Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. August 2007 verkün-dete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Wuppertal vom 1. Dezember 2005 (7 O 288/05) wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis des Beklagten, die ihm zur Last fallen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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Nachdem die Parteien in zweiter Instanz nur noch um die der Klägerin durch das Landgericht zuerkannten Ansprüche auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung für den gesamten Monat Oktober 2004 in Höhe von 1.779,30 € brutto (ohne Nebenkostenvorauszahlungen) und auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Erneuerung des Hallenbodens in Höhe von 8.878,32 € streiten, ist dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Genüge getan.

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Der erstmals in zweiter Instanz erhobene Einwand der fehlenden Passivlegitimation ist zum einen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, zum anderen unbeachtlich. Aus dem bei Abschluss des Mietvertrages am 16.06.1999 von dem Beklagten verwendeten Firmenstempel

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"Auto K.

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KFZ Reparaturen

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D. K.

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A. J. 1

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4. R."

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ist ersichtlich, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt alleiniger Inhaber der im Rubrum als Mieter bezeichneten "Firma K." war und nicht eine D. K. & H. GbR. Hieran muss der Beklagte sich festhalten lassen. Im Übrigen hat der Beklagte bereits mit seiner Einspruchsbegründungsschrift vom 12.01.2006 (GA 64) seine Mieterstellung zumindest konkludent zugestanden, denn er hat sich sachlich auf die geltend gemachten Forderungen eingelassen, ohne seine Passivlegitimation in Zweifel zu ziehen. Über dieses Geständnis haben die Parteien am 16.11.2006 mündlich verhandelt, so dass der Beklagte an sein Geständnis gebunden ist. Seine Passivlegitimation hat der Beklagte im Übrigen auch im Vorprozess 7 O 260/04 LG Wuppertal zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen. Der Senat verweist nur ergänzend darauf, dass der Beklagte selbst dann passiv legitimiert wäre, wenn der Mietvertrag mit der GbR zustande gekommen sein sollte. In diesem Fall hätte er als Gesellschafter gemäß § 128 HGB analog für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin gemäß § 546 a BGB eine Nutzungsentschädigung nicht in Höhe von 1.779,30 €, sondern lediglich anteilig bis zum 21.10.2004 in Höhe von 1.205,33 € zu. Der Vermieter kann nur für die Dauer der Vorenthaltung der Mietsache als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen. Diese endet mit dem Tag der Rückgabe der Mietsache an den Vermieter (BGH, Urt. v. 5.10.2005, GE 2005, 1547 = GuT 2006, 30 = MDR 2006, 436 = WM 2005, 771 = ZMR 2006, 32). Das war nach den getroffenen Feststellungen der 21.10.2004. An diesem Tag hat die Klägerin die Schlüssel für das Mietobjekt zurückerhalten. Daraus ergibt sich folgende Berechnung der Anspruchshöhe: 1.779,30 € : 31 Tage x 21 Tage = 1.205,33 €. Damit hat das Landgericht der Klägerin 573,97 € zuviel zugesprochen. Einen Mietausfallanspruch hat die Klägerin für die Zeit vom 22.10. bis 31.10.2004 nicht geltend gemacht.

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Die Berufung wendet sich mit Erfolg auch gegen die Auffassung der Kammer, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen (hier: Nichterneuerung des in der Halle vorhandenen PVC-Bodenbelags) in Höhe von 8.878,32 € zu. Zwar war der Beklagte gemäß § 12 Nr. 3 MV verpflichtet, Schönheitsreparaturen laufend auf eigene Kosten fachgerecht durchzuführen, sobald der Grad der Abnutzung dies nach Art des Gewerbebetriebes bzw. der vertraglichen Nutzung erforderte. Die Erneuerung des PVC-Boden- belages stellt hier jedoch bereits begrifflich keine Schönheitsreparatur dar, so dass die fehlende Erneuerung unter diesem Gesichtspunkt von dem Beklagten nicht geschuldet war. Schönheitsreparaturen umfassen nach der auch im gewerblichen Mietrecht heranzuziehenden Definition des § 28 Abs. 4 S. 4 II. Berechnungsverordnung (KG, Urt. v. 29.3.2004, DWW 2004, 259 = GuT 2004, 172 = KGR 2004, 425 = NZM 2005, 181; Wolf in Geschäftsraummiete, Kap. 13, RdNr. 180) das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper einschließlich Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen. Ob darüber hinaus im gewerblichen Mietrecht auch die Erneuerung der Bodenbeläge begrifflich zu den Schönheitsreparaturen zählt, ist umstritten. Der Senat hat mit Urteil vom 9.2.1989 (NJW-RR 1989, 663 = WuM 1989, 508) für den Teppichboden entschieden, dass der gewerbliche Mieter jedenfalls dann den bei Mietbeginn durch den Vermieter neu verlegten und bei Mietende verschlissenen Teppichboden ersetzen muss, wenn er vertraglich die Ausführung der Schönheitsreparaturen übernommen hat und nach einer Zusatzvereinbarung im Mietvertrag verpflichtet ist, den Zustand wie beim Einzug wiederherzustellen. Der Senat hat dies damit begründet, "was Tapeten für die Wände seien, sei der Teppichboden für den Fußboden." Mit Urteil vom 20.6.1990 (DWW 1990, 272) hat der Senat erkannt, dass der Mieter einen selbst eingebrachten und bei Mietende verschlissenen Teppichboden jedenfalls dann nicht zu erneuern braucht, wenn ihm nur die laufenden Schönheitsreparaturen übertragen sind, nicht aber auch die Anfangsrenovierung. An dieser Auffassung hat der Senat mit Urteil vom 17.3.1994 (10 U 143/93, n.v.) festgehalten. Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung wird demgegenüber überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Austausch der Bodenbeläge, insbesondere die Erneuerung des Teppichbodens ohne besondere Vereinbarung nicht zu den Schönheitsreparaturen zählt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.12.2006, GuT 2007, 211 – 24. ZS.; OLG Braunschweig, Urt. v. 30.1.1997, OLGR 1997, 85; OLG Celle, Urt. v. 20.11.1996, NZM 1998, 158 = OLGR 1997, 138; OLG Stuttgart, Urt. v. 6.3.1995, NJW-RR 1995, 1101; OLG Hamm, Beschl. v. 22.3.1991, DWW 1991, 145 = WuM 1991, 248 = ZMR 1991, 219 für die Wohnraummiete; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., RdNr. 224; instruktiv Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 3. Aufl., I 13; Wolf, a.a.O., RdNr. 181). Ob an der Rechtsprechung des Senats im Hinblick auf die überwiegenden Gegenmeinung festzuhalten ist, bedarf im Streitfall ebenso wenig einer Entscheidung wie die Beantwortung der Frage, ob diese Rechtsprechung gegebenenfalls auch auf andere Bodenbeläge, insbesondere den hier fest mit dem Unterboden verbundenen PVC-Belag Anwendung findet. Denn eine gemäß §§ 133, 157, 242 BGB an Treu und Glauben orientierte interessengerechte Auslegung der vertraglichen Regelungen ergibt, dass die Parteien die Erneuerung des Bodenbelags nicht den Schönheitsreparaturen zugerechnet haben. Nach § 12 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 MV umfassen die Schönheitsreparaturen "insbesondere sämtliche Innenanstriche, das Tapezieren, Kalken oder Anstreichen der Wände und Decken, das Anstreichen bzw. Lackieren von Heizkörpern, Heizrohren, sonstigen Versorgungsleitungen, der Innentüren, Fenster und Außentüren von innen und außen". Anders als in der Legaldefinition des § 28 Abs. 4 S. 4 II. Berechnungsverordnung findet der Fußboden – auch in der Form des Streichens – in dieser Aufzählung schon keine Erwähnung. Insoweit haben die Parteien vielmehr in § 12 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 MV die weitere Regelung getroffen, dass der Mieter verpflichtet ist, "die vorhandenen Fußbodenbeläge einschließlich Leisten bei Bedarf fachgerecht zu behandeln, insbesondere Parkett- und andere Holzfußböden abzuschleifen und zu versiegeln." Auch unter dem Blickwinkel einer interessengerechten Auslegung lässt diese Klausel bei verständiger Würdigung nicht den Schluss zu, dem Mieter sei vertraglich die Pflicht auferlegt, den hier vorhandenen PVC-Bodenbelag bei entsprechender Abnutzung zu erneuern. Vielmehr impliziert die Wortwahl, dass sich die Pflicht des Mieters lediglich auf Arbeiten an dem vorhandenen Belag erstrecken soll, wie insbesondere dem Hinweis auf das Abschleifen und Versiegeln von Parkett- und anderen Holzböden zu entnehmen ist. Auch der Vergleich mit der in § 14 Nr. 2 Abs. 3 MV (Titelüberschrift: "Bauliche Maßnahmen und andere Maßnahmen" "2. Maßnahmen des Mieters") getroffenen Regelung belegt, dass die Parteien hinsichtlich des vorhandenen Bodenbelags auch im Fall seines Verschleißes infolge vertragsgemäßer Abnutzung keine Erneuerung durch den Mieter vorgesehen haben. Während die genannte Klausel dem Vermieter ausdrücklich das Recht vorbehält, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auf Kosten des Mieters zu verlangen, auch wenn er einer baulichen Änderung des Mieters zugestimmt hat, fehlt für den Bodenbelag eine vergleichbare Regelung. Etwaige danach verbleibende Zweifel bei der Auslegung der in § 12 Nr. 3 Abs. 2 MV enthaltenen Regelung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin als Verwenderin des streitgegenständlichen Formularmietvertrages mit der Folge, dass der Beklagte nicht zur Erneuerung des Bodenbelags verpflichtet war.

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Auf das von der Klägerin auf Hinweis der Kammer eingeholte Schiedsgutachten wäre es nur dann angekommen, wenn die Erneuerung des PVC-Bodens zu den geschuldeten Schönheitsreparaturen zählen würde, weil die Schiedsgutachterklausel in § 19 Nr. 2 Abs. 3 MV lediglich für Schönheitsreparaturen vereinbart ist.

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Unabhängig von vorstehenden Ausführungen steht der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache zu. Der Beklagte hat den vertragsgemäßen Gebrauch der Lagerhalle nicht überschritten. Der Mieter ist zur Nutzung des gemieteten Objekts innerhalb der durch die vertraglichen Vereinbarungen gezogenen Grenzen berechtigt (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, hat er nicht zu vertreten (§ 538 BGB). Haben die Parteien keine den vertragsgemäßen Gebrauch beschränkende Vereinbarung getroffen, verhält sich ein Mieter selbst dann grundsätzlich nicht vertragswidrig, wenn hierdurch während der Mietdauer Schäden am Bodenbelag der vermieteten Halle entstehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.2008, VIII ZR 37/07 für den ähnlich gelagerten Fall des Exzessivrauchens). So liegt der Fall auch hier. Zwar ergibt sich aus dem vorgelegten Schiedsgutachten, dass der gesamte Bodenbelag unansehnlich und verschlissen ist. Bei den vorgefundenen und insbesondere auf den Lichtbildern des Gutachtens dokumentierten Schäden des PVC-Belags handelt es sich jedoch den konkreten Umständen nach um Verschleißerscheinungen und Schäden, die auf den vertragsgemäßen Gebrauch der gemieteten Lagerhalle zurückzuführen sind. Gemäß § 1 MV ist die Lagerhalle zum Betrieb einer "KFZ-Instandsetzung" vermietet. Es liegt auf der Hand, dass mit der danach vertragsgemäßen Reparatur von Fahrzeugen erhebliche Belastungen des Bodens durch Schmutz, Verfärbungen, Öl- und Gummirückstände verbunden sind. Die hiermit korrespondierenden und insbesondere aus den Lichtbildern 2 – 14 des Schiedsgutachtens ersichtlichen Verschmutzungen und mechanischen Beschädigungen sind Folgen des vertragsgemäßen Gebrauchs, wie sie nach der Lebenserfahrung durch den Betrieb einer Kfz-Werkstatt hervorgerufen werden, mit denen der Vermieter rechnen muss und die – wenn wie hier nichts anderes geregelt ist - mit dem vereinbarten Mietzins abgegolten sind. Wenn die Klägerin dem Beklagten eine Lagerhalle zur Nutzung als Kfz-Werkstatt mit einem hierfür nach dem Schiedsgutachten nicht geeigneten Bodenbelag vermietet, kann sie einen durch die vertragsgemäße Nutzung verursachten Verschleiß nicht auf den Beklagten abwälzen. Soweit es um Vertiefungen des Hallenbodens durch den vom Beklagten eingebrachten Bremsenprüfstand geht, ist der Klägerin jedenfalls in Bezug auf den PVC-Bodenbelag kein zusätzlicher Schaden entstanden (betroffen ist ein Bereich von ca. 5 qm bei einer Hallenfläche von ca. 200 qm), weil sie den Hallenboden nach dem vorgelegten Schiedsgutachten ohnehin komplett erneuern muss.

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Der Beklagte war entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gemäß § 11 Nr. 2 MV verpflichtet, durch eine Abdeckung oder eine andere geeignete Maßnahme dafür zu sorgen, dass z. B. Reifenabrieb und Ölrückstände den vorhandenen Boden nicht schädigen konnten. Aus der Klausel (§ 11 Nr. 2 MV), "Die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart hat der Mieter selbst auf eigene Kosten zu schaffen und während der Mietzeit zu erhalten. Dies gilt insbesondere für persönliche und betriebliche Voraussetzungen für die Erteilung und das Fortbestehen von Konzessionen, gewerbeaufsichtsrechtlichen und sonstigen Genehmigungen sowie die Erfüllung entsprechender Auflagen...", ergibt sich schon aus Gründen mangelnder Transparenz nicht, dass der Mieter den vorhandenen Bodenbelag nicht für den vereinbarten Vertragszweck nutzen durfte, sondern stattdessen auf eigene Kosten entsprechende Schutzmaßnahmen hätte ergreifen sollen. Eine hiermit verbundene formularmäßige Freizeichnung des Vermieters von seiner Pflicht, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und in diesem Zustand zu erhalten, wäre zudem im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB nicht unbedenklich.

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Die danach verbleibende Forderung der Klägerin in Höhe von 1.205, 33 € ist durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen 1999 in gleicher Höhe erloschen, §§ 387, 389 BGB. Die nunmehr zu der bereits erstinstanzlich erklärten Aufrechnung neu vorgetragenen Tatsachen sind nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, weil das Landgericht den Beklagten gemäß § 139 ZPO auf die seiner Auffassung nach nicht ausreichende Substanziierung der zur Aufrechnung gestellten Nebenkostenvorauszahlungen hätte hinweisen müssen (OLG Köln, Urt. v. 16.3.2001, OLGR 2002, 108).

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Ob der gewerbliche Mieter bei einem – wie hier – seit 21.10.2004 beendeten Mietverhältnis die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen insgesamt zurückverlangen kann, wenn der Vermieter – wie hier die Klägerin - seit Beginn des Mietverhältnisses keine den Anforderungen des § 259 BGB entsprechenden Nebenkostenabrechnungen vorgelegt hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Nach Auffassung des OLG Braunschweig (Beschl. v. 8.7.1999, NZM 1999, 751) kann der Mieter die für die nicht abgerechneten Zeiträume geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zurückverlangen, wenn es der Vermieter von Wohnraum bei inzwischen beendetem Mietverhältnis unterlässt, über die in vergangenen Zeiträumen angefallenen Mietnebenkosten eine ordnungsgemäße Abrechnung zu erteilen und er die Abrechnung auch nicht während des vom Mieter angestrengten Prozesses auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen nachholt, soweit sie nicht durch unstreitig entstandene Nebenkosten verbraucht sind. Der Mieter ist danach gehalten, anhand gegebener Anhaltspunkte die Mindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Nur wenn er dies mangels jeglicher Anhaltspunkte nicht kann, soll er berechtigt sein, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzufordern. Das OLG Köln (a.a.O.) hat sich dieser Ansicht angeschlossen und ohne Entscheidung in der Sache ausgeführt, der Kläger sei bei einer Klage auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen nach Beendigung des Pachtvertrages gehalten, anhand von gegebenen Anhaltspunkten die Mindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Demgegenüber vertritt das OLG Naumburg (Urt. v. 27.3.2001, GuT 2002, 14) die Auffassung, auch wenn das Mietverhältnis beendet sei, stehe dem gewerblichen Mieter bei nicht fristgemäßer Abrechnung der Betriebskosten kein Anspruch gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung zu. Als Begründung wird angeführt, dass dem Mieter immer noch die Möglichkeit bleibe, auf Erteilung der Abrechnung zu klagen und seinen Anspruch nach rechtskräftiger Verurteilung des Mieters im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. In gleicher Weise hat das OLG Hamm mit Rechtsentscheid v. 26.6.1998 (NJW-RR 2000, 9 = NZM 1998, 568 = ZMR 1998, 624) entschieden. Demgegenüber kann der Mieter nach der Rechtsprechung des für das Wohnraummietrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des BGH (Urt. v. 9.3.2005, DWW 2005, 230 = GE 2005, 543 = Mk 2005, 95 = NJW 2005, 1499 = NZM 2005, 373 = WuM 2005, 337 = ZMR 2005, 439; vgl. auch Urt. v. 18.1.2006, DWW 2006, 113 = GE 2006, 246 = Mk 2006, 86 = WuM 2006, 150 = ZMR 2006, 268) die vollständige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebskosten nicht innerhalb angemessener Frist nachkommt. Danach macht der Vermieter gegenüber dem Mieter mit der gesetzlich bzw. vertraglich vorgeschriebenen Abrechnung seinen Anspruch auf Bezahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten geltend; die entsprechenden Tatsachen hat er im Prozess vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen. Es könne – so der BGH - deshalb nicht Sache des Mieters sein darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein derartiger Anspruch (mindestens) zustehe. Das wäre mit der allein dem Vermieter obliegenden Abrechnungspflicht nicht zu vereinbaren. Dieser Auffassung, die nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts gründet, schließt der Senat sich auch für den Rückzahlungsanspruch des gewerblichen Mieters an, wenn der Vermieter – wie hier – nahezu dreieinhalb Jahre nach Beendigung des Mietverhältnisses für die gesamte Mietzeit (07/99 – 10/04) bisher keine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorgelegt hat. Durch die Aufrechnung des Mieters mit seinem Anspruch auf vollständige Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse, ohne dass er zuvor seinen Anspruch auf Abrechnung klageweise geltend gemacht hat, wird der Vermieter auch nicht über Gebühr benachteiligt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es in aller Regel nahezu zwingend feststeht, dass Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der Vermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat. Diesen Anspruch kann er jedoch allein auf Grund einer ordnungsgemäßen Abrechnung geltend machen; verzögert er diese Abrechnung, so entsteht ein Schwebezustand, den der Mieter nicht hinzunehmen braucht, weil er gegen den Vermieter auch im gewerblichen Mietrecht einen Anspruch auf Abrechnung innerhalb einer angemessenen Frist hat. Steht nach dem erfolglosen Ablauf der Frist aber nicht fest, in welcher Höhe der Vermieter Ersatz seiner Auslagen verlangen kann, so ist der Mieter, da weitere Darlegungen als diejenigen zur Höhe der geleisteten Vorauszahlungen und zur fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind, berechtigt, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzuverlangen. Eine unangemessene Benachteiligung des gewerblichen Vermieters wird auch dadurch ausgeschlossen, dass er die bislang versäumte Abrechnung der Nebenkosten nachholen kann. Soweit ihm die Beschaffung der dazu benötigten Daten nicht möglich ist, kann eine Abrechnung auf der Grundlage von Erfahrungswerten genügen. Soweit im einzelnen Unklarheiten verbleiben, können diese durch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO oder erforderlichenfalls durch ein Sachverständigengutachten über- wunden werden (BGH, a.a.O.).

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Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Berufung hat der Beklagte in der Zeit von Juli bis Dezember 1999 Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1.957,23 € (= 3.828,00 DM; GA 349) gezahlt. Damit ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer anteiligen Nutzungsentschädigung für 10/2004 gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen.

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Der Aufrechnung steht der im Verfahren 7 O 260/04 LG Wuppertal geschlossene Vergleich (BA 139) nicht entgegen, weil Nebenkostennachzahlungsansprüche der Klägerin nicht Gegenstand des Vergleichs waren. Zwar kann sich, wer einen Vergleich schließt, der vereinbarten Zahlung nicht durch Aufrechnung entziehen, wenn er schon bei Abschluss des Vergleichs die Umstände, aus denen er die Aufrechnungslage herleitet, gekannt und sich dennoch nicht ausdrücklich die spätere Aufrechnung vorbehalten hat. Mit dieser Feststellung ist jedoch über das Bestehen der Aufrechnungsforderung nicht mit Rechtskraft entschieden, so dass sie in einem neuen Rechtsstreit erneut zur Prüfung gestellt werden kann (st. Rspr. zuletzt BGH, Beschl. v. 19.6.2007, X ZR 98/04 m.w.N.).

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Die Aufrechnung des Beklagten scheitert auch nicht an dem in § 8 Nr. 1 MV in zulässiger Weise vereinbarten (vgl. Senat, Urt. v. 8.6.2006, I-10 U 159/05, Urt. v. 30.3.2006, I-10 U 132/05; Urt. v. 10.3.2005, GuT 2005, 157 = NZM 2005, 667; Urt. v. 31.7.2003, 10 U 116/02; Urt. v. 6.3.2002, 10 U 160/02; Urt. v. 4.6.1998, 10 U 107/97, rk. gemäß Nichtannahmebeschl. V. 29.11.2000, XII ZR 201/98) und auch nach Vertragsbeendigung und Rückgabe der Pachtsache weiter geltenden (vgl. BGH, WM 2000, 240; Senat, WM 2000, 678; OLG Dresden, OLGR Dresden 1995, 67) vertraglichen Aufrechnungsverbot. Danach kann der Mieter gegen die Miete – zu der auch der Anspruch aus § 546 a BGB gehört - weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Hiervon ausgenommen sind u.a. Forderungen aus dem Mietverhältnis, soweit sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Umstand, dass die Klägerin bisher keine formell ordnungsgemäßen Abrechnungen vorgelegt hat, ist ebenso unstreitig wie die von dem Beklagten für das Abrechnungsjahr 1999 gezahlten Nebenkostenvorauszahlungen. Auch wenn es in aller Regel zwingend feststeht, dass Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der Vermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat, hätte die Klägerin entweder Berufung oder Anschlussberufung gegen das ihre Nebenkostennachforderungen wegen fehlender Nachvollziehbarkeit abweisende Urteil des Landgerichts einlegen oder spätestens in zweiter Instanz zur Herbeiführung der Voraussetzungen der Aufrechnungsverbotsklausel die Nebenkostenabrechnungen für die Zeit ab Mietbeginn neu erteilen und dem Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen entgegen halten müssen.

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Da bereits die Aufrechnung des Beklagten mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen für 1999 gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen des anteiligen Nutzungsentschädigungsanspruchs geführt hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob dem Beklagten insoweit auch ein aufrechenbarer Rückzahlungsanspruch für die Wirtschaftsjahre 2000 bis 2004 zusteht.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2, 344, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 10.657,62 €