Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-5 U 68/07

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 04.04.2007 verkündete Ur-teil der 2b Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf – 2b O 47/05 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 10.482,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Ba-siszinssatz von 7924,30 € seit dem 19.06.2004 und von 2.558,26 € seit dem 10.03.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 34% und der Be-klagten zu 66% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger, selbständiger Ingenieur, macht Honoraransprüche nach der HOAI für Ingenieurleistungen geltend, die er für die Beklagte, ein Hoch- und Tiefbauunternehmen, im Zusammenhang mit deren Bauvorhaben "A... II, D..." erbracht hat. Bauherr dieses Bauvorhabens war der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten, P... T....

Auf eine Aufforderung der Beklagten gab der Kläger unter dem 21.01.2003 ein Honorarangebot für die Tragwerksplanung, den Schallschutz und Wärmeschutz ab, das mit einem Preis in Höhe von 9.000 € endete. Nach der Erklärung des Klägers setzte dieses jedoch voraus, dass aufgrund vorhandener Architektenpläne keine besonderen Schalpläne erforderlich seien. Telefonisch einigten sich die Parteien auf eine weitere Reduzierung der pauschalen Auftragssumme auf 8.750 €, wobei hiermit sämtliche Nebenkosten abgegolten werden sollten. Dies bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 10.02.2003, indem sie erklärte, sie beauftrage den Kläger mit der Anfertigung der Tragwerksplanung, dem Erstellen der Bewehrungspläne sowie den Nachweisen für den Brand-, Schall- und Wärmeschutz zu einem Pauschalpreis von netto 7.543,10 € = 8.750 € brutto unter Einschluss aller Nebenkosten.

In der Folgezeit änderte die Beklagte die Ausführung der Balkone mit der Konsequenz, dass die Balkone die Geschossdeckplatten und die Stützen über zwei Etagen neu zu bemessen und nachzuweisen waren. Mit dieser Neuberechnung beauftragte die Beklagte den Kläger mündlich am 24.06.2003. Mit der ebenfalls nachträglich erforderlich gewordenen Umplanung des Streifenfundaments unter dem Hausanschlussraum beauftragte die Beklagte den Kläger ebenfalls mündlich. Die Erstellung von Schalplänen bot der Kläger unter dem 23.09.2003 zum Preis von 3.000 € netto an und erklärte hierbei, mit der Ausführung müsse aus der terminlichen Gründen ein Architekturbüro beauftragt werden. Ob der Kläger insoweit mündlich beauftragt wurde, wie von ihm behauptet, ist streitig. Mit Nachtragsrechnungen vom 16.10.2003 und vom 17.11.2003 berechnete der Kläger die Änderung der Balkonkonstruktion sowie die Erstellung des Schalplans für die Fundamente sowie den statischen Nachtrag für die Verschiebung des Streifenfundaments unter dem Hausanschlussraum nach angefallenem Stundenaufwand.

Mit Schreiben vom 20.01.2004 forderte die Beklagte den Kläger zur unverzüglichen Herausgabe der Bewehrungspläne für die Decke 1. Obergeschoss, den Drempel Obergeschoss, die Decke Dachgeschoss sowie der Treppen auf und setzte mit Schreiben vom 22.01.2004 eine weitere Nachfrist zur Herausgabe dieser Pläne bis zum 23.01.2004. Mit Fax vom 22.01.2004 erklärte der Kläger, der Bewehrungsplan Treppe werde der Beklagten am selben Tage zugehen. Der Kläger übergab diesen Plan am Morgen des 26.01.2004, nach seiner – des Beklagten – Behauptung die restlichen Pläne am 02.02.2004, und am 10.02.2004 – so der Vortrag der Beklagten - eine Statik für die auskragenden Erker (Drempel).

Mit Schreiben vom 02.06.2004 stellte der Kläger seine Honorarschlussrechnung, in der er unter Schätzung der anrechenbaren Kosten über Kubaturen einen Honoraranspruch von 21.453,63 € ermittelte, hiervon erbrachte Abschlagszahlungen abzog und zu einem Restbetrag von 13.142,98 € gelangte. Wegen der von ihm erbrachten Leistungen nach § 64 Abs. 1 Leistungsphase 3 HOAI, die er bei der Aufstellung seiner Schlussrechnung übersehen habe, hat der Kläger einen weiteren Zahlungsanspruch entsprechend der Ergänzung zur Schlussrechnung vom 14.02.2006 in Höhe von 2.761,15 € in den Prozess eingeführt. Insgesamt verlangte er erstinstanzlich 15.904,12 €.

Er hat die Ansicht vertreten, es sei keine wirksame Pauschalpreisvereinbarung zwischen ihm und der Beklagten getroffen worden. Unabhängig hiervon sei die Vereinbarung eines Pauschalhonorars wegen Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI unwirksam. Er sei insoweit berechtigt, auf der Grundlage von Kubaturen abzurechnen.

Wegen der auf der Grundlage eines Stundenlohns abgerechneten Leistungen hat er geltend gemacht, es handele sich nicht um besondere Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 4 HOAI, so dass es daher nicht einer schriftlichen Honorarvereinbarung bedürft habe.

Die Beklagte ist all dem entgegengetreten und hat die Klageabweisung und im Wege der Hilfswiderklage die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 5.184,25 € begehrt.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Pauschalvereinbarung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 HOAI unwirksam. Der Kläger habe eine Mindestsatzunterschreitung nicht dargelegt. Insbesondere sei die Abrechnung auf der Basis geschätzter anrechenbarer Kosten nicht zulässig. Der Kläger sei aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch bei einer Mindestsatzunterschreitung gehindert, sich darauf zu berufen. Im Hinblick auf die auf der Grundlage eines Stundenlohns abgerechneten Leistungen des Klägers hat die Beklagte gemeint, eine entsprechende Vereinbarung habe der schriftlichen Form bedurft, weil es sich um besondere Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 4 HOAI handele. Im Übrigen hat die Beklagte bestritten, dem Kläger schriftliche Aufträge in dem auf Stundenlohnbasis abgerechneten Umfang erteilt zu haben.

Die Beklagte hat die Verrechnung der dem Kläger etwa zustehenden Ansprüche mit Gegenansprüchen erklärt, die ursächlich durch eine vom Kläger zu verantwortende Baubehinderung eingetreten seien; sie hat sich insoweit eines Anspruches in Höhe von 9.003,50 € berühmt. Die Beklagte hat insoweit behauptet, der Kläger habe in einem Gespräch auf der Baustelle Ende November 2003 gegenüber ihrem Bauleiter, Herrn S..., erklärt, er verweigere die Herausgabe der bereits fertigen Pläne wegen bestehender Meinungsverschiedenheiten über Nachträge. Ab dem 19.01.2004 hätten dann auf der Baustelle keine Rohbauarbeiten mehr durchgeführt werden können, weil es aufgrund der fehlenden Planungsunterlagen nicht möglich gewesen sei, die Treppe, die Decke über dem Obergeschoss und die Drempel ab Obergeschoss zu betonieren. Ab dem 22.01.2004 habe die Baustelle wegen fehlender Bewehrungspläne komplett stillgestanden.

Das Landgericht – Einzelrichterin – hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 13.482,04 € nebst gestaffelten Zinsen verurteilt. Den erstinstanzlich gestellten (in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgten) Antrag der Beklagten, den Rechtsstreit auszusetzen und den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung (wegen der vorgebrachten Bedenken gegen die Vereinbarkeit der HOAI mit europarechtlichen Vorschriften) hat die Kammer zurückgewiesen.

Der von dem Kläger auf Stundenbasis abgerechnete Betrag in Höhe von brutto 2.422,08 € (= netto 2.088 €) hinsichtlich der zusätzlich zu erbringenden Leistungen gemäß den Nachträgen vom 16.10. und 17.11.2003 sei nicht berechtigt. Ein dahingehender Honoraranspruch scheitere daran, dass eine schriftliche Honorarvereinbarung nicht geschlossen worden sei und eine mündliche wegen Verstoßes gegen § 125 BGB nichtig sei. Für besondere Leistungen, die zu den Grundleistungen hinzutreten, könne nur dann ein Honorar gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 HOAI berechnet werden, wenn diese Leistungen im Verhältnis zu den Grundleistungen einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursacht und das Honorar schriftlich vereinbart worden sei, wozu der Kläger nichts substantielles vorgetragen habe.

Das Landgericht hat indessen einen Zahlungsanspruch in Höhe von 10.720,09 € aus der Schlussrechnung vom 02.06.2004 sowie in Höhe von 2.761,15 € brutto entsprechend der Ergänzung der Schlussrechnung für die Leistungsphase 3 für berechtigt erachtet. Der Kläger sei nicht an die getroffene Vereinbarung über ein Pauschalhonorar in Höhe von netto 7.543,10 € gebunden. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung sei gemäß § 4 Abs. 1 HOAI unwirksam, weil die Mindestsätze unterschritten würden und keine schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung vorgelegen habe. Der Kläger habe eine Unterschreitung der Mindestsätze durch die getroffene Pauschalvereinbarung dargelegt, wobei es nicht zu beanstanden sei, dass er bei dem Ansatz der anrechenbaren Kosten Kubaturen mit ortsüblichen Preisen geschätzt habe. Die Beklagte habe die tatsächlich angefallenen Herstellungskosten für das Bauvorhaben nicht substantiiert dargelegt. Der Kläger sei nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unschreitung der Mindestsätze zu berufen.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 6 Nr. 6 VOB greife nicht durch. Das Landgericht hat es bereits nicht als feststehend erachtet, dass der Kläger eine etwaige Behinderung der Baumaßnahme dadurch zu vertreten habe, dass er die Bewehrungspläne nicht fristgerecht fertiggestellt habe.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung anstrebt und den Antrag auf Klageabweisung der Klage weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt sie im Einzelnen vor:

Sie bestreitet ihre Passivlegitimation und meint, Anspruchsgegner des Klägers sei ihr geschäftsführender Gesellschafter. Hilfsweise vertritt sie die Auffassung, ein Vergütungsanspruch des Klägers sei deshalb nicht fällig, weil die Honorarrechnungen des Kläger nicht ordnungsgemäß seien, da nicht sie – die Beklagte – sondern ihr Geschäftsführer als Rechnungsempfänger ausgewiesen sei. Angesichts dessen könne sie die Rechnung bzw. den dort ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag nicht gegenüber den Finanzbehörden geltend machen. Äußerst hilfsweise stützt sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf ein, den Verzug hinderndes Zurückbehaltungsrecht.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei es dem Kläger verwehrt, sich auf eine Teilnichtigkeit der Pauschalhonorarabrede gemäß § 4 Abs. 1 HOAI in Verbindung mit §§ 134, 139 BGB zu berufen, da ein eklatanter Fall treuwidrigen Verhaltens durch den Kläger vorliege, wenn er sich nach Erbringen seiner Leistungen an den Pauschalhonorarvereinbarungen nicht mehr festhalten lassen wolle.

Soweit das Landgericht dem Grunde nach den Kläger zur Geltendmachung der Mindestsätze für berechtigt angesehen habe, greift die Beklagte die Höhe des dem Kläger zugesprochenen Anspruchs an. Die Interpolation durch den Kläger in seiner Schlussrechnung sei unzutreffend. Die anrechenbaren Baukosten in der Rechnung vom 02.06.2004 von 86,20 € pro Kubikmeter umbauten Raum seien unschlüssig dargelegt. Nach ihrem eigenen – der Beklagten – Vorbringen ergebe sich hinreichend, welches die anrechenbaren Baukosten gemäß der Kostenberechnung im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 1 a HOAI und welches die anrechenbaren Baukosten gemäß Kostenfeststellung im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 1 b HOAI seien. Für die Kostengruppen 3.1 und 3.5.1 sei entsprechend den Baukostenaufstellungen – die sie erstinstanzlich vorgelegt habe – von 306.775,12 € auszugehen, wovon nach § 62 Abs. 4 HOAI 55 % für die Berechnung des Tragwerksplanerhonorars und damit 168.726,32 € anrechenbar seien. Die anrechenbaren Kosten gemäß Kostenberechnung der Kostengruppen 3.2 und 3.5.2 betrügen 102.258,38 €, wovon 20 % gemäß § 62 Abs. 4 HOAI, also 20.451,68 €, in Ansatz zu bringen seien. Auf dieser Basis ergebe sich nach der Tabelle § 65 HOAI unter Zugrundelegung der Honorarzone III nach Interpolation ein Mindestsatz von 16.171,77 €.

Die Leistungsphase 3, die der Kläger in der Zusatzrechnung mit 12 % gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 3 HOAI berechnet habe, hat die Beklagte bestritten. Eine Entwurfsplanung habe der Kläger nicht erbracht. Im Übrigen sei der Kläger gehindert, die zusätzliche Rechnung geltend zu machen, da er an den Inhalt und die Höhe der einmal erteilten Schlussrechnung gebunden sei.

Zu den Leistungsphasen 4 und 5, die gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 1 b HOAI nach der Kostenfeststellung abzurechnen seien, habe sie für die Kostenfeststellung durch die Anlage B16 im Prozess hinreichend vorgetragen und die notwendigen Auskünfte erteilt. Für die Kostengruppen 3.1 und 3.5.1 ergäben sich die festgestellten Kosten hiernach in Höhe von 362.461,45 €. Die Leistungsphase 5 habe der Kläger nur zur Hälfte erbracht, so dass für die Leistungsphasen 4 und 5 insgesamt lediglich 51 % berechtigt seien. Insgesamt bestehe der Honoraranspruch des Klägers in Höhe von brutto 15.785,44 €, wovon nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 8.292,65 € noch ein Restanspruch in Höhe von 7.492,79 € verbliebe.

Die Beklagte wiederholt ihren Aufrechnungseinwand und meint, der Honoraranspruch des Klägers sei durch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.195,80 € wegen Baustillstandes und 2.192,40 € wegen Selbstvornahmeaufwandes untergegangen. Sie beanstandet die Beweiswürdigung des Landgerichts. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Landgericht davon ausgehen müssen, dass entsprechend der Aussage des Zeugen S... der Kläger die Bewehrungspläne im Januar 2004 bereits fertiggestellt habe. Es hätte demnach eine vorsätzliche pflichtwidrige Verweigerung der Leistungserbringung im Jahre 2004 nach Abruf der Leistungen am 20.01.2004 annehmen müssen. Außerdem sei die von der Beklagten dem Kläger gesetzte Frist zur Lieferung der Pläne nicht unangemessen kurz gewesen. Dies folge daraus, dass der Kläger mit Schreiben vom 21.01.2004 die Lieferung der Pläne ernsthaft und dauerhaft verweigert habe. Im Übrigen sei die Nachfrist aus dem Schreiben vom 22.01.2004 in eine angemessene Frist umzudeuten. Diese habe vier Tage betragen. Innerhalb dieser Frist und damit vor Beauftragung des Entwicklungsbüros Winkmann habe der Kläger nicht auf die Aufforderung durch die Beklagte reagiert.

Nach alledem beantragt die Beklagte, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung. Den von der Beklagten erhobenen Einwand fehlender Passivlegitimation hält der Kläger für verspätet und im Übrigen unbegründet.

Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, nach denen sich der Architekt aus Treu und Glauben nicht auf die fehlende Formwirksamkeit einer Mindestsatzunterschreitung berufen könne, lägen nicht vor.

Die Beklagte habe die anrechenbaren Kosten der Anlage B1 falsch dargestellt. Zur Kostengruppe 3.1 gehörten die Kostengruppen 3.1.1, 3.1.2 und 3.1.3. Die von der Beklagten mit der Berufung vorgelegte Anlage B1 sei zur Herstellung einer Kostengrundlage ungeeignet und falsch. Dass der Kläger bei den abgerechneten 26 % der Leistungsphase 5 tatsächlich lediglich 21 % erbracht habe, werde von der Beklagten erstmals vorgetragen, so dass sie hiermit ausgeschlossen sei. Im Übrigen sei dieses Vorbringen unerheblich, da in der Leistungsphase 5 die als fehlend bezeichneten Schalpläne sowieso nicht hätten erbracht werden müssen. Die im Übrigen behaupteten fehlenden Grundleistungen seien tatsächlich erbracht worden. Aus dem Schreiben vom 21.01.2004 ergebe sich nicht, dass der Kläger seine Leistung verweigert habe.

Mit der Anschlussberufung beantragt der Kläger, die Beklagte im Hinblick auf die ihm – dem Kläger – vom Landgericht zugesprochene Hauptforderung zu Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (statt der vom Landgericht zuerkannten 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) und in Abweichung von der landgerichtlichen Entscheidung die Beklagte weiter zu verurteilen, 2.422,08 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Zu Unrecht habe das Landgericht den Honoraranspruch für Änderungsleistungen gemäß dem Nachtrag 1 vom 16.10.2003 und dem Nachtrag 2 vom 17.11.2003 abgelehnt.

Das von der Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht hat der Kläger als verspätet angesehen, gleichwohl eine neu adressierte Schlussrechnung erstellt.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat im Ergebnis nur in einem geringen Umfang Erfolg (§ 513 ZPO); sie führt zu einer Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung lediglich in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang; die – zulässige - Anschlussberufung des Klägers ist – abseits von der auf 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu erhöhenden Verzugszinsforderung - unbegründet.

I) Berufung der Beklagten

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist das bürgerliche Recht in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB.

Das Landgericht hat dem Kläger einen Resthonoraranspruch in Höhe von insgesamt 13.482,04 € zugesprochen und die Beklagte in dieser Höhe verurteilt. Von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche hat das Landgericht verneint. Die Angriffe der Berufung hiergegen haben nur zu einem geringen Teil Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung aufgezeigt (§ 546 ZPO). Auf der Grundlage der vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen geht der Senat – abweichend vom Landgericht – von einem berechtigten Resthonoraranspruch des Kläger in Höhe von 12.132,56 € aus; die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche bestehen nur in Höhe von 1.650,-- €, so dass der Kläger letztlich 10.482,56 € verlangen kann.

1. Passivlegitimation der Beklagten

Nachdem sie erstinstanzlich einen auf der Grundlage eines zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrages bestehenden Honoraranspruch gemäß §§ 631 BGB, 8 Abs. 1 HOAI des Klägers dem Grunde nach nicht in Frage gestellt hat, erhebt die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmalig den Einwand fehlender Passivlegitimation, behauptet also, nicht sie, sondern der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten P... T..., sei Vertragspartner und damit Anspruchsgegner des Klägers. Mit diesem neuen Verteidigungsvorbringen kann die Beklagte in der Berufungsinstanz gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden, da sie entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO keinerlei Tatsachen vorgetragen hat, aufgrund derer das tatsächliche Vorbringen hierzu gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vom Senat zuzulassen wäre.

Im Übrigen ist dieser Einwand auch unbegründet. Es bestehen unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsbegründung keinerlei Zweifel daran, dass der streitgegenständliche Architektenvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu Stande gekommen ist. Das Schreiben vom 08.01.2003 (GA 9 – K 1), mit dem der Kläger zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurde, hat zwar der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten P... T... unterschrieben, Dies geschah indessen auf dem Briefkopf der Beklagten. Insbesondere die Fußzeile dieses Schreibens weist eindeutig darauf hin, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter der Beklagten handelte. Dass der Kläger dies auch so verstanden hat, zeigt sich auch an dessen, das erbetene Honorarangebot enthaltende Schreiben vom 21.01.2003 (K2 – GA 10), das an die Beklagte und nicht an P... T... persönlich gerichtet ist. Auch das Auftragsschreiben vom 10.02.2003 (Ga 11 – K 3) lief unter dem Briefkopf der Beklagten und mit der die Firma, Adresse, Telefon- und Faxnummer der Beklagten enthaltenden Fußzeile. Irgendwelche Hinweise darauf, dass entgegen der sich aus diesen Umständen naheliegenden Erwartung nicht die Beklagte, sondern ihr geschäftsführender Gesellschafter Auftraggeber sein sollte, dieser also nicht im Namen der Beklagten, sondern im eigenen Namen handeln wolle, enthält das Schreiben vom 10.02.2003 nicht.

2. Soweit die Beklagte mit Blick darauf, dass in den streitgegenständlichen Rechnungen des Klägers vom 02.0.2004 und vom 14.02.2006 nicht die Beklagte, sondern deren Geschäftsführer als Rechnungsempfänger in der Adresszeile benannt ist, meint, die Honorarforderungen seien nicht fällig, und sich hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, dringt sie hiermit nicht durch.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten, der rechtshängige Anspruch sei erst am 08.02.2008, dem Zugang des klägerischen, die neuen Rechnungen enthaltenden Schriftsatz fällig geworden, nachdem der Kläger neue, eindeutig an die Beklagte adressierte Rechnungen vorgelegt hat, war der Honoraranspruch des Klägers mit Vorlage der nach § 8 HOAI prüffähigen Schlussrechnungen unabhängig davon fällig, ob diese Schlussrechnungen wegen der nicht eindeutig die Beklagte als Rechnungsempfänger ausweisenden Adresszeile zur Vorlage gegenüber den Finanzbehörden nicht zur Geltendmachung des Vorsteuerabzuges nicht geeignet war.

Zwar hat die Beklagte einen sich aus vertraglichen Nebenpflichten in Verbindung mit § 14 Abs. 1 UStG ergebenden Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung mit den Bestandteilen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 UStG, das heißt sie kann eine Rechnung verlangen, die Voraussetzung für die Geltendmachung des Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG gegenüber den Finanzbehörden ist (OLG München, Beschluss vom 25.09.1987, 7 W 2791/87, NJW 1988, 270; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.11.1988, VII ZR 137/87, BauR 1989, 83f). Zu den Fälligkeitsvoraussetzungen für einen Honoraranspruch des Architekten bzw. des Ingenieurs nach § 8 HOAI gehört eine solche, steuerrechtlichen Vorgaben genügende Schlussrechnung indessen nicht. § 8 Abs. 1 HOAI verlangt für die Fälligkeit des Honoraranspruchs neben der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung durch den Architekten oder Ingenieur die Überreichung einer prüffähigen Schlussrechnung. Dass der Kläger mit den Rechnungen vom 02.06.2004 und 14.02.2006 gegenüber der Beklagten oder nicht gegenüber deren Geschäftsführer persönlich trotz der insoweit nicht korrekten Adressierung die von ihm erbrachten Leistungen endgültig abrechnen wollte, bedarf keiner eingehenden Begründung. Eine aus steuerrechtlichen Gesichtspunkten ggfls unzureichende, da nicht eindeutig den Auftraggeber bezeichnende Schlussrechnung hat mit deren Prüffähigkeit nach § 8 Abs. 1 HOAI nichts zu tun.

b) Wegen des ihr zustehenden Anspruchs auf Ausstellung einer sie – die Beklagte – eindeutig als Rechnungsempfänger ausweisenden Rechnung, stand der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu (OLG München, Beschluss vom 25.09.1987, 7 W 2791/87, NJW 1988, 270). Der Anspruch ist durch die Erstellung der korrigierten Schlussrechnungen seitens des Klägers erloschen (§ 362 BGB), ein Zurückbehaltungsrecht damit wieder entfallen.

3. Der Kläger ist bei der Berechnung seiner Leistungen nicht an die mit der Beklagten getroffenen, aber formunwirksame Honorarvereinbarung gebunden.

Die Beklagte greift die vom Landgericht vertretene Auffassung, dass die zwischen den Parteien durch die oben erwähnten Schreiben zustande gekommene Honorarvereinbarung über ein Pauschalhonorar in Höhe von netto 7543,10 € wegen Mindestsatzunterschreitung und Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung gemäß § 4 Abs. 1 HOAI unwirksam ist, ausdrücklich nicht an (GA 364, 367). Sie beanstandet indessen, das Landgericht habe nicht ausreichend beachtet, dass aus Treu und Glauben der Kläger an die Honorarvereinbarung gebunden gewesen sei und ihm eine – wie mit Schreiben vom 02.06.2004 (K 4 – GA 12) erfolgt – Abrechnung nach Mindestsätzen deshalb verwehrt sei. Die dem entgegenstehende Wertung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.

Nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 22.05.1997 (VII ZR 290/95 – NJW 1997, 2329, 2331 unter 2. a) = BauR 1997, 677 = BGHZ 136, 1ff = IBR 1997, 288 mit Anmerkung Schulze-Hagen) verhält sich der Architekt widersprüchlich, wenn er trotz einer mit dem Vertragspartner getroffenen Honorarvereinbarung, die die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, später nach den Mindestsätzen abrechnen will. Dieses widersprüchliche Verhalten steht einem Geltendmachen der Mindestsätze nach Treu und Glauben entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und – als zusätzliche Voraussetzung – wenn er sich auf die Gültigkeit der Honorarvereinbarung in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 04.09.2003, 7 U 103/03, BauR 2004, 526 = IBR 2003, 611 mit Anm. Eich; KG, Urteil vom 07.07.2005, 4 U 113/04, IBR 2006, 624 mit Anm. Knipp; OLG Hamburg, Beschluss vom 10.03.2004, 11 W 4/03, IBR 2004, 258 m. Anm. Hufer; OLG Köln, Urteil vom 12.12.2006, 3 U 191/05, NZBau 2007, 725; OLG Köln Urteil vom 17.11.2004, 11 U 53/04, NZBau 2005, 467, zuletzt OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, Urteil vom 05.06.2007, 21 U 240/06, NJOZ 2007, 4898ff; sowie Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 12. Teil. Rz. 276ff). Von einer solchen Fallkonstellation kann auf der Grundlage des Vorbringens der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten nicht ausgegangen werden.

Es bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, dass ein widersprüchliches Verhalten des Klägers im Sinne der o.a. Rechtsprechung vorliegt. Widersprüchliches Verhalten entfällt nämlich dann, wenn der Architekt sich wegen nachträglicher Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse von einer Pauschalhonorarvereinbarung lösen will, wofür der Architekt darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12.12.2006, 3 U 191/05, NZBau 2007, 725). Der Kläger hat in der Klagebegründung (GA 4) Planungsänderungen durch die Beklagte aufgeführt, die zu einer Änderung seiner Leistungen führte und damit zu einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die dem Verdikt des widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehen könnten.

Ob diese Umstände bereits einer Bindung des Klägers an die unwirksame Honorarvereinbarung nach § 242 BGB entgegenstehen, braucht nicht vertieft werden. Denn anerkanntermaßen genießen regelmäßig die professionellen Auftraggeber, denen der zwingende Mindestpreischarakter der HOAI bekannt sein muss, keinen Schutz (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 04.09.2003, 7 U 103/03, BauR 2004, 526 = IBR 2003, 611 mit Anm. Eich; OLG Köln Urteil vom 17.11.2004, 11 U 53/04, NZBau 2005, 467; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 12. Teil. Rz. 279; a.A. in den besonderen Konstellation, in denen der Subplaner trotz mit dem Hauptplaner vereinbarter Honorarvergütung eine Abrechnung nach Mindestsätzen verlangt teilweise die obergerichtliche Rechtsprechung OLG Stuttgart, Urteil vom 23.04.2003 - 14 U 42/02 = IBR 2003, 364 m. ab. Anm. Werner; ebenso OLG Nürnberg, Urteil vom 15.06.2001 - 6 U 429/00 - NJW-RR 2003, 1326 = NZBau 2003, 686 = IBR 2001, 495 mit abl. Anm. Eich und OLG Köln NZBau 2003, 43; anders OLG Koblenz, Urteil vom 07.09.2004, 3 U 1235/02, IBR 2006, 35 mit Anm. Bormann). Daran, dass die Beklagte als HOAI-kundige Auftraggeberin anzusehen ist, der der Mindestpreischarakter der HOAI bewusst sein muss, besteht kein Zweifel, wobei es ohne Belang ist, ob die Beklagte lediglich ein "normales" Bauunternehmer ist oder als Bauträger im Baugewerbe tätig ist. Jedenfalls ist die Beklagte im baurechtlichen Bereich erkennbar erfahren und verdient damit nicht den Schutz der Grundsätze der Bindung an eine unwirksame Honorarvereinbarung.

Schließlich ist nicht erkennbar, dass sich die Beklagte auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung in schützwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann. Sie trägt nicht vor, im Vertrauen auf das Pauschalhonorar, ihre Dispositionen getroffen zu haben. Sie hat in der Klageerwiderung nur pauschal angeführt KE 11 = GA 52, sie habe die Honorarpauschale in ihr Kostenbudget eingestellt. Dies reicht indessen nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, Urteil vom 05.06.2007, 21 U 240/06, NJOZ 2007, 4898, 4901; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rdnr. 721). Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, sie hätte bei der Verpflichtung zur Zahlung der Mindestsätze von einer Verwirklichung des Bauvorhabens Abstand genommen.

4. Die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung hat zur Folge, dass der Kläger grundsätzlich nach den Mindestsätzen der HOAI abrechnen kann (vgl. BGH, NJW 1998, 2672, 2673; NZBau 2004, 159; Werner-Pastor, a.a.O. Rz. 716). Auf der Grundlage der Honorarparameter der HOAI ergibt sich, dass dem Kläger für die von ihm erbrachten Leistungen der Tragwerksplanung, des Wärmeschutzes und der Bauakustik, unter Hinzurechnung der Nebenkosten nach Abzug bereits erfolgter Zahlungen ein Resthonoraranspruch in Höhe von 12.132,56 € zusteht.

5. Im Einzelnen errechnet sich der Honoraranspruch des Klägers für die Tragwerksplanung wie folgt:

a) anrechenbare Kosten:

Hinsichtlich der von dem Kläger für die Leistungsphasen 1-3 erbrachten Leistungen ist der Honoraranspruch auf der Grundlage anrechenbarer Kosten in Höhe von 222.241 € zu errechnen, was zu einem Vollhonorar von 18.378,34 € führt. Währenddessen sind für die Berechnung des Honorars für die Leistungsphasen 4 und 5 von anrechenbaren Kosten in Höhe von 222.321,09 € heranzuziehen, woraus sich ein Vollhonorar in Höhe von 18.384,26 € ergibt.

aa) Auf welche Art die anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung bei der Tragwerksplanung zu ermitteln sind, folgt aus § 62 Abs. 2 HOAI. Nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 HOAI sind bei Gebäuden und zugehörigen baulichen Anlagen differenziert nach den abzurechnenden Leistungsphasen auf verschiedene Kostenermittlungsarten nach DIN 276 (1981) abzustellen: Für die Leistungsphasen 1 – 3 sind die anrechenbaren Kosten nach der Kostenberechnung, solange diese nicht vorliegt nach der Kostenschätzung und für die Leistungsphasen 4 bis 6 sind die anrechenbaren Kosten nach der Kostenfeststellung, solange diese nicht vorliegt, nach dem Kostenanschlag maßgeblich.

Diesen Anforderungen genügt die der Rechnung des Klägers zugrunde gelegte Kostenermittlung, die sich als Produkt des Rauminhalts des geplanten Baukörpers (2578 m³) und den durchschnittlichen Baukosten pro m³ umbauten Raumes von 86,20 € netto darstellt nicht. Dennoch ist dem Landgericht zu folgen, dass die auf diese Weise ermittelten Baukosten nach den vorliegenden Besonderheiten des Streitfalls zur schlüssigen Darlegung der anrechenbaren Kosten und zwar sowohl zur Berechnung des Honorars für die Leistungsphase 1 bis 3 also auch für die Leistungsphase 4 und 5 ausreichten. Welche konkreten Anforderungen der Architekt/Ingenieur bei Aufbau und konkreter Gestaltung des Honorarschlussrechnung zu erfüllen hat, um diese prüffähig im Sinne des § 8 Abs. 1, ebenso § 62 HOAI zu machen, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH von den Umständen des Einzelfalles, hierbei insbesondere von dem Informationsinteresse des Auftraggebers und den Erkenntnismöglichkeiten des Auftragnehmers ab. In den Fällen, in denen der Architekt/Ingenieur die anrechenbaren Kosten nicht oder nicht vollständig darlegen kann, weil er selbst nicht im Besitz der dafür erforderlichen Unterlagen ist und der Auftraggeber ihm vertragswidrig die erforderlichen Auskünfte und/oder die Herausgabe der Unterlagen verweigert, genügt der Architekt seiner Darlegungslast, wenn er aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen und Informationen den Anteil der anrechenbaren Kosten sorgfältig schätzt (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1994, VII ZR 217/93, NJW 1995, 399, 401; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.1999, 22 U 248/98, NJW-RR 1999, 1694, 1695; OLG Celle, Urteil vom 18.04.2007, 14 U 87/06, NZBau 2007, 794, 795). Diese Erwägungen gelten insbesondere für die hier einschlägigen Leistungen des Tragwerkplaners. Dem Kläger waren aus seiner Tätigkeit als Tragwerksplaner die Grundlagen für das Erstellen der Kostenberechnung bzw. der Kostenfeststellung nicht bekannt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.1999, 22 U 248/98, NJW-RR 1999, 1694, 1695). Vor der Berechnung seines Honorars von dem Bauherrn kann der Architekt bzw. Ingenieur in solchen Fällen Auskunft über die Herstellungskosten und alle weiteren für die Kostenermittlung benötigten Daten verlangen. Diesen Weg muss der Architekt jedoch nicht beschreiten, vielmehr kann er auch aufgrund von Schätzwerten sogleich Leistungsklage erheben (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1994, VII ZR 217/93, NJW 1995, 399, 401; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.1999, 22 U 248/98, NJW-RR 1999, 1694, 1695; OLG Celle, Urteil vom 18.04.2007, 14 U 87/06, NZBau 2007, 794, 795). Der Auftraggeber kann in derartigen Fällen die Schätzung des Architekten im Prozess nur widerlegen, wenn er seinerseits die tatsächlichen Kosten angibt und sie durch Vorlage der Schlussrechnungen der Bauunternehmer belegt (OLG Celle, Urteil vom 18.04.2007, 14 U 87/06, NZBau 2007, 794, 795).

Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass die Kammer die von der Beklagten erstinstanzlich vorgetragenen Herstellungskosten und vorgelegten Aufstellungen als nicht hinreichend substantiiert bewertet hat und einen ausreichenden Beleg hierin nicht gesehen hat.

Zweitinstanzlich hat die Beklagte ihr Vorbringen konkretisiert und ergänzend vorgetragen. Unter Verweis auf die Kostenberechnung ihrer Architekten B 1 = GA 382 behauptet die Beklagte, die nach § 62 Abs. 4 HOAI angeführten Kosten der Baukonstruktionen und besonderen Baukonstruktionen gemäß DIN 276 Kostengruppe 3.1 und 3.5.1 betrügen insgesamt 600.267 DM = 306.911,64 € und die a.a.O. angeführten Kosten der Installationen und besonderen Installationen (DIN 276 Kostengruppen 3.2 und 3.5.2) insgesamt 200.089 DM = 102.303,88 €. Für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten seien gemäß § 62 Abs. 4 HOAI von der erstgenannten Kostengruppen 55 %, also 168.801,40 € und von der zweitgenannten Kostengruppe 20%, also 20.460,78 € heranzuziehen. Insgesamt beliefen sich hiernach die anrechenbaren Kosten, die für die Honorarermittlung maßgeblich seien auf 189.262,18 €. Die von der Beklagten vorgelegte Kostenberechnung stellt zwar grundsätzlich einen tauglichen Sachvortrag für die Höhe der im Rahmen der Honorarermittlung zu bestimmenden anrechenbaren Kosten dar, da sie nach der Kostenermittlungsart der Kostenberechnung gemäß dem Musterformular der DIN 276 Teil 3 Seite 9 vorgenommen ist. Dennoch kann nicht auf diese Kostenberechnung zurückgegriffen werden, so dass es bei den auf einer Kubatur gründenden Kostenberechnung des Klägers jedenfalls hinsichtlich der Leistungsphasen 1 – 3 zu verbleiben hat. Der Kläger, der die Richtigkeit dieser Kostenberechnung nicht grundsätzlich in Frage gestellt hat, weist nämlich zutreffend darauf hin, dass diese Kostenberechnung B 1 der Beklagten unvollständig ist, da die Kostengruppe 3.5.1 Besondere Baukonstruktionen sowie die Kostengruppe 3.5.2 Besondere Installation nicht enthalten sind, die hierin ausgewiesenen Kosten dementsprechend nicht berücksichtigt und nicht dargestellt wurden. Dies hat zur Folge, dass die Beklagte der nach den obigen Maßstäben sie treffenden Darlegungslast nicht genügt hat, sie also die auf einer zulässigen Schätzung des Kläger beruhenden Angaben zu den anrechenbaren Kosten nicht widerlegt hat.

bb) Maßgebliche Kostenermittlungsart bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 4 und 5 ist gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 1 b HOAI die Kostenfeststellung entsprechend DIN 276 (1981). Ob die erstinstanzlich von der Beklagten vorgelegte Aufstellung B 16 – GA 164ff aus den vom Landgericht dargelegten Gründen nicht ausreichend war, damit die Beklagte ihrer Darlegungslast nachkommt, kann offen bleiben. In der Berufungsinstanz (GA 373) listet die Beklagte konkret im einzelnen die Baukosten auf, die den Kostengruppen 3.1. (Baukonstruktion) und 3.5.1 (besondere Baukonstruktion) zuzuordnen sind und gelangt hierbei zu einem Gesamtkostenbetrag von 382.461,45 € und bei den Kostengruppen 3.2 und 3.5.2 zu einem Gesamtkostenbetrag von 59.836,41 €. Unter Heranziehung der Vomhundertsätze des § 62 Abs. 4 HOAI ergeben sich folgende für die Leistungsphasen 4 und 5 maßgeblichen anrechenbaren Kosten:

382.461,45 € X 55%= 210.353,78 €

59.836,41 € x 20% 11.967,29 €

insgesamt 222.321,09 €

Diese Kostenansätze werden von dem Kläger nicht in Zweifel gezogen (GA 400).

Bei Ansatz dieser anrechenbaren Kosten und der sonstigen Honorarberechnungsparameter ergibt sich nach Interpolation auf Grundlage der Honorartafel ein Vollhonorar von 18.384,26 €.

b) Für die einzelnen Leistungsphasen sind folgende Vomhundertsätze in Ansatz zu bringenden

aa) Für die Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) sind nach der Tabelle gemäß § 64 HOAI 3 % vorgesehen und so auch von dem Kläger in der Rechnung eingestellt worden. Für die Leistungsphase 2 (Vorplanung), die nach der Tabelle mit einem Vomhundertsatz von 10 % honoriert wird, werden von dem Kläger in der Schlussrechnung nur 7% berechnet werden.

bb) Dem Kläger stehen für die von ihm im Rahmen der Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) erbrachten Leistungen nach der Tabelle gemäß § 64 HOAI 12% des Vollhonorars zu. Die Leistungsphase 3 hatte der Kläger ursprünglich nicht in der Schlussrechnung vom 02.06.2004 eingestellt. Erst im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger mit Nachtragsrechnung vom 14.02.2006 ein Honorar für die Leistungsphase 3 mit 12% geltend gemacht. Die Beklagte bestreitet in der Berufung erstmalig (GA 371), dass der Kläger überhaupt Leistungen der Entwurfsplanung erbracht hat. Dieses neue Verteidigungsvorbringen ist unbeachtlich, da verspätet; die Beklagte hatte in der ersten Instanz nicht bestritten, dass der Kläger die Leistungen der Leistungsphase 3 erbracht hat, so dass in Ermangelung in der Berufungsschrift gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO vorgetragener Tatsachen zu einem der Zulassungstatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO dieses bestreitende Vorbringen vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist.

Ungeachtet dessen ist das Bestreiten in der Sache unerheblich, da hier ein Anschein für die Durchführung auch dieser zur Leistungsphase 3 gehörenden Leistungen besteht. Hintergrund ist, dass der Kläger unstreitig auch mit der Genehmigungsplanung beauftragt worden ist. Der Tragwerksplaner, der die Genehmigungsplanung (Grundleistung nach § 64 Abs. 3 Nr. 4 HOAI) erbracht hat, muss sich auch mit der Grundlagenermittlung (Grundleistung der Phase 1), der Vorplanung (Grundleistung d. der Phase 3) und der Entwurfsplanung (Grundleistung der Phase 3) befasst haben, weil dies notwendig vorausgehende Entwicklungsschritte sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.1999, 22 U 248/98, NJW-RR 1999, 1695 mw.N. = IBR 2000, 1999, 426).

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dem Kläger sei es nach den Grundsätzen der Bindung des Architekten an seine Honorarschlussrechnung verwehrt, nachträglich eine Nachtragsrechnung geltend zu machen, dringt sie hiermit nicht durch. Dies käme allenfalls unter den selben – oben aufgezeigten - Voraussetzungen in Betracht, unter denen der Architekt an eine formunwirksame Honorarvereinbarung trotz Mindestsatzunterschreitung gebunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, Urteil vom 05.06.2007, 21 U 240/06, NJOZ 2007, 4898). Wie oben bereits dargelegt, sind in mehrfacher Hinsicht diese Voraussetzungen im vorliegenden Streitfall nicht erfüllt.

dd) Nach der Tabelle des § 64 Abs. 1 HOAI werden die Grundleistungen der Leistungsphase 4 mit 30 % bewertet, die der Kläger auch in seiner Rechnung eingestellt hat. Einwände hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben.

ee) Nach der Tabelle des § 64 Abs. 1 HOAI sind für die Leistungsphase 5 bei Erbringung sämtlicher Grundleistungen dieser Leistungsphase 40% des Vollhonorars in Ansatz zu bringen, bzw. gemäß § 64 Abs. 2 Nr. 1 HOAI im Stahlbetonbau 26%, sofern keine Schalpläne – wie hier - in Auftrag gegeben werden. Genau diese 26% hat der Kläger in seiner Honorarrechnung im Ergebnis zu Recht geltend gemacht.

Während der Kläger behauptet, letztlich seien sämtliche Planungsunterlagen, damit auch die erforderlichen Bewehrungspläne von ihm gefertigt und der Beklagten zur Verfügung gestellt worden (GA 120, 5), es sei auch nur nach seinen Plänen gebaut worden, wendet die Beklagte ein (Berufungsbegründung Seite 13 = GA 375) die Leistungsphase 5 sei nur zur Hälfte erbracht, die Schalpläne seien nicht erbracht worden. Es fehlten weitere näher aufgeführte Planunterlagen, so dass letztlich für die Leistungsphase 5 nur ein Prozentsatz von 21% berechtigt sei. Der Kläger hält diesen Vortrag für verspätet (GA 400); im übrigen auch unbeachtlich, da zum einen die als fehlend bezeichneten Schalpläne nicht geschuldet gewesen seien und zum anderen die sonstigen monierten Grundleistungen tatsächlich erbracht worden seien, was erstinstanzlich nicht hinreichend substantiiert bestritten worden sei. An dieser Stelle kann es für die Ermittlung des Honoraranspruchs offen bleiben, ob entsprechend dem Beklagtenvorbringen der Kläger geschuldete Pläne nicht erstellt hat. Selbst wenn der Kläger die fehlenden Pläne nicht geliefert haben sollte, folgt hieraus nicht automatisch eine Minderung des Honoraranspruches.

Nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.06.2004, VII ZR 259/02, BGHZ 159, 376f = NJW 2004, 2588 = BauR 2004, 1640 entfällt der Honoraranspruch des Architekten bei teilweise nicht erbrachter vertraglich geschuldeter Leistung nur dann, wenn der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erfüllt ist, die den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsieht. Die HOAI als solche bietet keine Grundlage dafür, das Honorar des Architekten zu kürzen, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder teilweise nicht erbracht hat. Der Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung des Architekten ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine an den Leistungsphasen orientierte vertragliche Vereinbarung begründet im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk mangelhaft. Ein Anspruch auf Minderung des Honorars bei nicht erfüllten Teilleistungen/Arbeitsschritten gemäß §§ 634 Nr. 3, 638, 323 BGB setzt hiernach voraus, dass der Auftraggeber dem Architekten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (vgl. auch BGH Urteil vom 11.11.2004, VII ZR 128/03 NZBau 2005, 158, 161). Nach diesen Grundsätzen kommt eine Reduzierung des Honorars des Klägers nicht in Betracht; denn die Beklagte macht im Grunde keine Minderung des Vergütungsanspruchs des Klägers wegen der nach seiner Behauptung vom Kläger nicht gelieferten Pläne geltend, sondern hält dem Honoraranspruch mit der Begründung, sie habe die von dem Kläger nicht zur Verfügung gestellten Pläne durch Dritte, nämlich durch das Ingenieurbüro Z... fertigen lassen müssen, aufrechnungsweise einen Anspruch auf Erstattung der ihr hierdurch entstandenen Ersatzvornahmekosten gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB entgegen. Die Beklagte kann nicht gleichzeitig mit dem selben Vorbringen, der Kläger habe die geschuldeten Leistungen nicht ordnungsgemäß erbracht, eine Reduzierung des Vomhundertsatzes erreichen.

c) Zusammenfassend ergibt sich aus all dem für den Honoraranspruch des Klägers für die von ihm erbrachten Tragwerksplanungen:

aa) Auf der Grundlage der von dem Kläger nach den obigen Ausführungen zu Recht seiner Rechnung zu Grunde gelegten anrechenbaren Kosten für die Ermittlung des Honorars der Leistungsphasen 1- 3 von 222.241 € ergibt sich bei Ansatz der – unstreitigen - Honorarzone III durch Interpolation der Honorartafel zu § 65 Abs. 1 HOAI gemäß § 5 a HOAI für diese Leistungsphasen ein Vollhonorar von 18.378,34 € und damit bei weiterem Ansatz von 22 % des Vollhonorars ein Betrag von 4.043,23 €.

bb) Aus den oben dargelegten Gründen ist für die Ermittlung des Honorars für die Leistungsphasen 4 und 5 von der nicht hinreichend bestrittenen Kostenfeststellung der Beklagten in Höhe von 222.321,09 € und damit von einem Vollhonorar von 18.384,26 € auszugehen, so dass anfielen:

- bei Leistungsphase 4 (30% des Vollhonorars) 5.515,27 €

- bei Leistungsphase 5 (26% des Vollhonorars) 4.779,90 €.

Insgesamt kann der Kläger mithin für die Tragwerksplanung 14.338,40 € verlangen.

6. Wärmeschutz gemäß § 78 HOAI

a) In der Rechnung vom 02.06.2004 hat der Kläger für die Leistungsphase 1-4 die in der Tabelle des § 78 Abs. 1 HOAI angeführten 100%, also das Vollhonorar geltend gemacht. Als anrechenbare Kosten hat er die bereits oben erwähnten geschätzten Rohbaukosten multipliziert mit dem Faktor 2 herangezogen und ist damit von 444.483 € ausgegangen. Nach diesen Parameter hat der Kläger sich dann auf der Grundlage der Honorartafel zu § 78 Abs. 3 HOAI bei zutreffender Interpolation ein Vollhonorar von 947,74 € errechnet.

b) Nach § 78 Abs. 2 HOAI richtet sich das Honorar nach den anrechenbaren Kosten des Gebäudes gemäß § 10 HOAI. Auf der Grundlage der von der Beklagten angegebenen und von dem Kläger nicht substantiiert angegriffenen anrechenbaren Kosten in Höhe von insgesamt 442.297,86 € (382.461,45 € + 59.836,41 €) folgt aus der

Honorartabelle bei entsprechender Interpolation und unter Ansatz der Honorarzone III ein Vollhonorar im Mindestsatz von

945,29 €.

7. Bauakustik § 81 HOAI

a) Der Kläger hat für die von ihm erbrachten Leistungen der Schallschutzplanung ein Honorar von 1.204,10 € geltend gemacht. Er ist zu diesem Betrag auf der Grundlage von – wie oben bei der Tragwerksplanung nach der Kubatur geschätzten -anrechenbaren Kosten in Höhe von 222.241 €, der Honorarzone I, einem Ansatz von 75% des Vollhonorars im Mindestsatz in Höhe von 1.605 € gelangt. Hierbei ist dem Kläger indes ein Rechenfehler unterlaufen. 75% von 1.605,-- € betragen 1.203,75 €. Die Beklagte hat in ihrer Gegenrechnung (Ga 375) lediglich einen Betrag von 722,46 € zugebilligt.

b) Wegen der Bestimmung der bei der Honorarberechnung entsprechend der Honorartafel des § 83 Abs. 1 HOAI in Ansatz zu bringenden anrechenbaren Kosten ist § 86 Abs. 3 HOAI heranzuziehen. Hiernach sind die anrechenbaren Kosten die Kosten für die Baukonstruktionen, geteilt durch den Bruttorauminhalt des Gebäudes und multipliziert mit dem Rauminhalt des betreffenden Innenraumes, sowie die Kosten für betriebliche Einbauten, Möbel und Textilien (DIN 276, Kostengruppen 3.4, 4.2 und 4.3) des betreffenden Innenraumes.

Zu den letztgenannten Faktoren für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten bei der Berechnung des Honorars fehlt es an konkreten Angaben der nach den obigen Ausführungen darlegungspflichtigen Beklagten. Dementsprechend hat es bei den geschätzten anrechenbaren Kosten des Klägers zu bleiben, so dass der o.g. Wert von

1.203,75 €

in Ansatz zu bringen ist.

8. Nebenkosten § 7 HOAI

Die Nebenkosten hat der Kläger mangels schriftlicher Vereinbarung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 HOAI in seiner Schlussrechnung vom 02.06.2004 konkret aufgeführt und ist zu einem Gesamtbetrag von

1.120,50 €

gelangt. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung diesen Betrag ausdrücklich akzeptiert (Ga 375).

9. Honorarzusammenstellung

Nach alledem errechnet sich der Vergütungsanspruch des Klägers wie folgt.

Tragwerksplanung	14.338,40 €
Wärmeschutz	945,29 €
Bauakustik	1.203,75 €
Nebenkosten	1.120,50 €
Gesamtnettobetrag	17.607,94 €
Zzgl. 16 % MwSt	2.817,27 €
Gesamtbruttobetrag	20.419,17 €
Abzüglich geleiteter Abschlagszahlungen	8.292,65 €
Verbleibt Restvergütungsanspruch	12.132,56 €

II. Dieser Honoraranspruch ist auf Grund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung in Höhe von 1.650,-- € erloschen (§ 389 BGB), so dass ein Restanspruch von 10.482,56 € verbleibt. Im Übrigen geht die Aufrechnungserklärung der Beklagten mangels Bestehen einer – weitergehenden – Aufrechnungsforderung ins Leere.

1. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung gegen den Honoraranspruch die Aufrechnung mit ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Gegenansprüchen auf Ersatz des Verzugsschadens und von Ersatzvornahmekosten entsprechend der Schadensaufstellung Seite 11 der Klageerwiderung = GA 52 in Höhe von insgesamt 9.003,00 € erklärt. Sie begründet ihr Aufrechnungsforderung damit, dass der Kläger die von ihm geschuldeten Bewehrungspläne trotz entsprechender Aufforderung nicht geliefert habe und es wegen der nicht zur Verfügung stehenden Bewehrungspläne zu einem Baustillstand seit dem 19.01.2004 bis zum 04.02.2004, also von insgesamt 15 Tagen gekommen ist. Den ihr hierdurch angeblich entstandenen Baustillstandschaden beziffert die Beklagte mit 6.195,80 €. Zusätzlich beansprucht die Beklagte noch Ersatz der Kosten, die ihr durch Beauftragung eines anderen Statikers, der die fehlenden Bewehrungspläne erstellt habe, entstanden seien. Diese hat die Beklagte zunächst erstinstanzlich mit 2.807,20 € beziffert und in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf die Rechnung des Ingenieurbüros Z... vom 05.02.2004 (Ga 102) auf 2.192,40 € reduziert. Berechtigt ist lediglich ein Ersatzvornahmeerstattungsanspruch in Höhe von 1.650,-- € gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB.

a) Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 2.192,40 € für die Beauftragung des Ingenieurbüros Z... mit der Erstellung von noch fehlenden Bewehrungsplänen ist der Selbstvornahmeerstattungsanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Die von dem Kläger erbrachte Leistung war wegen Fehlens der geschuldeten Bewehrungspläne unvollständig und damit nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen aus der Entscheidung des BGH vom 24.06.2004 mangelhaft. Der Kläger ist seiner Verpflichtung nicht innerhalb einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung nachgekommen, so dass die Beklagte nach Ablauf dieser angemessenen Frist berechtigt war, zur Selbstvornahme zu schreiten (§ 637 Abs. 1 BGB).

Mit Schreiben vom 20.01.2004 (GA 66) hat die Beklagte den Kläger aufgefordert, unverzüglich die Bewehrungspläne Decke I. OG, Drempel 1. OG, Decke DG und Treppen zur Verfügung zu stellen. In dem weiteren Schreiben vom 22.01.2004 (Ga 67) hat sie diese Aufforderung wiederholt und dem Kläger eine Frist bis zum folgenden Tag, dem 23.01.2004 gesetzt. Mit zutreffenden Erwägungen ist das Landgericht davon ausgegangen, das diese Fristsetzung nur dann angemessen gewesen wäre, wenn der Kläger die angeforderten Bewehrungspläne zum Zeitpunkt der Aufforderung schon fertig gestellt hatte, was der Kläger bestritten hatte und mit Schreiben vom 22.01.2004 (Ga 80) gegenüber der Beklagten mitgeteilt hatte. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, der Kläger habe gegenüber dem Zeugen S..., Bauleiter der Beklagten für das in Rede stehende Bauvorhaben, im Rahmen eines Telefonats Ende November/Anfang Dezember 2003 erklärt, die Bewehrungspläne schon seit November fertig zu haben und diese wegen Divergenzen zwischen den Parteien über die Zahlungspflicht hinsichtlich der gestellten Nachtragsforderungen zurückzuhalten. Das Landgericht hat auch nach Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen S... (siehe Sitzungsprotokoll vom 12.03.2007 Seite 3f = GA 305f) und Anhörung des Klägers (Sitzungsprotokoll Seite 10 = GA 312) nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Kläger die fraglichen Bewehrungspläne zum Zeitpunkt der Aufforderung bereits fertiggestellt hatte und sich lediglich geweigert hatte, diese herauszugeben. Die Angriffe der Beklagten gegen diese Beweiswürdigung (Berufungsbegründung Seite 15 = GA 377) geben dem Senat keine Veranlassung, erneut Feststellungen zu dieser strittigen Frage zu erheben, da sie keine konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dass das Landgericht aus den im Urteil nachvollziehbar dargelegten Beweiswürdigungserwägungen zu einem non-liquet gelangt ist, ist nicht zu beanstanden.

Es bleibt also zunächst bei der Bewertung, dass die mit Schreiben vom 22.01.2004 gesetzte Frist nicht angemessen, sondern zu kurz war. Wenn der Gläubiger eine nicht angemessene, sondern zu kurze Frist gesetzt hat, wird hierdurch eine angemessene Frist in Gang gesetzt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65 Aufl. 2006, Rz. 10 zu § 281). Die Beklagte trägt in der Berufungsbegründung vor, die angemessene Frist habe 4 Arbeitstage (GA 378) betragen. Dem ist der Kläger in der Berufungserwiderung nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Damit ist davon auszugehen, dass die Beklagte berechtigt war, ab dem 27.01.2004 die noch fehlenden Bewehrungspläne durch einen Dritten erstellen zu lassen und die ihr hierdurch entstandnen Kosten als Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2 , 637 BGB von dem Kläger erstattet zu verlangen.

100

Zur Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruches hat sich die Beklagte auf die Rechnung des Ingenieurbüros Z... vom 05.02.2004 (GA 102) gestützt. Ausweislich dieser Rechnung beziehen sich lediglich 28 der abgerechneten 35 Stunden auf die eigentliche Erstellung von Bewehrungsplänen, so dass die Beklagte in jedem Fall den insoweit ausgewiesenen Nettobetrag von 1.400,-- € beanspruchen kann. Soweit in der Rechnung noch weitere 7 Stunden zu einem Stundensatz von 70 €, also 490,-- € für die Klärung der Aufgabenstellung, Besprechung mit Bauleiter und Architekten (3 Stunden) sowie Einarbeitung in die Statische Berechnung etc (4 Stunden) aufgeführt werden, bemisst der Senat unter Ausnutzung der ihm nach § 287 ZPO gegebenen Schätzungsmöglichkeit die Kosten für die Vorarbeiten, die erforderlich waren, damit das von der Beklagten mit der Ersatzvornahme beauftragte Ingenieurbüro Z... die eigentliche Mängelbeseitigungsarbeiten in Form der Fertigung der Bewehrungspläne erbringen konnte, auf 250,-- €, so dass sich der Erstattungsanspruch der Beklagten insgesamt auf 1.650,-- € beläuft.

101

b) Im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Baustillstandskosten verbleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts. Das Landgericht hat einen Anspruch auf Ersatz der durch Stillstandzeiten der Beklagten entstandenen Kosten mit der Erwägung abgelehnt, die von der Beklagten behaupteten Stillstandzeiten seien nicht erwiesen, jedenfalls seien die Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen S... und W... nicht ergiebig. Die Einwände der Berufung hiergegen rechtfertigen keine vom Landgericht abweichende Bewertung.

102

Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass es durch eine von dem Kläger wegen der Nichtlieferung der fälligen Bewehrungspläne zu verantwortenden Bauzeitverlängerung, bzw. einen dadurch eingetretenen Bautenstillstand zu einem entsprechenden Schaden gekommen ist. Insofern können die von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Behinderungsschäden nach § 6 Nr. 6 VOB/B entwickelten Grundsätze herangezogen werden (vgl. Werner-Pastor, a.a.O. Rz. 1820, 1821). Hiernach ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung insbesondere durch Gegenüberstellung der Sollabläufe vor der Behinderung mit dem Ist-Bauabläufen erforderlich. (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. 2. 1998 - 22 U 73-97, NJW-RR 1998, 671). Entsprechende Bauablaufpläne hat die Beklagte nicht vorgelegt.

103

Unabhängig hiervon hat der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 28.11.2005 (GA 117) dezidiert dargelegt, warum es angesichts des Bautenstandes Mitte Dezember 2003 nicht am 19.01.2004 zu einem Bautenstillstand gekommen sein kann. Angesichts dieser detaillierten Angaben war die Vorlage eines Bauablaufplanes durch die Beklagte zur nachvollziehbaren Darlegung eines echten Bautenstillstandes und der hierdurch entstandenen Schäden unumgänglich.

104

III. Hinsichtlich des Zinsanspruchs verbleibt es bei den von dem Landgericht zuerkannten Verzugszinsen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges bzw. der Rechtshängigkeit (§§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1, 291 BGB). Der solcherart begründete Verzugszinsanspruch bleibt durch den Umstand unberührt, dass sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2008 auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht ordnungsgemäß adressierten Rechnungen berufen hat, das spätestens mit Vorlage der nunmehr eindeutig die Beklagte als Rechnungsempfänge ausweisenden korrigierten Honorarrechnungen entfallen ist (vgl. oben unter B) I) 2.). Als sich die Beklagte erstmalig auf das Zurückbehaltungsrecht berufen hatte, befand sie sich bereits in Verzug und machte damit das Zurückbehaltungsrecht erst nach Verzugseintritt geltend. Grundsätzlich gilt, dass allein das Bestehen des Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB den Verzugseintritt (anders als bei § 320 BGB) nicht hindert. Ist der Schuldner bereits in Verzug geraten und macht er erst nachträglich sein Zurückbehaltungsrecht geltend, so wird damit der Verzug noch nicht beseitigt. Der Schuldner muss vielmehr seine eigene Leistung in Annahmeverzug begründender Weise Zug um Zug gegen die Bewirkung der Leistung des Gläubiger anbieten (vgl. Krüger in MünchKomm, BGB, 5. Aufl. 2007, Rz. 93 zu § 273; Bittner in Staudinger, BGB, 2004, Rz. 212 zu § 273). Da dies die Beklagte mit Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nicht getan hat, kommt es auf die Frage, ob durch die nachträglich wirkende Einrede der Verzug nur für die Zukunft oder auch für die Vergangenheit beseitigt wird (verneinend Bittner in Staudinger, a.a.O. m.w.N.; a.A. Krüger in MünchKomm, a.a.O) nicht an.

105

IV. Anschlussberufung des Klägers

106

Die Anschlussberufung führt lediglich hinsichtlich des nunmehr geltend gemachten höheren Zinsforderung zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu Gunsten des Klägers. Ansonsten ist das Anschlussrechtsmittel unbegründet.

107

1. In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.04.2008 hat der Kläger entsprechend seiner Ankündigung aus dem Schriftsatz vom 22.02.2008 (GA 430) beantragt, den ihm vom Landgericht zugesprochenen Zinsanspruch hinsichtlich des Zinssatzes zu erhöhen. Das Landgericht hat Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Nunmehr verlangt der Kläger einen Zinssatz in Höhe von 8 Prozent(punkten) über dem Basiszinssatz. Da an dem Rechtsgeschäft, aus dem der vom dem Kläger geltend gemachte Honoraranspruch herzuleiten ist, ein Verbraucher nicht beteiligt ist, kann der Kläger gemäß § 288 Abs. 2 BGB einen Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz verlangen. Prozessuale Bedenken bestehen nicht. Der neue Antrag stellt keine Klageänderung dar, da der Klageantrag lediglich in Bezug auf eine Nebenforderung erweitert wurde (vgl. § 264 Nr. 2 ZPO).

108

2. Der Kläger hat in seine Schlussrechnung vom 02.06.2004 auch seine Nachtragsrechnung vom 16.10.2003 und vom 17.11.2003 eingestellt. Mit der 1. Nachtragsrechnung vom 16.10.2003 (GA 16) hatte der Kläger zunächst für Änderungsleistungen 40 Stunden zu einem Stundensatz von 60,-- € insgesamt 2.400,-- € netto und mit der 2. Nachtragsänderung vom 17.11.2003 (GA 17) für weitere Abänderungsleistungen 18 Stunden ebenfalls zu einem Stundensatz von 60 €,-- (= 1.080,-- € netto) in Rechnung gestellt. In der Honorarrechnung vom 02.06.2004 hat der Kläger die Gesamtstundenzahl von 58 Stunden nunmehr jedoch zu einem Stundensatz von 36,-- € als Zeithonorar unter Verweis auf § 6 HOAI mit insgesamt 2.088,-- € geltend gemacht. Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe ihn nachträglich mit der Statik nach Änderung der Balkonabmessungen, dem Schalplan für das Fundament sowie der Statik nach Änderung der Balkone in Fertigteilelemente sowie der statischen Berechnung nach Änderung des Streifenfundaments unter dem Hausanschlussraum sowie dem Erstellen des entsprechenden Ausführungsplanes beauftragt (GA 3f).

109

Das Landgericht hat einen Anspruch auf Honorierung der behaupteten Änderungsplanungen nach Zeithonorar mit der Begründung abgelehnt, es habe sich um zu den Grundleistungen gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 HOAI hinzutretende besondere Leistungen gehandelt, für die ein Honoraranspruch nur dann bestehe, wenn diese Leistungen im Verhältnis zu den Grundleistungen einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachten und zudem das Honorar schriftlich vereinbart worden sei, was nicht geschehen sei.

110

Mit der Anschlussberufung verfolgt der Kläger das vom Landgericht nicht zugebilligte Zeithonorar in Höhe von 2.088,-- € netto = 2.422,08 € brutto weiter. Die Ausführungen des Klägers in diesem Zusammenhang rechtfertigen indessen im Ergebnis keine von der landgerichtlichen Auffassung abweichende Würdigung.

111

Der Kläger macht erhebliche Planungsänderungen auf Verlangen des Auftraggebers nach bereits erfolgter Fertigstellung der Pläne durch ihn geltend. Planungsleistungen des Tragwerkplaners im Rahmen der Ausführungsplanung, die der Ingenieur auf Verlangen des Auftraggeber infolge der von diesem veranlassten Änderung der Planung zu erbringen hat, ohne dass diese Änderung vom Auftragnehmer zu vertreten ist, stellen entsprechend der Auflistung der Besondere Leistungen bei den jeweiligen Leistungsbildern in § 64 Abs. 3 HOAI, dort Abs. 3 eine Besondere Leistung zu der Ausführungsplanung dar. Diese Einordnung als Besondere Leistung, bei der es in der Sache um die Wiederholung einer schon mangelfrei erbrachten Leistung geht, die beim ersten Anlauf zu vergüten ist, führt gemäß § 5 Abs. 4 HOAI dazu, dass der Honoraranspruch von einer schriftlichen Honorarvereinbarung abhängt (vgl. Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, IBR-online Kommentar zur HOAI, Stand 2007, Rz. 46 zu zu 7.2 Besondere Leistungen). Eine solche Honorarvereinbarung zwischen den Parteien, aus der sich der gemeinsame rechtsgeschäftliche Wille ergibt, dass der Auftragnehmer die Wiederholung von bestimmten Planungsleistungen des Beklagten als Besondere Leistung vergütet verlangen könne, hat der Kläger auch im Rahmen seiner Begründung des Anschlussrechtsmittels nicht darzulegen vermocht.

112

Auch unter Berücksichtigung des von dem Kläger in dem Schriftsatz vom 06.02.2008 erwähnten Urteils des BGH vom 26.07.2007, VII ZR 42/05, NJW 2008, 285 verbleibt es bei dieser Wertung. Der Kläger stützt sich darauf, bei den in der Schlussrechnung vom 02.06.2004 eingestellten Nachtragsrechnungen vom 16.10.2003 und vom 17.11.2003 seien Neuplanungen abgerechnet worden, die Wiederholungen von Leistungen darstellten und die der nach Erbringung der ursprünglichen Leistungen aufgrund von Veränderung der Objektplanung durch die Beklagte erforderlich geworden seien. Hinsichtlich solcher Wiederholungen solcher bereits abgeschlossener Leistungen die wegen einer Änderung der Objektplanung und damit der Entwurfsplanung erforderlich geworden seien, habe der BGH in dem o.a. Urteil festgestellt, dass diese neu zu vergüten seien. Zutreffend ist, dass der BGH in dieser Entscheidung ausgeführt hat, dass sich für wiederholte planerischen Grundleistungen, die nicht von dem ursprünglichen Vertragsgegenstand erfasst waren und die durch vom Auftraggeber vorgenommene Änderungen der Objektplanung erforderlich wurden, eine Vergütungspflicht unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B ergeben kann, wenn aufgrund eines nicht dem zwingenden Preisrecht der HOAI unterliegenden Vertrages im Zusammenhang mit der Errichtung eines Bauwerks Planungsleistungen zu erbringen waren (BGH a.a.O. RZ. 25). Hier scheidet indessen eine Anwendung der genannten Regelungen der VOB/B als Grundlage für einen Vergütungsanspruch des Klägers aus, da der Kläger nicht mit der Errichtung eines Bauwerks, sondern nur mit planerischen Leistungen (Tragwerksplanung) beauftragt war. Dieser Vertrag unterlag dem bindenden Preisrecht der HOAI, damit auch dem § 64 Abs. 3 HOAI und der dortigen Einordnung von wiederholten Leistungen mit wesentlichen Änderungen gegenüber der fertig gestellten Tragwerksplanung als Besondere Leistungen im Sinne des § 5 Abs. 4 HOAI.

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114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

116

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: € 15.904,12

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J...

L...

B...

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