Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen

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G r ü n d e

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I. Das Rechtsmittel hat keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von insgesamt 17.511,92 EUR (nebst Zinsen), nämlich Miete und Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 01. Juni 2005 bis 10. April 2006 (12.845,25 EUR) sowie Schadensersatz (4.666,67 EUR) verurteilt. Die vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine günstigere Entscheidung.

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1. Die Beklagte kann gegenüber der Miete/Nutzungsentschädigung weder mit einem Betriebskostenguthaben noch mit jetzt zurückgeforderten Betriebskostenvorauszahlungen aufrechnen noch hat sie ein Zurückbehaltungsrecht an der eingeklagten Miete/Nutzungsentschädigung.

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a) Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nicht den Beweis erbracht hat, dass in dem monatlich unstreitig geschuldeten Betrag (1.773,67 EUR) eine Betriebskostenvorauszahlung enthalten ist. Dafür spricht auch nicht die (einmalig gebliebene) Betriebskostenabrechnung vom 24. März 2001 für das Jahr 2000 (GA 87), und zwar selbst dann nicht, wenn noch zu jener Zeit Vorauszahlungen von monatlich 440 DM (224,97 €) geschuldet wurden. Maßgeblich ist jetzt, dass es die Beklagte erstinstanzlich vermieden hat, die eine mündlich vereinbarte Vertragsabänderung aufzeigende Behauptung der Klägerin zu bestreiten, sie (die Klägerin) und vor ihr schon die Voreigentümerin hätten neben den Aufwendungen für Grundsteuer und Gebäudeversicherung keine sonstigen Betriebskosten für das von der Beklagten allein bewirtschaftete Grundstück (die Wohnung wurde von Mietern der Beklagten als Untermietern bewohnt) verauslagt, vielmehr seien alle variablen (in der Abrechnung vom 24. März 2001 noch als vom Vermieter verauslagt dargestellten) Betriebskosten neben der Miete von der Beklagten selbst bezahlt worden.

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b) Diesem Vortrag ist die Beklagte weder ausdrücklich noch sinngemäß im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO entgegen getreten. Das wäre aber in substanziierter Weise erforderlich gewesen.

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aa) Denn einerseits beruhte das Vertragsverhältnis auf mündlichen Vereinbarungen, an denen (im Gegensatz zur Klägerin) der Geschäftsführer der komplementär haftenden Gesellschaft der Beklagten persönlich beteiligt gewesen ist. Andererseits indiziert die von der Beklagten zugestandene und mehrjährig unbeanstandet hingenommene Vertragspraxis, dass sie eben nicht auf einem Versehen beruht. Dies wäre bei der nach kaufmännischen Grundsätzen betriebenen Handelsgesellschaft der Beklagten auch nicht verständlich. Demgemäß entspricht dieses Verhalten der Parteien dem aktuellen Vertragsstatus (vgl. dazu BGH NJW-RR 1998, 259 m.w.N.; NJW 2003, 2748 sub II.2b).

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bb) Um diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast wieder auf die Klägerin zurückzuverlagern (vgl. BGH NJW 1962, 1354 = JZ 1963, 32 , 33 m. Anm. Scheuerle; BGH NJW 2000, 3286, 3287 sub Nr. II.1. m.w.N.; WM 2001, 1517, 1518 und jüngst NJW 2003, 3564, 3565; Senat OLGR Düsseldorf 2006, 741; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rn 8 m.w.N.), hätte es detaillierten Vortrags der Beklagten zur dargestellten Vertragspraxis bedurft und welche Bedeutung sie für die Absprachen der Mietvertragsparteien haben soll. Statt dessen ist die Beklagte ausdrücklich nur dem weiteren Vortrag der Klägerin entgegengetreten, sie habe die geänderte Vertragshandhabung von der Voreigentümerin erfahren. Darüber indes brauchte das Landgericht keinen Beweis zu erheben; denn woher die Klägerin diese Information und unter welchen Umständen sie sie erhalten hatte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne jede Bedeutung.

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c) Der Senat folgt daher der vom Landgericht in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandener Weise gezogenen Schlussfolgerung (§§ 138 Abs. 3, 286 ZPO), dass die von der Beklagten zuletzt gezahlte Miete (1.773,67 €) keine Betriebskostenvorauszahlung enthält.

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2. Die Beklagte hat auch nicht den von ihr gemäß § 362 Abs. 1 BGB zu führenden Beweis erbracht, dass die von der Klägerin geforderte Nutzungsentschädigung für den Monat Dezember 2005 in Höhe eines Teilbetrags von 485 EUR durch Zahlung der Untermieter erloschen ist. Die Berufungsbegründung bringt dazu keine neuen Gesichtspunkte.

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3. Die Beklagte kann schließlich auch nicht mit angeblich vorgenommenen Investitionen in behaupteter Höhe von 15.000 EUR gegen die Miete/Nutzungsentschädigung aufrechnen.

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Dem Grunde nach scheitert eine solche Aufrechnung bereits an §§ 539, 536, 536a Abs. 2 BGB (§§ 547, 537, 538 Abs. 2 BGB a.F.). Die Beklagte übersieht, dass vom Mieter veranlasste bauliche Maßnahmen nur dann zu einem Aufwendungsersatzanspruch gegen den Vermieter führen, wenn sie der Beseitigung eines Mietmangels dienen und der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hatte. Sodann müsste dieser entweder mit der Beseitigung eines Mangels im Verzug gewesen sein oder eine umgehende Beseitigung ohne Benachrichtigung des Vermieters erforderlich gewesen sein. Schließlich kann bedeutsam sein, ob der Vermieter durch diese Maßnahme ungerechtfertigt bereichert worden ist. Keine der genannten rechtlichen Voraussetzungen liegt im Streitfall vor.

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a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass die von ihr behaupteten Investitionen (Erneuerung der Elektroinstallation, TV-SAT-Empfang, Fußbodenerneuerung, Rolltoreinbau, Baderneuerung etc.) der Beseitigung von Mängeln der Mietsache im Sinne des § 536 BGB gedient haben. Regelmäßig fehlt nämlich derartigen Modernisierungsdefiziten der Charakter von Mangelbeseitigungsmaßnahmen (vgl. BGH NJW 2005, 218, 219 m.w.N.). Auch hatte sich die (damals) vermietende Vertragspartei weder mit der Beseitigung von ihr angezeigten Mängeln in Verzug befunden, bevor die baulichen Maßnahmen ausgeführt worden sind (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch ist dargelegt, dass die umgehende Beseitigung von Mängeln im Sinne des § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB erforderlich war, um die Mietsache zu erhalten oder wiederherzustellen (vgl. BGH NJW 2008, 1216).

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b) Da nicht feststeht, dass die Beklagte durch die behaupteten Investitionen Mängel im Sinne der §§ 536, 536a Abs. 2 BGB beseitigt hat, steht ihr auch kein Aufwendungsersatz gemäß §§ 539, 677 BGB zu (vgl. BGH aaO S. 1216f).

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Im Übrigen übersieht die Beklagte, dass der hier in Rede stehende Aufwendungsersatzanspruch bereits im Zeitpunkt der Verwendungen entsteht (vgl. BGHZ 5, 197, 199) und sich deshalb bei einem Eigentumswechsel, wie er sich hier im Jahre 2004 vollzogen hat, gemäß §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB gegen denjenigen Vermieter richtet, der im Zeitpunkt der Vornahme der Verwendungen Eigentümer der Mietsache gewesen ist und nicht gegen den (neuen) Vermieter, der erst nach deren Vornahme in das Mietverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH  NJW-RR 2006, 294, 295 sub I.3a = MDR 2006, 505). Die Beklagte behauptet nicht, die in Rede stehenden Verwendungen erst nach dem Eigentumswechsel vorgenommen zu haben; dem Zusammenhang ihres Vortrags kann vielmehr entnommen werden, dass sie vollständig vor dem Eigentumswechsel gemacht worden sind, so dass die Klägerin nicht passiv legitimiert ist.

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c) Schließlich hat die Beklagte gegen die Klägerin auch keinen Anspruch auf Bereicherungsausgleich gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB. Ein solcher Bereicherungsausgleich kommt in Betracht, wenn durch Investitionen des Mieters in die Mietsache deren Ertragswert gesteigert ist, eine Kompensation – wie hier festgestellt – weder als Mangelbeseitigung noch als Verwendungsersatz rechtlich in Betracht kommt und der Vermieter durch Auflösung des Mietvertrags imstande ist, die im Ertragswert gesteigerte Mietsache (etwa durch anderweitige Vermietung oder Eigennutzung) vorzeitig zu verwerten (vgl. BGH NJW 1985, 313, 315 sub IIc; Urt. v. 25.10.2000, Az. XII ZR 136/98 sub 4b zit. nach juris, red. LS in NJW-RR 2001 727; BGH  NJW-RR 2006, 294, 295 sub I.3c m. w. N. = MDR 2006, 505).

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aa) Zwar ist richtig, dass sich Ansprüche des Mieters wegen Investitionen in die Mietsache, soweit sie in der rechtlichen Gestalt von Bereicherungsansprüchen in Betracht kommen, erst im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung entstehen. Denn der jetzige, nicht der frühere Eigentümer kommt ggf. in den Genuss der im Ertragswert gesteigerten Mietsache, so dass die Klägerin wegen solcher Ansprüche durchaus passiv legitimiert ist (BGH  NJW-RR 2006, 294, 295 sub I.3a m. w. N. = MDR 2006, 505).

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bb) Aber ganz abgesehen davon, dass die Beklagte nur zum angeblichen Investitionsaufwand, jedoch nichts zur allein maßgeblichen Ertragswertsteigerung vorträgt (BGH aaO), ist die Klägerin nach der fristlosen Kündigung des Mietvertrags durch Erklärung vom 27. August 2005 in feststellbarer Weise auch nicht "vorzeitig" wieder in den Besitz der Mietsache gelangt. Vielmehr hat sie deren Besitz mangels unverzüglicher Räumung erst nach Ablauf des 10. April 2006 wieder erlangt. Zu diesem Zeitpunkt wäre das Mietverhältnis aber schon durch eine am 27. August 2005 ordentlich erklärte Kündigung beendet gewesen, nämlich gemäß § 580a Abs. 2 BGB bereits mit Ablauf des 31. März 2006. Damit bedarf es nicht mehr der Erörterung der Frage, ob die hier referierte höchstrichterliche Rechtsprechung ohnehin nur auf befristete Mietverhältnisse anwendbar ist, für die sie entwickelt worden ist. Bei unbefristeten Mietverträgen kann der Vermieter den Besitz "vorzeitig" nur vor Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist erlangen (vgl. BGH aaO.). Unerheblich ist auch, ob der Mieter bei einem unbefristeten Mietverhältnis, wie es hier vorliegt, bereicherungsrechtlich nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist, gerechnet ab Mietbeginn, geschützt ist. Dafür spricht allerdings mit Blick auf die vertragliche Risikoverteilung bei unbefristeten Mietverhältnissen einiges.

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II. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder eine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

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III. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.