Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-1 U 273/07

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 23. November 2007 verkündete Ur-teil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg (10 O 38/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.643,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Dezember 2006 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des Wohnmobils Typ S. mit der Fahrzeugidentifizierungsnr.: .

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Wohnmo-bils Typ S. mit der Fahrzeugidentifizierungsnr.: in Verzug befindet.

Die Kosten beider Rechtszüge werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 36.000,-- € abwenden, sofern der Kläger nicht vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Wohnmobil. Gemäß verbindlicher Bestellung vom 10. Januar 2006 bestellte der Kläger bei der Beklagten ein fabrikneues Wohnmobil des Herstellers T., Typ S. . Unter Berücksichtigung einer Inzahlungnahme eines Altfahrzeugs des Klägers wurde ein Kaufpreis von 23.000 € vereinbart. Finanziert wurde ein Betrag von 20.000 €. 3.000 € zahlte der Kläger bar.

Wegen der Beschaffenheit des Fahrzeugs wird auf den Bestellschein Anlage 1 zur Klageschrift Bezug genommen, insbesondere auf die Eintragung zur Motorisierung.

Wie vereinbart wurde das Fahrzeug Anfang April 2006 an den Kläger ausgeliefert. Anders als im Bestellformular notiert war es nicht mit einem Ford-Motor 2,0 TDCI, 100 PS, sondern mit einem Ford-Motor 2,0 TDE, gleichfalls 100 PS, ausgerüstet. Auf diesen Unterschied wurde der Kläger aufmerksam gemacht, als er sein Fahrzeug im Herbst 2006 in einer Ford-Fachwerkstatt vorführte. Mit Schreiben vom 26. November 2006 rügte der Kläger die von ihm so bezeichnete "Fehllieferung". Bereits zuvor, nämlich mit Schreiben vom 30. Juni 2006, hatte er eine Reihe von Mängeln angezeigt. Zu Nachbesserungsversuchen befand sich das Fahrzeug wiederholt in der Niederlassung der Beklagten in Mülheim an der Ruhr. Die Einzelheiten sind strittig.

Mit Anwaltsschreiben vom 12. Dezember 2006 forderte der Kläger die Beklagte auf, das Fahrzeug zurückzunehmen und den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsvergütung zu erstatten. Mit Telefax vom 22. Dezember 2006 lehnte die Beklagte die Rücknahme des Fahrzeugs ab, erklärte jedoch ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung.

Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage nach Vernehmung von zwei Zeugen zur Frage der Motorisierung abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe ein Recht zum Rücktritt nicht zu. Auf den Umstand, dass das Wohnmobil nicht, wie im Kaufvertrag aufgeführt, mit einem TDCI-Motor, sondern mit einem TDE-Motor ausgerüstet sei, könne der Kläger ein Rücktrittsrecht nicht stützen. Dieser Umstand stelle schon keinen Sachmangel dar, jedenfalls wäre es ein solcher, der im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB unerheblich sei und deshalb den Rücktritt ausschlösse. Auf die sonstigen Mängelrügen könne der Kläger sein Rücktrittsverlangen deshalb nicht stützen, weil die Nachbesserung insoweit nicht fehlgeschlagen sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel im Wesentlichen weiter verfolgt. Er beanstandet das erstinstanzliche Urteil in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht und vertieft insbesondere seinen Sachvortrag zur Frage der falschen Motorisierung.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 15. Februar 2008. Sie hat dem Hersteller des Wohnmobils, der Firma T./Italien, den Streit verkündet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Verwiesen wird ferner auf die von den Parteien eingereichten Urkunden, insbesondere auf die vom Kläger im Senatstermin vorgelegten Prospekte (vgl. Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 7. April 2008).

II.

Die Berufung ist zulässig und im Wesentlichen auch begründet.

1. a)

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Kläger zum Rücktritt vom Kauf berechtigt (§§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 S. 1 BGB). Denn das Reisemobil war im Zeitpunkt der Auslieferung an den Kläger mangelhaft. Dies schon deshalb, weil es nicht so motorisiert war, wie die Parteien es vertraglich vereinbart hatten. Das Fahrzeug sollte mit einem Ford-Motor 2,0 TDCI 100 PS ausgestattet sein. So war es laut Bestellschein ausdrücklich vereinbart und so entsprach es auch den übereinstimmenden Vorstellungen des Klägers und der Beklagten, vertreten durch den Niederlassungsleiter S.. Beide Parteien wollten keinen Ford-Motor 2,0 TDE, sondern eine Motorisierung so, wie der Zeuge S. sie auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers in den Bestellschein aufgenommen hat und wie sie auch den Angaben im Prospekt der Beklagten entsprochen hat. Dort heißt es nämlich in der Spalte, in der das vom Kläger bestellte Fahrzeug mit den technischen Daten aufgeführt ist:

Turbodiesel-Commonrail 2,0 TDCI.

Die Leistung ist in kW mit 74 und in PS mit 100 ausgewiesen.

Im Kern identische Eintragungen finden sich in dem Prospekt des italienischen Herstellers T.. Auch dort ist für den Typ S. 592 P ein TDCI-Motor 2,0 Liter mit 74 kW/100 PS aufgeführt. Dass der vom Kläger bestellte Typ (S. ) serienmäßig oder auch nur optional mit einem Ford-Motor 2,0 TDE mit Verteilerpumpentechnik ausgestattet sein könnte, ist dem gesamten Prospektmaterial nicht zu entnehmen.

Die Annahme der Beklagten, es handele sich bei der Eintragung im Bestellschein – "Motor 2,0 TDCI 100 PS" – lediglich um einen Schreibfehler, wird der Sache ebenso wenig gerecht wie Einschätzung des Landgerichts, die Parteien hätten das übereinstimmend Gewollte nur falsch bezeichnet. Die gewollte und vertraglich vereinbarte Motorisierung ist entsprechend den Vorstellungen der Parteien im Bestellschein richtig bezeichnet, beide Seiten waren lediglich dem Irrtum erlegen, dass das Fahrzeug, so wie in den Prospekten ausgewiesen, mit einem 100 PS-Commonrail-Turbodiesel ausgerüstet sein werde.

Das ist unstreitig nicht der Fall gewesen. Die tatsächliche Beschaffenheit des Fahrzeugs weicht zum Nachteil des Klägers von der geschuldeten, weil vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB). Da die Motorisierung Gegenstand einer ausdrücklichen Beschaffenheitsvereinbarung ist, bedarf es nicht des Rückgriffs auf § 434 Abs. 1 S. 3 BGB, wonach zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 auch solche Eigenschaften gehören, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers, insbesondere in Prospekten, erwarten kann.

Fraglich kann nur sein, ob der Mangel genügend Gewicht hat, um den Rücktritt vom Kaufvertrag zu rechtfertigen, was das Landgericht in einer Hilfsbegründung verneint hat. Dazu hat es ausgeführt, dem Kläger sei es beim Kauf nicht darauf angekommen, ein Fahrzeug mit einem TDCI-Motor zu erhalten. Vielmehr sei für ihn entscheidend gewesen, das neueste Modell zu bekommen, was er auch erhalten habe. Er habe sogar gewusst, dass das Wohnmobil entgegen der Bezeichnung im Bestellschein mit einem TDE-Motor ausgestattet sein werde. Wäre es dem Kläger, wie von ihm behauptet, auf die TDCI-Technologie angekommen, hätte er kein Wohnmobil gekauft, das nach dem neuesten Testbericht (Zeitschrift "p.") über diese Technik gerade nicht verfügt habe.

Diesen Ausführungen kann der Senat auch im Zusammenhang mit der Prüfung der Erheblichkeit nach Maßgabe des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB nicht folgen. Ohne dass es einer erneuten Beweisaufnahme bedarf, steht für den Senat fest, dass es sich um einen erheblichen, den Rücktritt rechtfertigenden Mangel handelt.

aa)

Was unter einer den Rücktritt ausschließenden unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB zu verstehen ist, ist durch den Beschluss des BGH vom 8. Mai 2007 (NJW 2007, 2111) dahin beantwortet worden, dass ein Sachmangel eine unerhebliche Pflichtverletzung darstellt, wenn der Mangel im Sinne von 459 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. den Wert oder die Tauglichkeit der Kaufsache nur unerheblich mindert. Bei einer Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs von den Herstellerangaben um weniger als 10 % sei ein Rücktritt vom Kaufvertrag daher ausgeschlossen (BGH a.a.O.).

bb)

Von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung auszugehen, wird der Sachlage nach den Gesamtumständen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (grundlegend Urteil vom 8. Januar 2007, I – 1 U 177/06, ZGS 2007, 157), ist bei der Prüfung, ob eine nur unerhebliche Pflichtverletzung vorliegt, eine auf den konkreten Vertrag bzw. die Umstände des Einzelfalles bezogene Abwägung der Interessen der Vertragspartner vorzunehmen. Nur in Ausnahmefällen schließt das Gesetz den Rücktritt aus. Grundsätzlich hat das Rückabwicklungsinteresse des Käufers bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache Vorrang. Wie zuletzt aus § 441 Abs. 1 S. 2 BGB hervorgeht, handelt es sich bei der Regelung in § 323 Abs. 5 S. 2 BGB um einen Ausschlussgrund, für den der Verkäufer darlegungs- und beweispflichtig ist.

Ein Umstand, der für die Annahme einer erheblichen Pflichtverletzung spricht, ist zunächst darin zu sehen, dass die Beklagte – wenn auch unvorsätzlich – eine Beschaffenheitsvereinbarung mit dem Kläger gebrochen hat. Mag es auch zu weit gehen, schon in dem bloßen Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung eine im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB erhebliche Pflichtverletzung zu sehen, so kann diesem Umstand eine gewisse Indizwirkung nicht abgesprochen werden (vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 67 Aufl., § 323 Rn. 32). In der Tat macht es auch unter dem Blickwinkel der Erheblichkeit einen Unterschied, ob die Parteien eine bestimmte Beschaffenheit eines Neufahrzeugs nach vorheriger Verhandlung und Erörterung ausdrücklich vereinbart haben oder ob der fragliche Punkt vor und bei den Vertragsverhandlungen keinerlei Rolle gespielt hat, so dass sich die Frage der Mangelhaftigkeit nicht nach dem vertraglich Vereinbarten, sondern nach den übrigen Kriterien des § 434 Abs. 1 BGB richtet.

Dass der Kläger mit der Beklagten im Hinblick auf die Motorisierung des Fahrzeugs, auch bei einem Wohnmobil ein zentraler Gesichtspunkt der Kaufentscheidung, eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen hat, kann, wie bereits ausgeführt, keinem Zweifel unterliegen. Im Zusammenhang mit der Erheblichkeitsprüfung geht es insbesondere darum, aus welchem Grund der Kläger den von ihm gewünschten Motor haben wollte und weshalb und inwieweit die tatsächlich vorhandene Motorisierung dieses Interesse nicht befriedigt.

Nach den Angaben des Leiters der Niederlassung der Beklagten, des Zeugen D. S., hat man über den Motor "ausführlich" gesprochen. Der Zeuge konnte sich noch daran erinnern, dass der Kläger Wert darauf gelegt habe, dass der Motor "genauestens" im Kaufvertrag aufgeführt werde. Da der Kläger, was unstreitig ist, im Kfz-Gewerbe tätig gewesen sei, habe man sozusagen ein "Gespräch unter Fachleuten" geführt. Warum es dem Kläger und seiner Ehefrau besonders wichtig gewesen sie, dass der Motor im Kaufvertrag genau aufgeführt werde, konnte der Zeuge S. allerdings nicht beantworten. Nähere Angaben dazu hat die Ehefrau des Klägers bei ihrer Vernehmung gemacht. Der Kläger persönlich erklärte auf Befragen des Senats dazu: Er habe damals großen Wert darauf gelegt, dass sein Fahrzeug mit einem Motor 2,0 TDCI mit Commonrail ausgerüstet sei. Mit diesem Motor habe er das von ihm später bestellte Fahrzeug in den Prospekten ausgerüstet gesehen. Er habe schlicht und einfach die modernere Dieseltechnik haben wollen. Auf einen TDE-Motor mit veralteter Technik, wie in seinem Fahrzeug vorhanden, habe er keinen Wert gelegt. Der von ihm gewünschte Motor sei nicht nur moderner, sondern einfach auch besser. Das äußere sich auch in einer höheren Laufruhe. Nach Auskunft eines Kfz-Meisters der Firma Ford M. in B. soll der TDCI auch weniger verbrauchen.

In dieser Erwartung ist der Kläger selbst dann schutzwürdig, wenn sie nicht in allen Punkten objektiv gerechtfertigt ist. Der Senat sah sich nicht veranlasst, gewissermaßen in einem Vergleichstest die beiden Motoren gegenüber zu stellen. Dass beide Motoren von gleicher Beschaffenheit sind, wird selbst von der Beklagten nicht behauptet. Über die moderne Commonrail-Technik verfügt der eingebaute TDE-Motor unstreitig nicht. Die Beklagte sieht darin lediglich eine geringfügige Abweichung bezüglich der Einspritztechnik.

Die Unterschiede mögen vielleicht nicht so gravierend sein, wie der Kläger es darstellt, andererseits sind sie nicht so unbedeutend, wie die Beklagte es glauben machen will. Dagegen stehen schon die Angaben in der Fachzeitschrift p. 1/2006 (Anlage B 1). Dort heißt es, dass das Common-Rail-Aggregat vorbildlich leise und laufruhig arbeite, während das Aggregat mit der Verteilerpumpentechnik, wie sie in dem 2,0 TDE-Motor vorhanden ist, in der Laufruhe deutlich dahinter zurückstehe. Das deckt sich mit den eigenen Vorstellungen des Senats, wie er sie in der mündlichen Verhandlung, nicht zuletzt bei der Befragung des Klägers, geäußert hat.

Wie der Niederlassungsleiter der Beklagten bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung weiter berichtet hat, spielen bei dem Kauf von Reisemobilen die genauen technischen Details hinsichtlich der Motoren üblicherweise keine "so bedeutende Rolle". Bei dem Kläger sei das anders gewesen. Er sei in diesem Punkt eine Ausnahme gewesen.

Auch durch diese Aussage des Zeugen S. wird das besondere Interesse des Klägers an der gewünschten Motorisierung unterstrichen. Durch die vertrags- und prospektwidrige Lieferung ist es in einer Weise beeinträchtigt, die bei einer wertenden Gesamtschau aller Umstände nicht als bloße Bagatelle bezeichnet werden kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger den Unterschied in der Motorisierung erst im Herbst des Jahres 2006 entdeckt hat und dies nicht kraft eigener Kenntnis, sondern durch einen Hinweis eines Kfz-Meisters in einer Ford-Vertragswerkstätte. Der Senat verkennt auch nicht, dass die vertragswidrige Motorisierung in der vorgerichtlichen Korrespondenz eher eine untergeordnete Rolle gespielt hat. Seinerzeit ist es dem Kläger in der Tat in erster Linie darum gegangen, die anderweitig von ihm entdeckten Mängel beseitigen zu lassen. Ob sie tatsächlich vorhanden waren und noch sind, kann ebenso offen bleiben wie die weitere Frage, ob diese Mängel, falls vorhanden, bei der Erheblichkeitsprüfung deshalb auszuklammern sind, weil der Beklagten insoweit noch eine Chance zur Nacherfüllung gegeben werden muss. Nach Einschätzung des Senats ist der Rücktritt allein wegen der vertragswidrigen Motorisierung gerechtfertigt.

Zu dieser Wertung ist der Senat auf dem Boden der Annahme einer einfachen Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gelangt. Bei Annahme einer Beschaffenheitsgarantie, für die hier einiges spricht, müsste eine erhebliche Pflichtverletzung erst recht angenommen werden.

Aufgrund des hiernach berechtigten Rücktritts ist der Kaufvertrag nach Maßgabe der §§ 346 ff. BGB rückabzuwickeln.

Die Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet (§§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB). Während der Kläger im ersten Rechtszug unwidersprochen vorgetragen hat, der an die Beklagte gezahlte Kaufpreis habe 30.700,-- € betragen, konnte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geklärt werden, dass er lediglich 3.000,-- € an die Beklagte direkt gezahlt hat. In Höhe von 20.000,-- € ist der Kaufpreis finanziert worden. Ein weiterer Teil des Kaufpreises wurde durch Ablieferung eines Altfahrzeugs ersetzt. Bei Addition des Finanzierungsbetrages von 20.000,-- € und der Barzahlung von 3.000,-- € ergibt sich ein Betrag von 23.000,-- €. Rechnet man für das Altfahrzeug des Klägers den im Bestellschein mit 7.700,-- € ausgewiesenen "GW-Kalkulationswert" hinzu, kommt man auf den vom Kläger schon in der Klageschrift genannten Betrag von 30.700,-- €. Die Beklagte ist dieser Bezifferung nicht entgegen getreten, so dass der Senat von einem vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 30.700,-- € auszugehen hatte. Dieser Betrag ist damit Ausgangspunkt der Zahlungsverpflichtung der Beklagten. Da das Altfahrzeug des Klägers nicht mehr herausgegeben werden kann – Abweichendes ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich -, ist insoweit der kalkulierte Betrag, hier 7.700,-- €, in Ansatz zu bringen. Im Vortrag der Beklagten sieht der Senat keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Wertansatz.

Zu kürzen ist die Forderung des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises insoweit, als er durch den Gebrauch des Fahrzeugs Nutzungen gezogen hat (§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Wie der Kläger im Senatstermin glaubhaft und im Übrigen unbestritten vorgetragen hat, hat er bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung insgesamt 9.750 km mit dem Wohnmobil zurückgelegt. Dafür lässt er sich einen Betrag in Höhe von 2.056,90 € abziehen (30.700,-- € - 28.643,10 €). Dieser Berechnung zugrunde liegt die Formel, wonach pro gefahrene 1.000 km 0,67 % des Kaufpreises anzusetzen sind. Das wiederum beruht auf der Annahme, dass die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs mit 150.000 km zu veranschlagen ist.

Die Beklagte ist dieser Berechnung des Klägers mit dem Argument entgegen getreten, bei Wohnmobilen sei es nicht sachgerecht, bei der Berechnung des Nutzungsvorteils nur auf die Kilometerleistung abzustellen. Zu berücksichtigen sei auch, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum das Wohnmobil genutzt worden sei. Dies deshalb, weil ein Wohnmobil typischerweise nicht nur dazu verwendet werde, Personen zu transportieren, sondern auch und im überwiegenden Maße Wohnzwecken diene. Nach Ansicht der Beklagten müsse selbst bei einer "normalen" Nutzung von einem Nutzungsvorteil von mindestens 3.500,-- € pro Jahr ausgegangen werden. Bei entsprechend hoher Laufleistung und Nutzung sei ein noch höherer Nutzungswert in Ansatz zu bringen.

Diese Hinweise und Bedenken der Beklagten sind grundsätzlich gerechtfertigt. Die im Fall der Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Wohnmobil (Reisemobil) anzurechnenden Gebrauchsvorteile sind in der Tat nicht allein aufgrund der bisherigen Fahrleistung zu bemessen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass Wohnmobile in mehr oder weniger erheblichem Umfang auch während der Standzeiten benutzt werden. Aus diesem Grund hat das OLG Düsseldorf (22. Senat) für eine wirklichkeitsnahe Schätzung der Gebrauchsvorteile auf die voraussichtliche Lebensdauer des Fahrzeugs, nicht auf die mutmaßliche Gesamtlaufleistung, abgestellt (Urteil vom 28.10.1994, 22 U 48/94, NZV 1995, 69 = OLGR 1995, 83). Demgegenüber hat das OLG Nürnberg auch bei einem Reisemobil, das nicht als Dauer-Campingmobil genutzt wird, auf die zu erwartende Gesamtlaufleistung abgehoben (DAR 2002, 219 = NJW-RR 2002, 628).

Der Senat muss zu dieser Frage nicht grundsätzlich Stellung nehmen. Denn mit dem Betrag, den der Kläger sich anrechnen lässt (2.056,90 €), sind die von ihm gezogenen Nutzungen angemessen berücksichtigt (§ 287 ZPO). Wie der Kläger unwidersprochen berichtet hat, hat er sein Fahrzeug seit Januar 2007 praktisch nicht mehr benutzt. In der Zeit danach habe er nur noch einmal eine kleine Tour gemacht. Das seien maximal 70 km gewesen. Angesichts einer Auslieferung Anfang April 2006 beträgt die tatsächliche Gesamtnutzungsdauer maximal 10 Monate. Die Fahrstrecke liegt unter 10.000 km. Nach der Angabe des Klägers im Senatstermin sind es exakt 9.750 km. Davon entfallen 300 bis 400 km auf Fahrten zur Niederlassung der Beklagten in Mülheim a.d. Ruhr. Sie sind bei der Schätzung der Gebrauchsvorteile außer Ansatz zu lassen. Stellt man auf eine Gesamtnutzungszeit von 12 Jahren ab, was dem Senat nicht unrealistisch erscheint, ergibt sich auf der Grundlage der Formel des hiesigen 22. Zivilsenats ein Betrag von rund 2.560,-- € pro Jahr. Bezogen auf eine effektive Nutzung von 10 Monaten macht das einen Betrag von 2.133,-- € aus. Er liegt im Bereich desjenigen Betrages, den der Kläger auf der Basis der kilometerbezogenen Formel mit dem Prozentsatz 0,67 errechnet hat. Angesichts dieser geringfügigen Differenz kann offen bleiben, ob dem Kläger ein sogenannter Mängelabschlag zuzubilligen ist.

Nach alledem ist der Betrag, den der Kläger fordert, mit 28.643,10 € zutreffend berechnet.

Was die Verzinsung angeht, so gilt Folgendes:

Der Kläger verlangt Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 23. Dezember 2006. Ersichtlich geht er davon aus, dass sich die Beklagte seit diesem Zeitpunkt im Verzug befindet. Zinsen aus der Nutzung des Kapitals macht der Kläger ebenso wenig geltend wie eine Verzinsung nach § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB (entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogene Nutzungen, hier: Zinsvorteile).

Gegen eine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach § 288 Abs. 1 BGB bestehen hier deshalb Bedenken, weil die Beklagte gemäß §§ 346, 348 BGB zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückgewähr des verkauften Fahrzeugs verpflichtet ist. Da der Kläger das Wohnmobil bislang nicht zurückgegeben hat, kann die Beklagte grundsätzlich nur dadurch in Schuldnerverzug geraten sein, dass der Kläger ihr das Fahrzeug in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat.

Der Kläger sieht diese Voraussetzung als erfüllt an. Unter Hinweis auf sein Anwaltsschreiben vom 12. Dezember 2006 macht er geltend, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs mit Ablauf der gesetzten Frist (22. Dezember 2006) im Verzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs befunden habe. Allerdings hat der Kläger mit diesem Schreiben nicht die Rücknahme als solche angeboten. Er hat die Beklagte lediglich dazu aufgefordert, bis spätestens 22. Dezember 2006 schriftlich zu bestätigen, dass eine Rückabwicklung nach Maßgabe des Schreibens vom 12. Dezember 2006 erfolgen werde und Termine für die Rückgabe bzw. Geldübergabe genannt werden. Das Verlangen nach Rückzahlung von 28.643,10 € war, wie das vorliegende Urteil zeigt, gerechtfertigt. Der Kläger hat mithin die Rücknahme des Fahrzeugs nicht von Bedingungen abhängig gemacht, auf die die Beklagte nicht einzugehen brauchte.

Durch ihre Fax-Mitteilung vom 22. Dezember 2006 hat die Beklagte unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie die Rücknahme des Fahrzeugs verweigert. Angesichts dessen bedurfte es ausnahmsweise nicht eines Angebots des Klägers, das Fahrzeug zurückzunehmen. Das zu verlangen, würde auf eine bloße "Förmelei" hinauslaufen. Dem Eintritt des Annahmeverzuges steht nicht entgegen, dass der Kläger zwar das Fahrzeug als solches zurückzugeben in der Lage war, er aber nicht ohne Weiteres den dazugehörigen Brief aushändigen konnte. Da das Fahrzeug finanziert war, befand sich der Fahrzeugbrief in den Händen der Bank. Diese war und ist allem Anschein nach Sicherungseigentümerin. Dem Eintritt des Annahmeverzuges steht diese Situation gleichwohl nicht entgegen. Der für die Verzinsung maßgebliche Schuldnerverzug lässt sich im Übrigen auch damit begründen, dass die Beklagte mit Fax vom 22. Dezember 2006 konkludent auch jegliche Zahlung verweigert hat. Dadurch wurde nicht nur eine Fristsetzung (Mahnung) entbehrlich (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Außerdem wurde der Kläger davon freigestellt, zur Herbeiführung des Schuldnerverzugs die ihm obliegende Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anzubieten.

Von Bedeutung ist die Eigentumsfrage insoweit, als der Kläger der Beklagten nicht nur den Besitz an dem Fahrzeug, sondern auch das Eigentum daran zu verschaffen hat, auch wenn er es derzeit nicht haben sollte. Der Kläger beansprucht die Zahlung des Betrages von 28.643,10 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Wohnmobils. Nur im Hinblick auf die Finanzierungssituation hat er vorsorglich seinen Teil der Zug um Zug zu erfüllenden Verpflichtungen auf die Rückgabe beschränkt. Der Senat erkennt auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Rückübereignung. Damit wird vom Kläger nichts Unmögliches verlangt. Es liegt an ihm, den Kredit abzulösen, um sodann unter Übergabe des Fahrzeugbriefes Volleigentum auf die Beklagte zu übertragen. Wie er im Senatstermin erklärt hat, ist er dazu ohne Weiteres in der Lage. Statt der Rückübereignung nur die Rückgabe in die Zug-um-Zug-Verurteilung aufzunehmen, würde berechtigte Interessen der Beklagten verletzen, wie ihr Anwalt im Schriftsatz vom 10. April 2008 näher ausgeführt hat.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Beschwer für die Beklagte: über 20.000,-- €

Streitwert für das Berufungsverfahren: 29.643,10 € (Feststellungsantrag 1.000,-- €)

Dr. E K L

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