Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 23/08

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 01. April 2008 (VK VOB 3/2008) und vom 18. April 2008 (VK VOB 9/08) werden mit der Maß-gabe zurückgewiesen, dass Nr. 2. des Beschlusses vom 01. April 2008 (VK VOB 3/2008) wie folgt gefasst wird:

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerinnen als Gesamtschuldner.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 1. sowie der Bei-geladenen zu 2. tragen die Antragstellerinnen zu 1. und 2. je zur Hälfte.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 2. tragen die An-tragstellerin zu 1. zu 56 % und die Antragstellerin zu 2. zu 44 %.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2. tragen die Antragstellerin zu 1. zu 56 % und die Antragstellerin zu 2. zu 44 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1. und der Beigela-denen zu 2. tragen die beiden Antragstellerinnen je zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. trägt die Antragstellerin zu 1.

Die Antragstellerinnen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin zu 1. erwog, den Einkaufsstandort "Oberst." zu revitalisieren. Zu diesem Zweck begann sie mit Planungen, in einem Bereich am Rande der St.er Innenstadt Verbraucher- und Fachmärkte anzusiedeln.

Eigentümer der fraglichen Flächen war zum Teil die Antragsgegnerin zu 1., im Übrigen waren es private Dritte.

Die Antragstellerin zu 1. ist ein Projektentwicklungsunternehmen. Sie wandte sich für die Antragstellerin zu 2. an die Antragsgegnerin zu 1. und schlug ihr vor, auf einem Teil der später von der Antragsgegnerin zu 1. für die Errichtung von Märkten überplanten Gelände einen Verbrauchermarkt zu entwickeln anstatt - wie von den Beigeladenen vorgeschlagen - das "K..."-Projekt. Am 16. Januar 2003 teilte die Antragsgegnerin zu 1. der Antragstellerin zu 1. den Ratsbeschluss zur Ansiedlung des Verbrauchermarktes und des Fachmärktezentrums mit, verbunden mit der Bitte, ihre konzeptionellen Vorstellungen ggf. mit einem Kaufangebot für die benötigten Grundstücke vorzulegen. Daraufhin legte die Antragstellerin zu 1. bestimmte Vorentwürfe vor. Am 17. Februar 2003 fand ein letztes Gespräch zwischen Antragstellerin zu 1. und Antragsgegnerin zu 1. statt, dessen genauer Inhalt streitig ist. Nach Angaben ersterer soll die Antragsgegnerin zu 1. erklärt haben, der Rat habe noch keine Entscheidung zwischen dem Projekt "E..." und dem Projekt "K..." getroffen, es sei noch unklar, ob sich die Vorstellungen der Antragsgegnerin zu 1. überhaupt realisieren ließen; einige Grundstückseigentümer seien zum Verkauf noch nicht bereit; nach Angaben der Antragsgegnerin zu 1. soll sich die Antragstellerin zu 1. zur Konkretisierung ihrer Vorstellungen nicht bereit gefunden haben.

In der Folgezeit verhandelte die Antragsgegnerin zu 1. mit den Beigeladenen weiter. Bereits am 31. Juli 2003 verkaufte die Antragsgegnerin zu 1. ihre in dem fraglichen Gelände befindlichen Grundstücke an die Beigeladene zu 1. (Gelände für den Verbrauchermarkt) bzw. an die Beigeladene zu 2. (Gelände für ein Fachmarktzentrum). In dem Vertrag verpflichteten sich die Beigeladenen jeweils zur Errichtung der Gebäude (V. bzw. VIII.). Nach XVI des Vertrages mussten die Käuferinnen spätestens drei Monate nach Rechtskraft des damals in der Aufstellung begriffenen Bebauungsplanes einen abgestimmten Bauantrag vorlegen, mit der Bebauung innerhalb von sechs Monaten nach Bestandskraft der jeweiligen Baugenehmigungen beginnen und die Bauvorhaben innerhalb bestimmter Fristen fertig stellen; bei Fristüberschreitungen behielt sich die Antragsgegnerin zu 1. einen Rücktritt vor. Außerdem verpflichteten sich die Beigeladenen zum Abschluss eines inhaltlich bestimmten städtebaulichen Vertrags nach § 11 BauGB (XV).

Über den Abschluss des Grundstückskaufvertrages wurde in der örtlichen Presse berichtet.

Zu diesem Zeitpunkt hatten die Beigeladenen bereits bestimmte Grundstücke Privater gekauft und mit einer Gesellschaft, die Eigentümerin von Grundstücken in dem fraglichen Gelände sowie von Austauschgrundstücken war, einen "letter of intent" gewechselt.

Mit den Bauarbeiten konnte die Beigeladene zu 1. erst Ende 2007 beginnen, nachdem sie 2007 schließlich die restlichen Grundstücke Privater hatte erwerben können, der Bebauungsplan in Kraft getreten war und daraufhin die Baugenehmigungen hatten erteilt werden können. Über die Pläne der Stadt und die Probleme bei der Aufstellung des Bebauungsplanes wurde in der örtlichen Presse berichtet.

Die Antragstellerin zu 1. hat mit Schriftsatz vom 19. Februar 2008 bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln (VK VOB 3/2008) einen Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1. eingereicht. Sie hat sich darauf berufen, dass nach der Rechtsprechung des Senats derartige Verträge erst nach einem geordneten Vergabeverfahren hätten abschlossen werden können, was nicht geschehen sei. Der Kaufvertrag sei gemäß § 138 BGB sowie wegen Verstoßes gegen § 13 VgV nichtig. Sie, die Antragstellerin zu 1., habe erst wenige Tage zuvor davon erfahren, dass sich die Antragsgegnerin zu 1. für das "K..."-Projekt entschieden sowie Kaufverträge, verbunden mit Bauverpflichtungen, geschlossen habe. Zu dem Nachprüfungsverfahren sind die Beigeladenen zu 1. und 2. von der Vergabekammer beigeladen worden. Nachträglich ist auch die Antragstellerin zu 2. in das Nachprüfungsverfahren eingetreten. Zudem hat die Antragstellerin zu 1. das Nachprüfungsverfahren auf die Beigeladene zu 1. erstreckt, weil diese (bzw. ein konzernangehöriges Unternehmen) am 19. Oktober 2007 einen Generalunternehmervertrag mit der Beigeladenen zu 3. ohne vorherige Ausschreibung geschlossen habe, obwohl sie, die Beigeladene zu 1., als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 6 GWB anzusehen sei; der Vertrag sei nach § 138 BGB unwirksam.

Die Antragsgegnerinnen und Beigeladenen zu 1. und 2. haben eingewandt, die Verträge der Antragsgegnerin zu 1. mit den Beigeladenen zu 1. und 2. beinhalteten keine Bauaufträge/-konzessionen im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB. Die anderslautende Rechtsprechung des Senats sei falsch. Die Antragstellerin zu 1. könne schon deswegen keine Rechte nach § 107 Abs. 3 GWB wahrnehmen, weil sie für die Antragstellerin zu 2. aufgetreten sei. Auch sie sei nicht als Bieterin im Sinne des § 13 VgV anzusehen, weil sie ihr Interesse jahrelang nicht mehr weiterverfolgt habe, dies führe in jedem Falle zur Verwirkung. Zudem habe sich ihr Interesse nur auf die für die Errichtung eines Verbrauchermarktes benötigte Fläche, nicht aber auf die weiteren Flächen bezogen. Schließlich sei den Antragstellerinnen die Durchführung ihres Konzeptes bereits deshalb unmöglich, weil sie keinen Zugriff auf die privaten Grundstücke gehabt hätten und auch jetzt nicht hätten.

Die Vergabekammer hat in diesem Verfahren mit Beschluss vom 01. April 2008 die Nachprüfungsanträge und die damit verbundenen Anträge nach § 115 Abs. 3 GWB zurückgewiesen. Die Antragstellerin zu 1. sei durch den Abschluss der Grundstücksverträge nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie lediglich für die Antragstellerin zu 2. aufgetreten sei. Darüber hinaus sei ihr Begehren verwirkt. Was den Antrag der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 1. betreffe, so sei er gleichfalls verwirkt. Die Anträge der Antragstellerin zu 1. gegen die Beigeladene zu 1. seien bereits unzulässig, das Nachprüfungsverfahren könne nicht nachträglich gegen einen Dritten mit einem anderen Streitgegenstand erweitert werden. Aus diesem Grunde hat die Antragstellerin ein selbständiges Nachprüfungsverfahren gegen die hiesige Antragsgegnerin zu 2. angestrengt, in welchem die Vergabekammer mit Beschluss vom 18. April 2008 (VK VOB 9/2008) den Antrag als unbegründet zurückgewiesen hat; den fraglichen Auftrag habe nicht sie, sondern die K... Dienstleistung GmbH & Co. KG erteilt. Zudem sei der Auftrag bereits vor Einreichung des Nachprüfungsverfahrens wirksam erteilt worden.

Dagegen wenden sich die Antragstellerinnen mit sofortigen Beschwerden, mit denen sie ihre drei Nachprüfungsanträge weiter verfolgen. Nachdem der Senat beide Beschwerdeverfahren miteinander verbunden hat, beantragen sie – soweit in diesem Verfahrensstadium noch von Belang -,

1. die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben;

I. im Rahmen des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 1.

2. der Antragsgegnerin zu 1. zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens bei der Veräußerung von Teilflächen der Grundstücke

a) Gemarkung St., Flur, Flurstück, b) Gemarkung St., Flur, Flurstück, c) Gemarkung St., Flur, Flurstück, d) Gemarkung St., Flur, Flurstück, e) Gemarkung St., Flur, Flurstück, f) Gemarkung St., Flur, Flurstück, g) Gemarkung St., Flur, Flurstück, h) Gemarkung St., Flur, Flurstück, i) Gemarkung St., Flur, Flurstück

einen Zuschlag zu erteilen und einen Vertrag abzuschließen;

3. a) den zwischen der Antragsgegnerin einerseits und der Beigeladenen zu 1. sowie der Beigeladenen zu 2. andererseits abgeschlossenen Kaufvertrag mit Bauverpflichtungen vom 31. Juli 2003 - UR- Nr. 1243/2003 B des Notars Dr. J... K... in St. in der Fassung des Änderungsvertrages vom 14. Februar 2007 für nichtig zu erklären;

b) den zwischen der Antragsgegnerin zu 1. einerseits und der Beigeladenen zu 1. sowie der Beigeladenen zu 2. andererseits abgeschlossenen Städtebaulichen Vertrag II vom 11. Januar 2007 für nichtig zu erklären;

II. im Rahmen des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 2.

8. der Antragsgegnerin zu 2. zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens bei der Vergabe des Generalunternehmervertrages und eventueller weiterer Nachunternehmerverträge für die Errichtung eines K...-Verbrauchermarktes im Bereich Z... Straße in St., insbesondere auf den im Antrag zu 2. unter a) bis e) bezeichneten Grundstücken, einen Zuschlag zu erteilen und einen Vertrag abzuschließen;

9. den zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der ARGE Z... Straße St. abgeschlossenen Generalunternehmervertrag vom 19. Oktober 2007, Auftrags-Nr. 55801, über die Errichtung eines K...-Verbraucher-marktes in St. für nichtig zu erklären;

III. im Rahmen des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin zu 2. gegen die Antragsgegnerin zu 1.

12. der Antragsgegnerin zu 1. zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens bei der Veräußerung von Teilflächen der Grundstücke

a) Gemarkung St., Flur, Flurstück, b) Gemarkung St., Flur, Flurstück, c) Gemarkung St., Flur, Flurstück, d) Gemarkung St., Flur, Flurstück, e) Gemarkung St., Flur, Flurstück

einen Zuschlag zu erteilen und einen Vertrag abzuschließen;

13. a) den zwischen der Antragsgegnerin einerseits und der Beigeladenen zu 1. andererseits abgeschlossenen Kaufvertrag mit Bauverpflichtungen vom 31. Juli 2003 - UR- Nr. 1243/2003 B des Notars Dr. J... K... in St. in der Fassung des Änderungsvertrages vom 14. Februar 2007 für nichtig zu erklären;

b) den zwischen der Antragsgegnerin zu 1. einerseits und der Beigeladenen zu 1. andererseits abgeschlossenen Städtebaulichen Vertrag II vom 11. Januar 2007 für nichtig zu erklären;

Die Antragsgegnerinnen und Beigeladenen beantragen, soweit sie betroffen sind,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtenen Entscheidungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie den Inhalt der Akten verwiesen.

II.

Die Anträge der Antragstellerinnen haben – bis auf eine Abänderung der Kostenentscheidung - keinen Erfolg. Auf den Beschluss vom 30. April 2008, mit dem der Senat den Erlass von Eilmaßnahmen mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde abgelehnt hat, wird verwiesen. Im Hinblick auf die Einwände der Antragsstellerinnen ist Folgendes ergänzend auszuführen:

1. Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 1.:

Der Nachprüfungsantrag ist, wie der Senat bereits mit Beschluss vom 30. April 2008 ausgeführt hat, unzulässig. Die Antragstellerin kann nicht geltend machen, durch die Entscheidung der Antragsgegnerin zu 1. in eigenen Rechten verletzt worden zu sein, § 107 Abs. 2 GWB.

Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens kann lediglich der (potentielle) Auftragnehmer sein. Sonstige - mittelbar - an dem Auftrag interessierte Unternehmen (z.B. Subunternehmer, Planer/Projektentwickler, Berater) sind demgegenüber nicht antragsbefugt. Dies hat der Senat bereits mit Beschluss vom 13. November 2000 (Verg 25/00, nachrichtlich bei Jaeger NZBau 2001, 289, 292) entschieden (ebenso OLG Rostock, NZBau 2000, 447; NZBau 2003, 60; Otting, in Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 107 Rdnr. 2; Möllenkamp, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107 Rdnr. 27; Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 39; Reidt, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdnr. 16; Heuvels, in Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, GWB, § 107 Rdnr. 10; Kadenbach, in Willenbruch/Bischoff, Kompaktkomm. Vergaberecht, § 107 GWB Rdnr. 13; aA: Byok, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 971; Marx, in Motzke/Pietzker/ Prieß, VOB/A, §§ 107/108 GWB Rdnr. 21; Dreher, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 107 Rdnr. 15). Daran ist festzuhalten. Der Auftraggeber hat bei der Vergabe von Aufträgen lediglich die Rechte eines (potentiellen) Bieters zu wahren, dagegen nicht die von nur mittelbar an der Auftragserteilung interessierten Dritten. Dagegen spricht bereits, dass gegebenenfalls ein Subunternehmer ohne oder gar gegen den Willen des Bieters das Angebot weiterverfolgt, obwohl dieser zwischenzeitlich ein Interesse an dem Auftrag verloren hat. Allenfalls kommt in Betracht, dass - ähnlich wie bei der Bietergemeinschaft ein Mitglied - der Subunternehmer in Prozessstandschaft für den Bieter auftritt. Bedenken im Hinblick auf Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG (zukünftig: Rechtsmittelrichtlinie) bestehen nicht; der EuGH (NZBau 2005, 707) hat entschieden, dass sogar bei einer Bietergemeinschaft die Antragsbefugnis als solche beschränkt und eine solche eines einzelnen Bieters durch nationales Recht ausgeschlossen werden kann, obwohl sein Interesse dasjenige eines Subunternehmers sogar übersteigt.

Bei einem Investorenauswahlverfahren der öffentlichen Hand, wie es hier in Rede steht, reicht entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 1. das Interesse nur an der Planung/Projektentwicklung und/oder den Bauarbeiten nicht aus. Das Interesse des Planers/Bauunternehmers ist nicht unmittelbar auf die Erlangung eines Auftrages von dem öffentlich-rechtlichen Grundstücksverkäufer, sondern von dem (potentiellen) Grundstückskäufer gerichtet. Die öffentliche Hand will den Bauauftrag nur gekoppelt mit dem Grundstückskaufvertrag vergeben; nur bei dieser Kopplung kann sie überhaupt erreichen, dass ein Bieter willens ist, derartige Bauverpflichtungen einzugehen. Das Grundstück will aber der bloße Planer/Projektentwickler/Bauunternehmer selber nicht kaufen. Eine Antragsbefugnis ließe sich daher nur dann begründen, wenn der Betreffende diese Kopplung als vergaberechtswidrig rügen und geltend machen würde, bei getrennter Ausschreibung sich auf den Bauauftrag beworben zu haben. Das ist aber nicht der Fall.

Demgemäß kann einen Nachprüfungsantrag nur derjenige stellen, der darlegt, er habe sich (oder hätte sich bei ordnungsgemäßer Vergabe) um den fraglichen Auftrag beworben. Dies wäre hier von vornherein nur dann der Fall, wenn die Antragstellerin zu 1. darlegen könnte, willens gewesen zu sein, den Vertrag (Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung) mit der Antragsgegnerin zu 1. im eigenen Namen abzuschließen.

Das ist jedoch nicht der Fall. Wie die Vergabekammer zutreffend feststellt, hat sich die Antragstellerin zu 1. lediglich namens der Antragstellerin zu 2. an die Antragsgegnerin zu 1. gewandt (vgl. ihr Schreiben vom 08. November 2002). Es ging allein um ein Projekt der Antragstellerin zu 2.. Die Antragstellerin zu 1. legt nicht dar, wieso sie sich damals nicht an dem Verfahren im eigenen Namen beteiligt hat, obwohl ihr die Absichten der Antragsgegnerin zu 1. bekannt waren.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 1. war nicht unklar, wer gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. welche Funktionen übernehmen sollte. Es mag Fallgestaltungen geben, insbesondere in der Frühphase von Verhandlungen unregulierter Vergaben, in denen unklar ist, wer letztlich Bieter werden soll. Das kann der Fall sein, wenn ein "Konzern" oder eine mehr oder weniger verbindliche und konturierte Arbeitsgemeinschaft mehrerer Unternehmen Interesse bekundet haben. In diesem Fällen mag - kann man eine eindeutige Zuordnung etwa nach den Grundsätzen über "unternehmensbezogene" Geschäfte (vgl. Heinrichs, in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 164 Rdnr. 2) nicht vornehmen - zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes eine Antragsbefugnis jedes der beteiligten Unternehmen zu bejahen sein. Eine derartige Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Wie bereits dargelegt, hat die Antragstellerin zu 1. ihr Interesse gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. nicht im eigenen Namen angemeldet.

Der Antragstellerin zu 1. ist auch nicht dahingehend zu folgen, dass diese Anforderungen gegen die Rechtsmittelrichtlinie verstoßen. Zwar hat der EuGH (NZBau 2005, 111 Rdnr. 40) darauf verwiesen, dass dafür "die formale Bieter- oder Bewerbereigenschaft ... nicht erforderlich" ist. Diese Ausführungen betrafen jedoch, wie auch die Antragstellerin zu 1. nicht verkennt, eine Fallgestaltung, in der dem Antragsteller die Vergabeabsicht des Auftraggebers nicht bekannt war und ersterer sich daher an dem Vergabeverfahren von vornherein nicht beteiligen konnte. Vor diesem Hintergrund sind die Gründe auszulegen; auch wenn die Antworten abstrakt sind, sollen sie dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort geben und sind daher im Hinblick auf das sich diesem Gericht stellende konkrete Problem zu verstehen (vgl. EuGH EuZW 2008, 274 Rdnr. 26). Dementsprechend geht die Rechtsprechung und Literatur einhellig davon aus, dass das Unternehmen, dem – wie hier - die Vergabeabsicht der Vergabestelle und die Umstände zuverlässig bekannt waren, ohne die Abgabe eines Angebots oder zumindest einer Interessensbekundung nur dann antragsbefugt ist, wenn es geltend machen kann, durch die - von ihm als vergaberechtswidrig angesehenen - Bedingungen des Vergabeverfahrens von einem förmlichen Angebot oder Teilnahmeantrag abgehalten worden zu sein (Byok, a.a.O., § 107 Rdnrn. 956 ff.; Reidt, a.a.O., § 107 Rdnrn. 17 – 17b; Heuvels, a.a.O., § 107 Rdnrn. 7, 8; Dreher, a.a.O., § 107 Rdnrn. 13/14; Schweda, a.a.O., § 107 Rdnr. 6; Marx, a.a.O., Rdnr. 23; Otting, a.a.O., § 107 Rdnr. 4; Kadenbach, a.a.O., § 107 GWB Rdnr. 15). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Angesichts dessen bedarf es einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht. Mit dieser Rechtsprechung weicht der Senat auch nicht von der Entscheidung des Brandenburgischen OLG vom 13. März 2008 (Verg W 4/08) ab; diese betraf eine Fallgestaltung, bei der dem Antragsteller das Vergabeverfahren unbekannt geblieben war.

Im Übrigen macht auch die Antragstellerin zu 1. selbst jetzt nicht geltend, willens zu sein, mit der Antragsgegnerin einen Grundstückskaufvertrag, verbunden mit einer Bauverpflichtung, abzuschließen.

2. Nachprüfungsantrag der Antragsstellerin zu 2. gegen die Antragsgegnerin zu 1.

Auch angesichts der von der Antragstellerin zu 2. gegen diese Bewertung erhobenen Einwände verbleibt der Senat bei seiner im Beschluss vom 30. April 2008 näher begründeten Auffassung, dass ihr Nachprüfungsantrag verwirkt ist. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Die Antragstellerin zu 2. hatte zuletzt unstreitig im Februar 2003 (über die Antragstellerin zu 1.) Kontakte mit der Antragsgegnerin zu 1.. Sie wusste zu diesem Zeitpunkt, dass die Antragsgegnerin zu 1. Verkaufs- und Fachmärkte auf dem fraglichen Gelände ausweisen wollte, dass das Gelände teils der Antragsgegnerin zu 1., teils Dritten gehörte und dass die K...-Gruppe ihrerseits Interesse an dem Gelände geäußert und Konzepte vorgestellt hatte. Auf den genauen Inhalt des Gesprächs mit der Antragsgegnerin zu 1. vom Februar 2003 kommt es nicht an. Selbst wenn die Antragsgegnerin zu 1. geäußert haben sollte, dass es Probleme gebe, weil private Eigentümer nicht zum Verkauf notwendiger Grundstücke bereit seien, hat die Antragstellerin zu 2. durch ihre jahrelange Untätigkeit bei der Antragsgegnerin zu 1. den berechtigten Eindruck erweckt, nicht mehr an der Umsetzung ihres - bis dahin nur sehr grob vorgebrachten - Entwurfs interessiert zu sein. Sie hat weder weiteren Kontakt zur Antragsgegnerin zu 1. gehalten noch irgendwelche anderen Schritte unternommen (z.B. zur Klärung der Frage, ob die Eigentümer der privaten Grundstücke zum Verkauf bereit seien, was die Antragstellerin zu 1. namens der Antragstellerin zu 2. noch mit Schreiben vom 08. November 2002 angekündigt hatte). Ohne dass es noch darauf ankommt, gälte dies um so mehr, wenn (wie sich aus dem von den Antragstellerinnen selber vorgelegten Artikel der St.er Zeitung vom 11. April 2003 ergibt) die für die Antragstellerin zu 2. handelnde Antragstellerin zu 1. noch im April 2003 erklärt hat, sie wolle alsbald ein eigenes Konzept vorlegen, diese Ankündigung dann aber nicht umgesetzt hat. Dass die Antragsgegnerin zu 1. mit der Planung fortschritt und dabei allein das "K..."-Konzept weiterverfolgte, kann der Antragstellerin zu 2. nicht verborgen geblieben sein, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 30. April 2008 näher dargelegt hat. Ihre gegenteilige Schilderung ist unglaubhaft. Die Antragstellerin zu 2. trägt nichts dazu vor, was sie nach der in der genannten Zeitung geschilderten Äußerung noch unternommen hat. Auch soweit sie in Abrede stellt, frühzeitig von einer in dem Grundstückskaufvertrag enthaltenen oder mit ihm gekoppelten Bauverpflichtung gewusst zu haben, vermag ihr dies der Senat nicht abzunehmen. Derartige Kopplungen waren jedenfalls beim Verkauf sogenannter "Filetgrundstücke" durch die öffentliche Hand gang und gäbe. Gegenteiliges vermag auch die markterfahrene Antragstellerin zu 2. nicht substantiiert darzulegen, so dass der von ihr angebotene Sachverständigenbeweis nicht zu erheben ist. Gerade weil es sich dabei um ein bevorzugtes städtebauliches Instrument handelte, hat die Rechtsprechung des Senats zur Vergabepflichtigkeit bestimmter Grundstücksverkäufe bei den Gemeinden erhebliche Unruhe geschaffen. Dass die Antragsgegnerin zu 1. den Grundstückskaufvertrag nicht ohne eine "Absicherung" durch städtebauliche Verträge abschließen wollte, ergibt sich ansatzweise bereits aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 08. November 2002, mit großer Deutlichkeit jedoch aus dem zitierten Artikel der St.er Zeitung sowie einem weiteren Artikel vom 22. Januar 2004.

Auf dieser tatsächlichen Grundlage kann keine Rede davon sein, dass der Antragstellerin zu 2. der durch die Rechtsmittelrichtlinie zu gewährleistende wirksame Rechtsschutz genommen wird. Selbst wenn man zu ihren Gunsten davon ausgeht, dass sie aufgrund ihrer bisherigen Kenntnisse eine substantiierte Rüge noch nicht hätte erheben oder ein Nachprüfungsverfahren hätte einleiten können, so boten die aufgezeigten Anhaltspunkte jedoch genügend Anlass für eine Nachfrage. Es spricht alles dafür, dass ihr dann die notwendigen Auskünfte erteilt worden wären, wie dies später auch tatsächlich geschehen ist.

3. Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1. gegen die Antragsgegnerin zu 2.

a) Der Nachprüfungsantrag ist bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln zweimal rechtshängig geworden, und zwar zunächst im Verfahren VK VOB 3/2008 und sodann im Verfahren VK VOB 9/2008. Das war unzulässig; das prozessuale Verbot einer mehrfachen Rechtshängigkeit derselben Sache (§ 90 Abs. 2 VwGO, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) gilt auch hier. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NZBau 2004, 229, 230) handelt es sich bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um ein gerichtsähnliches Verfahren.

Der Senat ist aber bereits deswegen einer Sachprüfung nicht enthoben, weil (wie er bereits im Beschluss vom 30. April 2008 ausgeführt hat) die Zulässigkeitsbedenken der Vergabekammer im Verfahren VK VOB 3/2008 nicht begründet gewesen sind; zudem hat der Senat beide Verfahren miteinander verbunden.

b) Ob der Nachprüfungsantrag bereits deswegen unzulässig ist, weil er gegen den falschen Antragsgegner gerichtet ist - wie die Vergabekammer angenommen hat , kann offen bleiben. Auch einer Entscheidung darüber, wer Auftraggeber der Beigeladenen zu 3. ist, bedarf es nicht; die im Verfahren vor der Vergabekammer vorgelegte Urkunde (Bl. 279 – 281 Vergabekammerakte) spricht für die Auftraggebereigenschaft der K... Dienstleistung GmbH & Co. KG, während laut der im Termin vom 21. Mai 2008 übergebenen Urkunde die K... Dienstleistung GmbH & Co. KG "namens, im Auftrag und Rechnung für" die Antragsgegnerin zu 2. gehandelt hat. Eine endgültigen Klärung der damit verbundenen vergaberechtlichen Probleme in prozessual-rechtlicher und materiell-rechtlicher Hinsicht ist schließlich ebenfalls nicht notwendig. Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin:

Der Grundsatz der Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes könnte dafür sprechen, dass bei der Vergabe von Bauaufträgen durch ein Konzernunternehmen des Baukonzessionärs richtiger Antragsgegner immer der Baukonzessionär im Sinne des § 98 Nr. 6 GWB ist. Wer Baukonzessionär ist, steht im Allgemeinen fest oder ist ohne Weiteres ermittelbar, während die Frage, welche Gesellschaft im Rahmen eines Konzerns den Bauauftrag nach außen hin erteilt hat oder erteilen will, oftmals - wie auch hier - unklar oder zumindest aufklärungsbedürftig ist. Prozessual ließe sich diese Lösung damit rechtfertigen, dass der Baukonzessionär als Prozessstandschafter für das auftragsvergebende Konzernunternehmen auftritt oder dem Baukonzessionär eine Einwirkungspflicht auf dieses Unternehmen auf Einhaltung des Vergaberechts auferlegt wird. Selbst wenn dies abzulehnen sein sollte, wäre wohl dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen eines bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens den Antragsgegner auszuwechseln.

In der Sache dürfte ein Baukonzessionär eine Ausschreibungspflicht nicht dadurch umgehen können, indem er zunächst vergaberechtsfrei (Art. 63 Abs. 2 VKR) den Auftrag innerhalb des Konzerns vergibt und erst das Konzernunternehmen den Auftrag sodann an ein außenstehendes Unternehmen weitervergibt. Das dürfte erst recht gelten, wenn das auftragvergebende Konzernunternehmen zwar im eigenen Namen, aber – worauf hier einiges hindeutet - auf Rechnung des Baukonzessionärs handelt.

c) Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls deswegen unzulässig, weil er nach Abschluss des Vertrages mit der Beigeladenen zu 3. am 19. Oktober 2007 eingereicht worden ist.

aa) Der Vertrag ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 1. nicht zu ihren Gunsten unwirksam.

(1) Die Antragstellerin kann sich nicht auf § 13 VgV stützen.

Auf Grund der Erörterungen im Termin vom 21. Mai 2008 ist zwar davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zu 2. (bzw. die K... Dienstleistung GmbH & Co. KG) die Angebote mehrerer Bauunternehmen eingeholt und darüber verhandelt hat. Zugunsten der Antragstellerin zu 1. kann auch unterstellt werden, dass die unterlegenen Bieter nicht entsprechend § 13 VgV unterrichtet worden sind, was aber - nach von den Antragsgegnerinnen allerdings bestrittener Auffassung des Senats - notwendig gewesen wäre. Soweit die Antragstellerin zu 1. in diesem Zusammenhang Akteneinsicht begehrt, ist dem nicht weiter nachzugehen, weil dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin zu 1. - wie sogleich auszuführen ist - auch bei für sie günstigen Erkenntnissen letztlich kein Erfolg beschieden sein kann.

Auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages nach § 13 S. 6 VgV kann sich die Antragstellerin zu 1. nicht berufen. Die Nichtigkeitsfolge einer Verletzung des § 13 S. 1 VgV dient dem Schutz desjenigen Bieters, der nach dieser Vorschrift vom öffentlichen Auftraggeber zu informieren gewesen wäre; lediglich dieser Bieter kann sich mithin auf die Nichtigkeitsfolge berufen (BGH VergabeR 2005, 339). Aus diesem Grunde prüfen die Vergabesenate in derartigen Fällen, ob auch und gerade der Antragsteller – nach § 13 S. 1 VgV zu informierender - Bieter oder Interessent war (vgl. OLG Frankfurt, VergabeR 2008, 278; OLG Hamburg, VergabeR 2007, 358). Zu diesem Personenkreis gehört die Antragstellerin zu 1. jedoch nicht. Sie hat weder ein Angebot abgegeben noch ein Interesse an der Auftragserteilung gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. bekundet. Dabei kommt es auf die Frage, wie konkret dieses Interesse geäußert worden sein muss (vgl. OLG Hamburg, VergabeR 2007, 358 m. Anm. von Vagt; OLG Karlsruhe, VergabeR 2007, 365 m.Anm. von Hübner), nicht an. Denn selbst ein nur vages oder grundsätzliches Interesse hat die Antragstellerin zu 1. gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. nicht bekundet. Dass sie ein solches gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. geäußert haben will, reicht dazu nicht aus. Selbst wenn man außer Betracht lässt, dass sie gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. nur als Gehilfin der Antragstellerin zu 2. aufgetreten ist (vgl. oben zu 1.), sich nicht aber auf die Errichtung des Baus bezog, führt das nicht dazu, dass sie auch von der Antragsgegnerin zu 2. als Interessentin für die Durchführung von Bauarbeiten zu erkennen war. Zum einen bezog sich das erkennbare Interesse allenfalls auf eine Projektplanung, nicht aber auf die Übernahme von Bauarbeiten im engeren Sinne, zum anderen stand die Antragstellerin im Lager des um die Erteilung der Baukonzession durch die Antragsgegnerin zu 1. kämpfenden Wettbewerbers, was nicht ohne Weiteres darauf schließen ließ, man sei nunmehr auch bereit, für die Gegenseite zu arbeiten.

Der Senat weicht insoweit nicht von der Entscheidung des OLG Brandenburg vom 13. März 2008 (Verg W 4/08) ab. Dem Beschluss ist nicht zu entnehmen, dass das OLG in einer derartigen Fallkonstellation, wie sie hier vorliegt, eine Bieterstellung im Sinne des § 13 S. 1 VgV annimmt.

(2) Der Vertrag ist auch nicht gemäß § 138 BGB unwirksam. In der Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151, 154/155; s. auch OLG Hamburg NZBau 2007, 801, 803; OLG Karlsruhe NZBau 2007, 395, 399; Senat NZBau 2004, 113, 116) wird neben der Kenntnis von den Tatsachen auch verlangt, dass die Vergabestelle sich der Vergabepflichtigkeit bewusst ist bzw. sich einer entsprechenden Kenntnis verschließt; nachvollziehbare Rechtsirrtümer sind unschädlich. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin zu 1. von ihrer Darstellung im Schriftsatz vom 13. Mai 2008 ausgeht, die Antragsgegnerin zu 2. sei bereits am 15. Oktober 2007 darüber informiert worden, dass sie hinsichtlich der von ihr zu vergebenden Bauaufträge selber ausschreibungspflichtig sei, führt dies nicht zur Sittenwidrigkeit des Vertrages. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass auch den Beigeladenen zu 3., bei denen es sich um mittelständische Bauunternehmen handelt, die vergaberechtlichen Probleme bewusst waren, sie also wussten oder zumindest für möglich hielten, dass auch der fragliche Bauauftrag ausschreibungspflichtig war.

bb) Der Nachprüfungsantrag ist nicht deswegen zulässig, weil die Antragsgegnerin zu 2. zur Beendigung der Verträge verpflichtet wäre.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 1. folgt aus der Entscheidung des EuGH vom 18. Juli 2007 (NZBau 2007, 594 = VergabeR 2007, 597) nicht, dass ein geschlossener wirksamer Vertrag im Vergabenachprüfungsverfahren unbeachtlich wäre. Der EuGH hat in seinem Urteil ausgeführt, es bestehe eine primärrechtliche Verpflichtung des Mitgliedsstaates gegenüber den Europäischen Gemeinschaften, die Folgen von Verstößen gegen Europarecht wieder zu beseitigen; dass Art. 2 Abs. 6 UA 2 der Rechtsmittelrichtlinie es den Mitgliedsstaaten erlaubt, die Wirkungen geschlossener Verträge aufrechtzuerhalten, ändere an jener primärrechtlichen Verpflichtung nichts (vgl. auch Losch, VergabeR 2007, 601, 603). Das bedeutet, dass - wie es Art. 2 Abs. 6 der Rechtsmittelrichtlinie und § 114 Abs. 2 S. 1 GWB vorsehen - der Vertrag vergaberechtlich als wirksam anzusehen ist und sich ein übergangener Bieter auf das vergaberechtswidrige Zustandekommen des Vertrages nicht mit dem Ziel der Aufhebung/Beendigung des Vertrages berufen kann, eine Verpflichtung zur Aufhebung des Vertrages mithin allein primärrechtlich gegenüber der Europäischen Gemeinschaft besteht.

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 100 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Dabei ist berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin zu 1. nur an dem gegen sie gerichteten Nachprüfungsverfahren beider Antragstellerinnen beteiligt ist (zu dem auch die Beigeladene zu 2. nur beigeladen ist), die Antragsgegnerin zu 2. demgegenüber - neben ihrer Stellung als Beigeladene zu 1. in dem gegen die Antragsgegnerin zu 1. gerichteten Nachprüfungsverfahren - auch Antragsgegnerin eines gegen sie gerichteten Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin zu 1. ist (zu dem auch die Beigeladene zu 3. beigeladen worden ist).

Aus diesen Gründen ist die Kostenentscheidung des Beschlusses vom 01. April 2008, der die Kosten pauschal den Antragstellerinnen auferlegt hat, abzuändern.

Der Beschwerdewert wird für das Verfahren VII-Verg 23/08 hinsichtlich der Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegnerin zu 1. auf 952.425 Euro, hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens gegen die Antragsgegnerin zu 2. auf zusätzlich 746.725,00 Euro festgesetzt. Der letztgenannte Betrag ist auch der Beschwerdewert für das Verfahren VII-Verg 34/08. Die Wertfestsetzung beruht jeweils auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke

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