Tenor

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird - soweit nicht der Senat durch das Urteil vom 06.09.2005 hinsichtlich des Beklagten zu 1. rechtskräftig entschieden hat - unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen das am 18.05.2004 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - 36 O 122/99 - teilweise ab-geändert und wie folgt neu gefasst :

Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 40.374,18 € nebst 4 % Zinsen seit dem 25.01.2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte zu 1. 46 % und der Beklagte zu 2. 54 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Revisionsverfahren hat der Beklagte zu 2. zu tragen, mit Aus-nahme der dem Beklagten zu 1. auferlegten Kosten seiner Nichtzulassungs-beschwerde.

Von den Kosten des voraufgegangenen Berufungsverfahrens - Az.: 21 U 6/02 - tragen die Beklagten sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers jeweils zur Hälfte. Im Übrigen tragen sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers die Beklagten zu jeweils 49 % und der Kläger zu 2 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden dem Kläger jeweils zu 1 % auferlegt. Im Übrigen haben die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Beklagte zu 2. (im Folgenden: Beklagter) war unter anderem mit dem inzwischen aus dem Rechtsstreit ausgeschiedenen Beklagten zu 1., dem Zeugen S....., bis zum 31.12.1999 Gesellschafter der W…..-Gesellschaft (im Folgenden X.....), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die X..... betrieb Steuerberaterbüros in Sachsen. Der Kläger begehrt im vorliegenden Rechtsstreit als Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Klägerin, der Fa. W…..GmbH Steuerberatungsgesellschaft i.L. (im Folgenden: Y.....) von den Beklagten als ehemaligen Mitgesellschaftern der X..... Ausgleich von an die X..... verauslagten Geldbeträgen sowie Bezahlung gegenüber der X..... erbrachter Leistungen. Die Y..... war in dem Zeitraum von 1990 bis 1999 für die X..... tätig und verauslagte verschiedene Geldbeträge u.a. für Personalkosten. Die Y..... stellte der X..... hierüber fortlaufend Rechnungen. Die X..... leistete hierauf unter anderem Zahlungen, die nach ihren Beträgen keinen bestimmten Forderungen zuzuordnen waren.

4

Die Leistungen der X..... verrechnete die Y....., soweit nicht ausdrücklich oder wegen der betragsmäßigen Übereinstimmung zwischen einer von ihr erteilten Rechnung und der Zahlung eine Tilgungsbestimmung enthalten war, auch auf pauschale Kostenumlagen für die Jahre 1991 und 1993. Diese Verbuchungen führten dazu, dass die von der Y..... geltend gemachten Ansprüche auf die Kostenumlagen für 1995 bis 1999 ein Saldo in Höhe von 327.039,94 DM zugunsten der Y..... offen steht. Hiervon hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit je ein Viertel gegenüber den Beklagten geltend gemacht.

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Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Leistungen der X..... seien nicht auf die von der Y..... berechneten Kostenumlagen für 1991 bis 1993 zu verrechnen gewesen, sondern auf die übrigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, so dass der geltend gemachte Saldo aus den Jahren 1995 bis 1999 nicht bestehe. Hilfsweise hat er für den Fall, dass die Leistungen gleichwohl wie von der Y..... vorgenommen zu verrechnen waren, mit einem Bereicherungsanspruch aufgerechnet. Er hat geltend gemacht, die Y..... habe auf die von ihr berechneten Kostenumlagepauschalen keinen Anspruch gehabt. Er behauptet, eine Abrede über eine Berechnung einer Kostenpauschale sei erst für die Jahre ab 1994 getroffen worden. Für 1990 und 1993 sei hingegen die Einzelabrechnung vereinbart gewesen. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

6

Nach dem das klageabweisende Urteil des Vorsitzenden der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf von dem Senat durch Urteil vom 18.06.2002 (Az: 21 U 6/02) aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden war, hat das Landgericht durch das am 18.05.2004 verkündete Urteil den Beklagten und den Zeugen S..... verurteilt, an die vormalige Klägerin jeweils 5.928,50 € nebst Zinsen zu zahlen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt, der sich der Beklagte und der Zeuge S..... angeschlossen haben.

7

Der Senat hat durch Urteil vom 11.10.2005 den Beklagten und den Zeugen S..... zur Zahlung von jeweils 40.374,18 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, die Leistungen der X..... seien ausschließlich als Zahlungen auf die in den Jahren bis 1995 entstandenen Verbindlichkeiten anzusehen, damit auch als Zahlungen auf die Umlageforderungen der Y..... für Personal- und Sachkosten in den Jahren 1991 bis 1993. Die Beklagten hätten nicht dargetan, welche von der Y..... zur Tilgung dieser Forderungen verbuchten Leistungen anderweitig zu verrechnen seien. Somit stünden die Forderungen gegen die X..... für die Folgezeit noch offen. Diese seien nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Die Voraussetzungen einer rechtsgrundlosen Bereicherung der Y..... seien nicht dargetan worden.

8

Gegen dieses Urteil haben der Beklagte und der Zeuge S..... Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Der Zeuge S..... hat seine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen. Nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat dieser Revision eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat durch sein Urteil vom 15.03.2007 - Az: III ZR 260/05 - die Entscheidung des Senats im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Pflicht des Beklagten zu 1. zur Erstattung außergerichtlicher Kosten - und insoweit aufgehoben, als der Senat die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Gegenforderung für unbegründet gehalten hat. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Senat hätte dem Vorbringen des Beklagten nachgehen müssen, dass zwischen der X..... und dem Y..... für die Jahre 1991 bis 1993 keine Abrede über die pauschale Berechnung der Kosten bestanden habe, sondern nur eine Einzelabrechnung vereinbart gewesen sei. Der Beklagte sei nicht gehalten, jeden theoretisch denkbaren rechtfertigenden Rechtsgrund für die Leistungen der X..... auszuschließen. Derjenige, der einen Kondiktionsanspruch geltend mache, könne sich regelmäßig darauf beschränken, die vom Empfänger - auch hilfsweise - behaupteten Rechtsgründe auszuräumen. Da der Kläger als Rechtsgrund einen Anspruch auf die Begleichung der in Rechnung gestellten Pauschalen behaupte, obliege es dem Beklagten diesen Rechtsgrund auszuräumen. Zwar sei der Beklagte nicht berechtigt, die Hilfsaufrechnung mit dem Kondiktionsanspruch zu erklären, weil dieser Anspruch nur der X..... als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustehe. Gleichwohl könne der zur Begleichung einer Gesellschaftsschuld persönlich in Anspruch genommene BGB-Gesellschafter analog § 129 Abs. 3 HGB, § 770 Abs. 2 BGB gegenüber dem Gläubiger die Leistung verweigern, wenn zwischen diesem und der Gesellschaft eine Aufrechnungslage bestehe.

9

Der Kläger behauptet, wegen der Belastung der Y..... durch den Einsatz ihres Personals für Mandanten der X..... und die damit verbundene finanzielle Krisensituation des Y..... hätten der Beklagte und der Zeuge Z..... Ende des Jahres 1991 vereinbart, die X..... bezüglich der Kosten den Einzelpraxen Schneiders und Z..... gleichzustellen. Für die Einzelpraxen sei seit Jahren vereinbart gewesen, die direkt zurechenbaren Kosten nach dem Verursacherprinzip zu belasten und die übrigen Kosten nach den Umsatzverhältnissen der Kanzleien durch eine Kostenumlage auszugleichen. Diese Regelung habe rückwirkend ab Beginn des Jahres 1991 gelten sollen. Die Kostenumlagen 1991 bis 1993 seien in den Buchführungen beider Gesellschaften geführt worden. Sie seien in den Kostennachweisen zu den Bilanzen der X..... für die Jahre 1991 bis 1993 und den Kostennachweisen zu den jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnungen zu finden.

10

Der Kläger beantragt,

11

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

12

1.

13

den Beklagten zu verurteilen, an ihn über den bereits zuerkannten Betrag von 5.925,50 € nebst Zinsen hinaus weitere 34.449,30 € (= 67.376,97 DM) zuzüglich 4 % Zinsen aus 41.803,21 € (= 81.759,98 DM) für die Zeit ab dem 25.01.2000 bis zum 22.01.2001, aus 40.374,80 € (= 78.966,25 DM) vom 23.01.2001 bis zum 18.05.2004 sowie aus 34.449,30 € seither zu zahlen;

14

Der Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

16

Er ist der Ansicht, der Kläger habe darzulegen und zu beweisen, dass der Y..... auf die von ihm für die Jahre 1991 bis 1993 berechneten Kostenpauschalen einen Anspruch habe. Bei den vom Y..... auf die Kostenpauschalen für die Jahre 1991 bis 1993 verrechneten Leistungen der X..... habe es sich um Akontozahlungen im Sinne von Abschlags- und Vorauszahlungen gehandelt. Die von dem Kläger behauptete Vereinbarung zwischen ihm und dem Zeugen Z..... sei nicht wirksam, weil er bei der X..... nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit gewesen sei.

17

Er behauptet ferner, Anfang des Jahres 1991 sei zwischen ihm und den Zeugen Dr. H..... und S..... vereinbart worden, die von den Mitarbeitern der westdeutschen Kanzleien geleisteten Arbeitsstunden per Einzelabrechnung abzurechnen. Diese Regelung sei auch über den 01.01.1992 fortgesetzt worden. Das Düsseldorfer Büro der X....., welches nur bis Ende 1991 bestanden habe, sei in die dort praktizierte Kostenumlage einbezogen worden. Weder für ihn noch für die Zeugen Dr. H..... und S..... sei aus der Bilanz zu erkennen gewesen, dass dort nicht Ergebnisse von Einzelabrechnungen der X....., sondern nur zusammengefasste Kostenumlagen berücksichtigt worden seien.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

20

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 27.05.2008 durch die Vernehmung der Zeugen Dr. H....., S....., Z..... und P...... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27.05.2008 Bezug genommen.

21

II.

22

Da der Beklagte die Forderung des Klägers in Höhe von 40.374,18 € nicht mehr bestreitet, war nur noch darüber zu entscheiden, ob der Beklagte analog § 129 Abs. 3 HGB, § 770 Abs. 2 BGB die Leistung verweigern kann. Dieses Leistungsverweigerungsrecht steht ihm als ehemaligem BGB-Gesellschafter, der zur Begleichung einer Gesellschaftsschuld persönlich in Anspruch genommen wird, dann zu, wenn zwischen dem Kläger und der X..... eine Aufrechnungslage bestanden hat. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.

23

1.

24

Die X..... hat keinen Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist es dem Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats gelungen, die Behauptung des Klägers auszuräumen, dass zwischen der X..... und dem Y..... für die Jahre 1991 bis 1993 eine Abrede über die pauschale Berechnung der Kosten bestanden habe.

25

Zwar haben die Zeugen Dr. H..... und S..... sowie der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung übereinstimmend bekundet, eine Einzelabrechnung und nicht eine Verwaltungsumlage vereinbart zu haben. Es sei unter ihnen als Gesellschafter der X..... vereinbart worden, ihren persönlichen Einsatz als Sozien für die Gesellschaft kostenlos zu erbringen, während die Tätigkeit ihrer Mitarbeiter in den westdeutschen Büros nach Stunden abgerechnet werden sollte. Der Beklagte hat diese Vereinbarung auf Anfang des Jahres 1991 datiert. Dem haben die Zeugen Dr. H..... und S..... nicht widersprochen. Ihrer Einschätzung nach sei diese Vereinbarung getroffen worden, bevor der Zeuge Z..... Ende 1991 Mitgesellschafter der X..... geworden sei. Nach Abschluss der Vereinbarung sollen in der Folgezeit – so der Beklagte - Einzelabrechnungen erstellt worden sein. Nur der Zeuge Dr. H..... hat bestätigt, Einzelabrechnungen gesehen zu haben, ohne aber konkrete Einzelheiten hierzu nennen zu können.

26

Die Zeugen Dr. H..... und S..... haben deutlich gemacht, sich um die Abrechnung der Kosten des Y..... im Verhältnis zur X..... wenig gekümmert zu haben. Die Abrechnung habe in den Händen des Beklagten gelegen. Der Zeuge Dr. H..... sei stark durch seine Mitarbeit in einer Taskforce des Wirtschaftsministeriums von Sachsen-Anhalt belastet gewesen. Der Zeuge S..... sei ebenfalls nicht in Düsseldorf sondern von seinem Bielefelder Büro aus tätig geworden. Die Abrechnung und Organisation der X..... sei - so die Zeugen - durch das Düsseldorfer Büro erledigt worden.

27

Demgegenüber haben die Zeugen Z..... und P..... bekundet, dass die Kosten der Y..... über eine Umlage abgerechnet worden seien. Nach der Schilderung des Zeugen Z..... seien zunächst im Jahr 1991, wie auch von den Zeugen Dr. H..... und S..... ausgeführt, Einzelabrechnungen vereinbart und auch gefertigt worden. Diese Abrechnungsweise sei aber Ende des Jahres 1991 zugunsten einer pauschalen Kostenumlage geändert worden, weil der Y..... in eine finanzielle Schieflage geraten sei. Diese sei dadurch verursacht worden sei, dass einige ihrer Mitarbeiter nicht mehr ausschließlich für dem Y..... sondern in großem Maße für die X..... tätig geworden seien. Der Beklagte und er, so der Zeuge Z....., seien deshalb überein gekommen, von Einzelabrechnungen Abstand zu nehmen und entsprechend der Kostenverteilung für die Einzelpraxen Z..... und Schneiders auch hinsichtlich der X..... eine Umlage zu erheben. Der Zeuge P....., der beim Y..... als Angestellter tätig war, bestätigte die Ausführungen des Zeugen Z..... insoweit, als er seine Arbeit für die X..... nicht nach Stunden abgerechnet habe. Seine Tätigkeit sei im Wege der Umlage der X..... vom Y..... in Rechnung gestellt worden. Für die Mitarbeiter des Y..... B..... und K....., die auch für die X..... gearbeitet hätten, seien zunächst Einzelabrechnungen erstellt worden. Bei den gemeinsamen Mittagessen mit dem Zeugen Z..... und dem Beklagten habe er dann aber mitbekommen, dass die Aufwendungen des Y..... und seiner Mitarbeiter der X..... im Wege einer Kostenumlage in Rechnung gestellt werden sollten.

28

Dass Herr Z..... Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war, steht seiner Zeugenrolle nicht entgegen. Zeuge kann jede natürliche Person sein, die nicht selbst Beteiligter des Verfahrens oder gesetzlicher Vertreter eines am Verfahren Beteiligten ist und die Beweis durch Aussage über Tatsachen oder tatsächliche Vorgänge erbringen soll (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Auflage, § 373 Rnr. 1). Zwar wurde die Klage ursprünglich vom Y..... erhoben. Dieser hat jedoch schon mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Befugnis verloren, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO). Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht steht nur dem Kläger als dem Insolvenzverwalter zu. Der Y..... hatte demgegenüber als Insolvenzschuldner keine Möglichkeit zur Fortführung des Rechtsstreits. Die Aufnahme des Verfahrens durch den Kläger führte zu dem Ausscheiden des Y..... aus dem Klageverfahren. Der Kläger trat an seine Stelle. Damit war Herr Z..... als Geschäftsführer des Insolvenzschuldner nicht mehr Partei. Er konnte als Zeuge vernommen werden (vgl. BFH NJW RR 1998, 63).

29

Dies schließt zwar sein subjektives Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits nicht aus. Ein solches steht jedoch der Zeugeneigenschaft einer Person grundsätzlich nicht entgegen. Es kann allenfalls bei der Würdigung der Zeugenaussage berücksichtigt werden. Ein solches subjektives Interesse kommt auch den übrigen Zeugen zu. Die Zeugen Dr. H..... und S..... sind als ehemalige Gesellschafter der X..... von der Ausgleichsforderung des Y..... bzw. des Klägers betroffen. Der Zeuge S..... war bis zur Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde sogar Partei des Verfahrens. Der Zeuge P..... ist bei dem Zeugen Z..... beschäftigt und deshalb auch nicht ganz unabhängig. Die jeweilige persönliche und wirtschaftliche Verbundenheit mit den Parteien ist daher hier kein Kriterium der Aussage eines Zeugen mehr oder weniger Glauben zu schenken.

30

Die Aussagen der von dem Beklagten benannten Zeugen Dr. H..... und S..... sowie die Ausführungen des Beklagten selbst im Rahmen seiner Anhörung zur Aufklärung des Sachverhalts stehen den Darstellungen der Zeugen Z..... und P..... entgegen, ohne dass der Schilderung des Beklagten und der von ihm benannten Zeugen der Vorrang eingeräumt werden kann. Die Zeugen Dr. H..... und S..... vermochten nur zu der - Anfang 1991 - vereinbarten Einzelabrechnung Angaben zu machen, sie haben bekundet, von einer Änderung des Abrechnungsmodus zum Ende des Jahres 1991 hin nichts zu wissen. Sollte der Beklagte zusammen mit dem Zeugen Z..... den Abrechnungsmodus zu einer pauschalen Kostenumlage abgeändert haben, wie der Kläger es behauptet, so ist es nicht zwingend, dass die Zeugen Dr. H..... und S..... davon erfahren mussten. Der Zeuge Dr. H..... war nach eigener Schilderung stark mit seiner Tätigkeit in den neuen Bundesländern beschäftigt. Der Zeuge S..... war ebenfalls nicht in Düsseldorf vor Ort sondern in Bielefeld und widmete sich dort seiner Tätigkeit. Beide Zeugen haben dem Beklagten und dem Zeugen Z..... die Abrechnung überlassen und diese nicht weiter kontrolliert. Soweit der Zeuge Dr. H..... Einzelabrechnungen gesehen haben will, steht dieser Umstand der späteren Vereinbarung einer Kostenumlage nicht entgegen. Denn im Laufe des Jahres 1991 sind unstreitig Einzelabrechnungen erstellt worden. Aus den von den Zeugen unterzeichneten Bilanzen der X..... war nicht ohne weiteres zu ersehen, wie die von dem Y..... berechneten Kosten sich zusammen setzten, ob es sich um das Ergebnis von Einzelabrechungen oder einer Kostenumlage handelte.

31

Entgegen der Ansicht des Beklagten würde die von dem Kläger behauptete Vereinbarung einer Kostenumlage zwischen ihm - dem Beklagten - und dem Zeugen Z..... nicht gegen § 181 BGB verstoßen. Denn der Beklagte war wie die Zeugen Dr. H..... und S..... gemäß § 5 Nr. 2 des Sozietätsvertrags der X..... in der 1991 geltenden Fassung alleinvertretungsberechtigt. Erst zum 01.01.1992 ist die Gesamtvertretungsbefugnis vereinbart worden. Vertragspartner der X..... war nicht der Beklagte, sondern der Y....., vertreten durch den Zeugen Z..... als alleinvertretungsberechtigtem Geschäftsführer des Y......

32

Da die von dem Beklagten benannten Zeugen Dr. H..... und S..... nur zu der Anfang 1991 getroffenen Vereinbarung, die Kosten des Y..... einzeln abzurechnen, Angaben machen und keine konkreten Tatsachen dafür benennen konnten, dass diese Verrechnungsabrede beibehalten worden ist, sind ihre Aussagen nicht geeignet, die Bekundungen der Zeugen Z..... und P..... zu widerlegen, wonach Ende des Jahres 1991 in Abkehr von der Einzelabrechnung eine Kostenumlage vereinbart worden sei. Der Senat vermag nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die von dem Beklagten behauptete Einzelabrechnung der Kosten des Y..... beibehalten worden ist und deshalb die auf die Rechnungen vom 31.12.1991, 31.12.1992 und 31.12.1993 geleisteten Beträge ohne Rechtsgrund geleistet worden sind. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, den Aussagen der Zeugen Dr. H..... und S..... den Vorzug vor den Schilderungen der Zeugen Z..... und P..... zu geben. Die Aussagen der Zeugen sind jeweils in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Sie stimmen sogar teilweise überein. Da der Beklagte das Risiko der Nichterweislichkeit der von ihm behaupteten Abrechnungsweise trägt, ist er beweisfällig geblieben.

33

Die Darlegungs- und Beweislast für das behauptete Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung liegt bei dem Beklagten. Denn er macht einen Bereicherungsanspruch aus Leistungskondiktion geltend und ist damit in vollem Umfang beweispflichtig für die Tatsachen, aus denen er die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zwar hat der als Bereicherungsschuldner in Anspruch genommene Kläger eine gesteigerte sekundäre Darlegungslast dahin, dass von ihm im Rahmen des Zumutbaren insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positive sprechenden Tatsachen und Umstände erwartet werden kann (vgl. BGH NJW-RR 2004, 556 f). Diesen Anforderungen ist der Kläger nachgekommen, in dem er die Umstände für die von ihm behauptete Kostenumlagevereinbarung dargelegt hat. Indes vermochte der Beklagte nicht diesen von dem Kläger behaupteten Rechtsgrund auszuräumen.

34

2.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.

37

Streitwert:

38

Streitwert für das vorliegende Berufungsverfahren:

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• bis zum 27.02.2006: 161.499,20 €, [Berufung: 137.797,20 € (2 x 34.449,30 € = 68.898,60 €; dieser Betrag erhöht sich wegen der Entscheidung über die von den Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung um weitere 68.898,60 €, § 19 Abs. 3 GKG a.F.)

40

Anschlussberufung: 23.702 € (2 x 5.925,50 € = 11.851,- €; dieser

41

Betrag erhöht sich wegen der Entscheidung über

42

die von den Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung um

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weitere 11.851 €, § 19 Abs. 3 GKG a.F.)]

44

• ab dem 25.04.2007: 40.374,18 € (Aufrechung des Beklagten zu 2.);

45

Streitwert für das Revisionsverfahren des Beklagten zu 2: 40.374,18 €;

46

Hinsichtlich des Streitwerts für das voraufgegangene Berufungsverfahren (Az.: 21 U 6/02) verbleibt es bei der Wertfestsetzung in dem Urteil des Senats vom 18.06.2002.

47

Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren:

48

• bis zum 17.01.2001: 83.606,43 € (2 x 41.803,21 €)
• ab dem 17.01.2001: 80.749,61 € (2 x 40.374,80 €)