Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. August 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung der weiterge-henden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Kläge-rin 22.380.20 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zins aus 21.865.20 € seit dem 11.2.2005, aus 240.00 € seit dem 13.8.2007 und aus 275.00 € seit dem 5.12.2007 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Mercedes-Benz Typ A 200 CDI, Fahrzeugidentifizierungsnummer: .

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des vorbezeich- neten Pkw seit dem 11.2.2005 in Annahmeverzug befindet.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 30 % und der Beklagten zu 70 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40. 000.00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin, eine Studienrätin, verlangt von dem beklagten Fahrzeughersteller die Rückabwicklung eines Neuwagenkaufs sowie Ersatz von Schäden und Aufwendungen.

4

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5

Nachdem die Klägerin zunächst einen neuen Mercedes-Benz Typ A 180 CDI bestellt hatte, kaufte sie von der Beklagten sodann gemäß Bestellung vom 04.09.2004 einen Mercedes der A-Klasse 200 CDI, Limousine, 5türig. Wegen der Ausstattung des Fahrzeugs im Einzelnen wird auf den Bestellschein Bl. 52, die Auftragsbestätigung vom 16.09.2004, Bl. 48/49, und auf die Rechnung vom 22.09.2004 mit Angabe eines Endpreises von 30.589,20 € (Bl. 20) Bezug genommen.

6

Die Klägerin holte den zuletzt bestellten Neuwagen am 15. Oktober 2004 im Werk Rastatt selbst ab. Für die Zulassung berechnete die Beklagte 120,-- € (Rechnung vom 09.11.2004, Bl. 55).

7

In der Folgezeit bemängelte die Klägerin die Qualität ihres Autos in mehreren Punkten. In erster Linie beanstandete sie "enorme Windgeräusche", ferner hielt sie den Kraftstoffverbrauch für überhöht. Wegen ihrer Mängelrügen suchte die Klägerin in der Zeit ab Dezember 2004 wiederholt die Niederlassung der Beklagten in Duisburg auf. Dokumentiert sind die einzelnen Vorgänge, die in ihren Begleiterscheinungen strittig sind, in den Werkstattunterlagen der Beklagten (Bl. 12/13) und den Schreiben der Klägerin vom 15.12. und 27.12.2004 (Bl. 11/14).

8

Mit Anwaltsschreiben vom 20.01.2005 (Bl. 15) erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zugleich forderte sie die Beklagte auf, spätestens bis zum 10.02.2005 den Betrag von 30.937,15 € Zug um Zug gegen Rücknahme des Autos zu zahlen. Zur Begründung gab sie an, der Beklagten sei es nicht gelungen, die gerügten Mängel zu beheben. Eine weitere Nachbesserung sei in der Niederlassung Duisburg ausdrücklich wegen Erfolglosigkeit abgelehnt worden.

9

Mit ihrer im Oktober 2005 bei dem Landgericht eingereichten Klage hat die Klägerin in erster Instanz zuletzt die im Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgeführten Anträge verfolgt (vgl. Bl. 209 bis 211 d.A.).

10

Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und dies im Wesentlichen zunächst wie folgt begründet:

11

Der Pkw sei bei Auslieferung an die Klägerin frei von jeglichen Mängeln gewesen. Die Windgeräuschakustik sei ebenso wenig wie der Kraftstoffverbrauch zu beanstanden.

12

Gemäß Beschluss vom 27.03.2006 hat das Landgericht über die Mängelrügen "Geräusche" und "Kraftstoffverbrauch" Beweis erhoben durch Einholung eines technischen Gutachtens. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen N.t T./D. vom 20.02.2007 wird Bezug genommen.

13

Die Klägerin sieht sich durch die Feststellungen des Sachverständigen bestätigt, während die Beklagte darauf hingewiesen hat, die vom Sachverständigen festgestellten Windgeräusche seien durch den Austausch der Frontscheibe mit geringem Kostenaufwand (gemäß Kostenvoranschlag 533,66 € brutto) zu beseitigen. Das bedeute einen nur unerheblichen, einen Rücktritt ausschließenden Mangel. Soweit der Sachverständige beim Kraftstoffverbrauch eine Abweichung von durchschnittlich 8 % festgestellt habe, begründe dies schon keinen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB, jedenfalls könne die Klägerin daraus mangels Erheblichkeit der Pflichtverletzung kein Recht zum Rücktritt herleiten.

14

Das Landgericht hat die Klage in den Hauptanträgen abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, die Frontscheibe des Pkw auszutauschen. Wegen der Begründung wird auf Bl. 212 ff. verwiesen.

15

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel im Wesentlichen weiter. Sie sieht sich nach wie vor berechtigt, vom Kauf zurückzutreten und die Beklagte mit den ihr anlässlich des Kaufs entstandenen Kosten zu belasten.

16

Die Klägerin beantragt,

17

1.

18

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 31.852,92 € zuzüglich Zinsen hieraus seit Zustellung der Klageerweiterungsschrift vom 08.08.2007 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzüglich weiteren Zinsen aus 31.225,49 € seit dem 11.02.2005 bis zur Zustellung der Klageerweiterungsschrift vom 08.08.2007 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich 0,07341 € je km, der die Laufleistung von 69.000 km bei Rückgabe überschreitet, zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des Personenkraftfahrzeuges Mercedes Benz Typ A 200 CDI, Limousine, 5-türig, Fahrzeug-Ident-Nr. ;

19

2.

20

festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des im Antrag zu 1. bezeichneten Personenkraftfahrzeuges seit dem 11. Februar 2005 in Annahmeverzug befindet.

21

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung einschließlich der zweitinstanzlich geänderten Klage und stellt ferner den Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 02.05.2008, S. 8, Bl. 315 h.

22

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält die von ihr nicht bestrittenen Fahrgeräusche ("Abrissgeräusche") jedenfalls für einen lediglich unerheblichen Mangel. Auch der Dieselmehrverbrauch von 8 % im Durchschnitt sei kein erheblicher, zum Rücktritt berechtigender Mangel.

23

Der Senat hat die Klägerin und den Sachverständigen N. T. angehört. Auf die Sitzungsniederschriften vom 21.04. und 23.06.2008 wird Bezug genommen.

24

II.

25

1.

26

Die Berufung ist zulässig. Sie ist fristgerecht eingelegt und begründet worden. Zwar lässt sich in Ermangelung eines Empfangsbekenntnisses nicht feststellen, wann dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils förmlich zugestellt worden ist. Nach der unwiderlegten Darstellung des Anwalts hat er lediglich eine Fax-Abschrift erhalten, und zwar am 25.09.2007. Eine frühere Zustellung ist nicht nachweisbar, was unter den gegebenen Umständen nicht zu Lasten der Klägerin gehen kann. Soweit die Beklagte Bedenken im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Berufungsbegründung geltend gemacht hat, greifen diese nicht durch.

27

2.

28

Begründet ist das Rechtsmittel wie aus dem Tenor dieser Entscheidung ersichtlich; im Übrigen ist es unbegründet.

29

Die Klägerin ist zum Rücktritt vom Kauf berechtigt (§§ 437 Nr. 2, 323 BGB). Das Fahrzeug ist mangelhaft, und zwar in zweifacher Hinsicht.

30

a)

31

Windgeräusche

32

Wie die Beklagte nach Erstattung des Sachverständigengutachtens nicht länger in Abrede stellt (z. B. Schriftsatz vom 2.5.2008, S. 2), entwickelt das Fahrzeug Fahrgeräusche, die nicht dem Stand der Technik entsprechen. Sie und ihre Ursache stellen einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar. Zu der Beschaffenheit im Sinne dieser Vorschrift gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Herstellers, insbesondere in der Werbung, erwarten kann. Dem in der Sitzung des Senats vom 23.06.2008 vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten überreichten Prospekt sind indes keine konkreten Angaben zur Geräuschentwicklung zu entnehmen. Soweit die Klägerin sich auf eine Veröffentlichung der Beklagten im Internet mit der Überschrift "Die neue A-Klasse: vorbildliche Akustik dank ..." beruft, kann diese öffentliche Äußerung ihre Kaufentscheidung schon deshalb nicht beeinflusst haben, weil sie erst nach ihrer Bestellung vom 04.09.2004 publiziert worden ist. Frei von einem Sachmangel ist das Fahrzeug der Klägerin jedoch deshalb nicht, weil seine Beschaffenheit unüblich ist und nicht der berechtigten Erwartung der Klägerin entspricht.

33

Nach den Feststellungen des Sachverständigen T. ist von einem Fabrikationsfehler auszugehen. Einen Konstruktionsfehler hat der Sachverständige ausdrücklich verneint. Ursächlich für die von ihm als "abnorm" bezeichneten Windgeräusche sei eine nicht hundertprozentige Einpassung der Frontscheibe. Eine Rolle spiele auch die Verkleidung der A-Säule auf der rechten Seite. Für ihn, so der Sachverständige T. auf Befragen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, sei die "gelöste" A-Säulenverkleidung die überwiegende Ursache für die "abnorme" Geräuschentwicklung. Die technisch nicht einwandfreie Einpassung der Frontscheibe sei eine zweite, jedoch weniger bedeutsame Ursache. Unter diesen Umständen muss die Beschaffenheit des Fahrzeugs im Bereich Frontscheibe/A-Säulenverkleidung als mangelhaft angesehen werden, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf die Auswirkungen des Fabrikationsfehlers ankommt.

34

b)

35

Kraftstoffmehrverbrauch

36

Einen weiteren Sachmangel sieht der Senat darin, dass das Fahrzeug der Klägerin einen höheren Verbrauch an Dieselkraftstoff hat als von der Beklagten angegeben (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 3 BGB).

37

Laut Prospekt ist für den Fahrzeugtyp A 200 CDI mit mechanischem 6-Gang-Getriebe von folgenden Sollwerten auszugehen:

38

Innerorts 6,4 bis 7,7 l

39

Außerorts 4,5 bis 4,8 l

40

Kombiniert 5,4 bis 5,8 l

41

Der Sachverständige T. bzw. der von ihm eingeschaltete Sondersachverständige S. S. hat sich an folgenden Herstellerangaben orientiert:

42

Innerorts 6,9 l

43

Außerorts 4,5 l

44

Gesamt 5,4 l

45

Diese Herstellerangaben in dem D.-Messbericht werden von den Parteien akzeptiert. Sie sind daher als Ausgangswerte der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legen.

46

Anerkannt werden auch die vom Sachverständigen ermittelten tatsächlichen Messergebnisse von 7,39 (innerorts), 4,92 (außerorts) und 5,83 l (gesamt). Ausgedrückt in Prozenten sind das Abweichungen im Umfang von 7,1 (innerorts), 9,3 (außerorts) und 8,0 % im Durchschnitt, d.h. kombiniert.

47

Soweit die Beklagte in der Abweichung im Umfang von 8 % bei dem Kombi-Wert – allein auf ihn dürfte es grundsätzlich ankommen – schon keinen Mangel sieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Er bejaht Mangelhaftigkeit als solche. Dabei wird nicht verkannt, dass die im täglichen Fahrbetrieb erzielten Werte praktisch niemals den Herstellerangaben exakt entsprechen können, selbst wenn diese – wie im vorliegenden Prospekt – als Von–Bis-Werte mitgeteilt werden. Denn wie aus dem Prospekt ersichtlich, wurden die angegebenen Werte nach dem vorgeschriebenen Messverfahren (Richtlinie 80/1268/EWG in der gegenwärtig geltenden Fassung) ermittelt. Dieses Messverfahren hat auch der Sachverständige S. im konkreten Fall zugrunde gelegt, was methodisch der allein richtige Prüfweg ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 01.02.2008, 1 U 97/07, Verkehrsrecht Aktuell 2008, 128 = NJW-Spezial 2008, 458 = BeckRS 2008, 07903).

48

Eine Abweichung von 8 % beim Gesamtverbrauch (Kombi-Wert) muss ein Neufahrzeugkäufer nicht tolerieren. Hinzunehmen hat er lediglich eine Fehlertoleranz, die bei der Herstellung von technischen Produkten nicht auszuschließen ist. Sie ist mit 2 % zu veranschlagen. Hinzu kommt, dass selbst bei einer Messung nach dem EU-Verfahren Abweichungen in Form von Messungenauigkeiten von bis zu 2 % als normal gelten. Das bedeutet, dass ein Neufahrzeugkäufer einen erhöhten Kraftstoffverbrauch von bis zu 4 % hinzunehmen hat. Dieser erste, für die Festlegung der Mangelhaftigkeit als solcher maßgebende Wert ist hier mit 8 % deutlich überschritten (für Mangelhaftigkeit bereits bei 3,03 % LG Ravensburg, Urteil vom 06.03.2007, 2 O 297/06, NJW 2007 2127; anders, nämlich einen Mangel als solchen bei einer Überschreitung um nur 3,4 % verneinend, LG Berlin, Urteil vom 05.04.2007, 52 S 104/86.)

49

c)

50

Jedenfalls in ihrer Gesamtheit wiegen die beiden vorgenannten Mängel so schwer, dass von einer den Rücktritt ausschließenden Unerheblichkeit im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht ausgegangen werden kann. Richtig ist allerdings, dass bei einer Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs von den Herstellerangaben um weniger als 10 %, wie hier, ein Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 2007, 2111). Im Streitfall kommt jedoch hinzu, dass das Fahrzeug der Klägerin einen weiteren Mangel aufweist, der bereits für sich allein genommen zumindest im Grenzbereich der Rücktrittserheblichkeit liegt.

51

Durch Anhörung der Klägerin und Beratung durch den Sachverständigen T. hat der Senat sich ein Bild von den Auswirkungen des Fabrikationsfehlers im Bereich des Vorderwagens, rechte Seite (Frontscheibe/Verkleidung der A-Säule) gemacht. Eine eigene Testfahrt war entbehrlich, zumal der Sachverständige mehrere Versuchsfahrten unternommen und darüber ausführlich und nachvollziehbar berichtet hat.

52

Im Ergebnis kann offen bleiben, ob dieser Mangel angesichts seiner Auswirkungen für sich allein genommen die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB überschreitet. Jedenfalls in Verbindung mit dem – geringfügigen – Mangel infolge des Dieselmehrverbrauchs ist dies der Fall.

53

Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist beim Kauf von Neufahrzeugen (Pkw) in der Erheblichkeitsfrage grundsätzlich eine vergleichsweise enge Grenzziehung geboten (vgl. Urteil vom 08.01.2007, I-1 U 177/06, NJOZ 2008, 601 = ZGS 2007, 157). Dabei ist im Fall eines behebbaren Mangels an einem fabrikneuen Pkw die Höhe der Reparaturkosten nur ein Gesichtspunkt der Erheblichkeitsprüfung. Auch bei Mängelbeseitigungskosten unter 5 % des Kaufpreises kann ein Neuwagenkäufer ausnahmsweise zum Rücktritt berechtigt sein. Dies ist jeweils eine Frage des Einzelfalles.

54

Nach der Rechtsprechung des BGH kann bei der Einzelfallwürdigung auch ein Verschulden des Verkäufers oder seines Vertreters eine Rolle spielen, beispielsweise eine arglistige Täuschung des Käufers (vgl. dazu BGH NJW 2006, 1960 = DAR 2006, 448 – Kauf einer Eigentumswohnung). Soweit die Klägerin, an diese Rechtsprechung anknüpfend, der Beklagten bzw. den Mitarbeitern der zuständigen Niederlassung in Duisburg Arglist vorwirft, fehlt es dafür an jeglicher Grundlage in tatsächlicher Hinsicht. Auch sonst vermag der Senat kein schuldhaftes Fehlverhalten auf Beklagtenseite festzustellen, das bei der Erheblichkeitsprüfung ins Gewicht fallen könnte.

55

Ob eine erhebliche oder nur unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vorliegt, bestimmt sich in einem Fall, in dem ein Verschulden des Verkäufers keine Rolle spielt, bei einem Mangel nach den objektiven Kriterien des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB nach objektiven Gesichtspunkten, insbesondere nach dem objektiven Ausmaß der Qualitätsabweichung und der sich daraus ergebenden Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses des Käufers. Mag die Beschreibung der Windgeräusche durch die Klägerin – "ohrenbetäubender Lärm" – bei objektiver Beurteilung auch etwas übertrieben sein, für den Sachverständigen T. war es kein "ohrenbetäubender Lärm", so hat doch auch der Sachverständige T. die Geräuschentwicklung als atypisch bzw. abnorm dargestellt. Auch nach seiner Einschätzung als Techniker handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung des Fahrkomforts. Allerdings treten die störenden Geräusche nicht bei jeder Fahrt und bei jeder Geschwindigkeit auf. Bemerkbar machen sie sich erst in dem Bereich ab 130 km/h. Dabei ist indes zu beachten, dass der "Autobahn-Anteil" der Klägerin verhältnismäßig hoch ist. Nach ihrer Angabe im Senatstermin vom 21. April 2008 liegt er bei 80 % bei einer Gesamtfahrstrecke von jährlich rund 20.000 km.

56

Bei seiner Bewertung nicht außer Acht gelassen hat der Senat den Umstand, dass nach den nachvollziehbaren Angaben der Beklagten die Kosten für die Beseitigung der Ursache des störenden Fahrgeräusches lediglich 533,66 € brutto betragen (vgl. Kostenvoranschlag vom 21.03.2007, Bl. 155/156 d.A.). Das sind weniger als 2 % des Kaufpreises. Mag bei einem Mängelbeseitigungsaufwand von weniger als 5 % des Kaufpreises in den meisten Fällen von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung auszugehen sein, so kann dieses Kriterium doch nicht der alleinige Gradmesser sein (vgl. Senatsurteil vom 08.01.2007, I-1 U 177/06, a.a.O.). Nähere Ausführungen zu dieser Frage erübrigen sich, weil der Senat die Berechtigung der Klägerin zum Rücktritt vom Kauf, wie ausgeführt, nicht allein aus dem Mangel "Windgeräusche" herleitet.

57

d)

58

Der Vorrang der Nacherfüllung steht dem Rücktritt nicht entgegen. Allerdings hat die Klägerin der Beklagten keine grundsätzlich erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Außer in den Fällen des § 323 Abs. 2 BGB bedarf es der Fristsetzung indes auch dann nicht, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB). Mit Blick auf die Windgeräusche ist von einem Fehlschlagen der Nachbesserung auszugehen. Das sieht die Beklagte nicht anders. Soweit es um den Kraftstoffmehrverbrauch geht, ist eine Beseitigung dieses Mangels zwar im Wege der Nachbesserung zwar nicht von vornherein ausgeschlossen (Neueinstellung des Motors bzw. Einbau eines Ersatzmotors), indessen hat die Beklagte jedenfalls zunächst eine Mangelhaftigkeit unter diesem Gesichtspunkt geleugnet und damit konkludent zu verstehen gegeben, dass sie zu Maßnahmen, durch die der Kraftstoffverbrauch gesenkt werden könnte, nicht bereit ist. Infolgedessen sieht der Senat keine Bedenken, den im Kraftstoffmehrverbrauch liegenden Mangel in die Beurteilung einzubeziehen, zumal die Beklagte das ihr grundsätzlich zustehende Recht zur zweiten Andienung auch insoweit nicht für sich in Anspruch nimmt.

59

e)

60

Da der Rücktritt nach alledem berechtigt ist, hat die Beklagte den empfangenen Kaufpreis zurückzuzahlen (§ 346 Abs. 1 BGB). Ob die Klägerin den Kaufpreis teilweise durch Hingabe eines Altfahrzeugs ersetzt hat, wofür ihre Bestellung sprechen könnte, kann auf sich beruhen. Denn die Beklagte macht nicht geltend, den möglicherweise in Zahlung genommenen Pkw vom Typ E 200 CDI an die Klägerin noch herausgeben zu können.

61

Damit ist von einem Betrag in Höhe des Kaufpreises von 30.589,20 € auszugehen, belegt durch die Rechnung vom 22.09.2004 (Bl. 20 d.A.). Das entspricht im Ausgangspunkt der Berechnung der Klägerin. Insoweit erhebt die Beklagte keine Bedenken.

62

f)

63

Abzuziehen ist ein Betrag in Höhe von 8.810,00 € für den Gebrauch des Fahrzeugs (§ 346 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dabei geht der Senat von einer mutmaßlichen Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus (§ 287 ZPO). Orientiert hat er sich an der Schätzung des Sachverständigen T.. Dieser hat als Mindestwert 200.000 km genannt, aber hinzugefügt, dass es auch 250.000 km sein können, jedenfalls mehr als 150.000 km und weniger als 300.000 km. Die "neue" A-Klasse gilt als besonders langlebig, zumal in der Version A 200 CDI, weshalb der Wert von 250.000 km realistisch erscheint.

64

Abzurechnen sind 72.000 km. Das entspricht dem (gerundeten) Kilometerstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vom 23.06.2008. Im Anschluss daran gefahrene Kilometer müssen gesondert abgerechnet werden, auch wenn die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten (hilfsweise) erbetene Tenorierung aus praktischer Sicht einiges für sich hat.

65

Nach der gängigen Berechnungsformel ergibt sich somit ein Gebrauchsvorteil in Höhe von 30.589 x 72.000 : 250.000 = 8.810 €.

66

Bei der geschuldeten Nutzungsvergütung einen sogenannten Mängelabschlag zu machen, wie von der Klägerin mit 40 % gefordert, besteht kein hinreichender Grund. Zwar kann es nach der Rechtsprechung in Fällen nachhaltiger Störung des Gebrauchs angezeigt sein, den normalen Formelwert zu kappen (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Auflage, Rn. 464). Doch nicht jede Beeinträchtigung des Komforts berechtigt zur Kürzung der Nutzungsvergütung. Der Senat macht in ständiger Spruchpraxis nur in engen Grenzen von dieser Möglichkeit Gebrauch. Bei Fallgestaltungen, die mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat er davon abgesehen.

67

g)

68

Zulassungskosten

69

Der Klägerin gesondert in Rechnung gestellt wurden von der Beklagten Zulassungskosten in Höhe von 120,00 €. Dabei handelt es sich um eine vergebliche Aufwendung im Sinne des § 284 BGB. Ersatz nach dieser Vorschrift in Verbindung mit § 437 Nr. 3 BGB ist durch den Rücktritt der Klägerin nicht ausgeschlossen (§ 325 BGB).

70

Zwar ist der Aufwendungsersatzanspruch von einem Verschulden bzw. Vertretenmüssen des Verkäufers abhängig. Dieses wird jedoch gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Den erforderlichen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht geführt.

71

Angesichts der fast vierjährigen Nutzung sind die Zulassungskosten nicht in vollem Umfang erstattungsfähig. Sie sind nur teilweise vergeblich. Der Senat macht einen Abzug von 30 % (§ 287 ZPO), so dass die Klägerin nur einen Betrag in Höhe von 84,00 € ersetzt verlangen kann. Zu verzinsen ist er – ebenso wie die Schuld, den Kaufpreis zurückzuzahlen – gem. § 288 Abs. 1 BGB. Mit dem Annahmeverzug (dazu unten 3) ist die Beklagte in Schuldnerverzug geraten.

72

h)

73

Weitere Positionen

74

aa)

75

Die darüber hinaus geltend gemachten Positionen, nämlich Abholkosten, Kraftstoffkosten für Leihwagen, Wagenwäsche und Ledersitzpflege, sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erstattungsfähig, auch nicht als vergebliche Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB. Das gilt insbesondere für die "Abholkosten" i.H.v. 400.00 €. Nutzlos aufgewandte Zeit ist grundsätzlich nicht zu ersetzen. Die Kosten der Hinfahrt (Dinslaken/Rastatt) und die Kosten der Rückfahrt (mit dem neuen Pkw) sind nicht konkret belegt und auch nicht ohne Weiteres abschätzbar.

76

bb)

77

Nur teilweise Anerkennung können die zusätzlich eingeklagten Positionen, aufgeführt in dem Schriftsatz vom 07.06.2008, S. 3, Ziff. 1 bis 4, finden. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:

78

Kosten an Mehrverbrauch für Dieselkraftstoff

79

Die Klägerin begehrt Zahlung eines Betrages in Höhe von 2.293,16 €. Dieser Betrag kann der Klägerin nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zustehen. Ein Schaden in dieser Höhe kann nicht festgestellt werden, auch nicht im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO. Der Berechnung der Klägerin liegen die von ihr behaupteten tatsächlichen Verbrauchswerte zugrunde. Erwiesen sind diese Werte nicht.

80

Kosten der Inspektion vom 24.09.2007

81

Die Klägerin verlangt Ersatz in Höhe von 583,46 €. Sie verweist insoweit auf die in Kopie vorgelegte Rechnung Bl. 273 d.A. über eine Inspektion im Mercedes-Autohaus H. S. vom 24.09.2007. Diese Aufwendungen sind nur zum Teil notwendige Verwendungen im Sinne des § 347 Abs. 2 BGB. Unter diese Vorschrift fallen die Positionen "Bremsbeläge" und "Wischerblatt". Einschließlich Lohnkosten ist insoweit ein Betrag von brutto 275.00 € anzuerkennen (§ 287 ZPO). Der weitergehende Rechnungsbetrag ist nicht erstattungsfähig; auch nicht unter dem Gesichtspunkt der vergeblichen Aufwendungen nach § 284 BGB. Die Kosten für Öl und Waschmittel zählen zu den Betriebskosten, die der Käufer selbst zu tragen hat. Es sind auch keine gewöhnlichen Erhaltungskosten als Sonderform notwendiger Verwendungen.

82

Zwei Michelin Reifen

83

Die Klägerin behauptet, für das rechte Hinterrad und für das linke Vorderrad jeweils einen neuen M. Reifen angeschafft zu haben. Bezüglich des linken Vorderreifens hat sie eine Rechnung der Firma K. vom 20.06.2007 über 130,00 € vorgelegt (Bl. 188). Für den rechten Hinterreifen liegt ein entsprechender Beleg zwar nicht vor. Der Senat geht aber von der behaupteten Neubereifung aus, ohne dass der von der Klägerin benannte Zeuge dazu gehört werden musste. Die Kosten von insgesamt 240,00 € sind als notwendige Verwendungen zu ersetzen (§ 347 Abs. 2 BGB).

84

Mehrkosten bei Neuanschaffung

85

Die Klägerin verlangt Ersatz in Höhe eines Betrages von 2.576,10 € mit der Begründung, für den Fall der Neuanschaffung eines Fahrzeugs gleicher Konfiguration müsse sie mit einem Betrag von 33.165,30 € einen um 2.576,10 € höheren Betrag als für das streitgegenständliche Fahrzeug zahlen. Diese Forderung ist schon deshalb zurückzuweisen, weil der geltend gemachte Schaden allenfalls ein künftiger ist. Bisher hat die Klägerin ein Ersatzfahrzeug nicht angeschafft. Ob sie ein vergleichbares Fahrzeug erwerben wird, ist nicht einmal wahrscheinlich. Doch selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist es eine offene und auch nicht im Wege der Schätzung zu beantwortende Frage, welchen Kaufpreis sie dafür entrichten wird. Im Übrigen kann die Klägerin die Mehrkosten eines künftigen Deckungskaufs auch aus den Gründen des § 439 Abs. 3 BGB nicht auf die Beklagte abwälzen.

86

3.

87

Antragsgemäß festzustellen ist dagegen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet (§§ 293, 295 BGB, 256 ZPO). Auch nach "neuem" Recht kommt der Verkäufer bereits durch das berechtigte Rückabwicklungsverlangen des Käufers und dessen Rückgabeangebot in Verzug mit der Rücknahme des Kaufobjekts. Die Zuvielforderung der Klägerin im Anwaltsschreiben vom 20.1.2005 (Bl. 15) hindert den Eintritt des Verzugs angesichts der (damaligen) Geringfügigkeit des Mehrbetrags nicht.

88

III.

89

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

90

Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

91

Streitwert für das Berufungsverfahren: 32.852,92 € (1.000,00 € für den Feststellungsantrag).

92

Beschwer der Beklagten: über 20.000 €. Die Beschwer der Klägerin liegt unter diesem Betrag.

93

Dr. E. K. R.

94

Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richterin am LG