungsantrag zu 2) – Feststellung: 10.000 €).

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