Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 17.10.2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 101.142,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.000 Euro seit dem 13.3.2007, aus weiteren 7.658,69 Euro seit dem 30.6.2007, aus weiteren 73.286,24 Euro seit dem 25.1.2008 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des 1. Rechtszuges fallen dem Beklagten zur Last.

Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen der Klägerin zu 1/3, dem Beklagten zu 2/3 zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Schuldner darf die Vollstreckung des Gläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin macht im Rahmen einer Teilklage gegen den beklagten Steuerberater Schadensersatzansprüche geltend wegen mangelhafter Beratung zur Umsatzsteuer auf Umsätze der S B P GmbH & Co. KG (im folgenden KG) aus der Errichtung und Veräußerung sog. "Ausbauhäuser" auf nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken.

4

Wegen des in 1. Instanz von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts wird gemäß

5

§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

7

Es sei bereits nicht erwiesen, dass dem Beklagten in der streitgegenständlichen Umsatzsteuerfrage ein Beratungsmandat erteilt worden sei. Nach dem im Jahre 1998 erfolgten Erwerb des Grundstücks durch die G GmbH hätte im übrigen eine Änderung nur durch einen weiteren Erwerb durch die KG erfolgen können, was aber erneut Grunderwerbsteuer ausgelöst hätte.

8

Die Klägerin hat unter Erweiterung ihrer Teilklage Berufung eingelegt und diese nach Hinweisen des Senats unter Änderung der Anträge teilweise zurückgenommen. Sie stützt ihre verbleibende Berufung unter Bezugnahme auf die in 1. Instanz vorgelegte Abtretungsvereinbarung vom 15.1.2007 (K 21) auf abgetretenes Recht der KG und verlangt Ersatz des der KG in den Veranlagungsjahren 2001 bis 2005 entstandenen Umsatzsteuerschadens im Zusammenhang mit den Bauprojekten "W" (= W), "A", "K" und "W-F" sowie Ersatz von der KG entstandener außergerichtlicher Anwaltsgebühren. Sie begründet die verbleibende Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt:

9

Die G GmbH habe den Grundbesitz "W" durch notarielle Urkunde vom 30.12.1999 (K 43, K 51 a), den Grundbesitz A durch notarielle Urkunde vom 18.6.2002 (K 44, K 53), den Grundbesitz "K" durch notarielle Urkunde vom 6.8.2002 (K 45) und den Grundbesitz "W-F" durch notarielle Urkunde vom 21.8.2003 erworben. Der Beklagte hätte die KG spätestens am 14.12.1999 im Zusammenhang mit der Prüfung der Umsatzsteuerpflicht der KG darauf hinweisen müssen, dass eine Umsatzsteuerpflicht der Bauleistungen der KG nur dann vermeidbar sei, wenn nicht die G GmbH, sondern die KG die Grundstücksgeschäfte durchführt, und zwar als Vertragsbündel zusammen mit den Bauleistungen. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätte die KG sämtliche der G GmbH angebotenen Grundstücke erworben, und zwar auch diejenigen 3 Grundstücke des Projekts "A", die im Zeitraum zwischen Kaufangebot vom 10.7.2001 und Kaufvertrag vom 18.6.2002 von der Eigentümerin, der H Immobilien GmbH, unmittelbar an Erwerber verkauft wurden. Für die G GmbH wären dadurch keine unzumutbaren Belastungen entstanden. Ihr Hauptgeschäft sei die Baubetreuung gewesen; die Grundstücksgeschäfte hätten nur untergeordnete Bedeutung gehabt. Als Ausgleich für den Wegfall etwaiger Gewinne aus den Grundstücksgeschäften hätte die KG der G GmbH entsprechend der tatsächlichen Handhabung der Provisionszahlung für die Vermittlung der Bauwilligen (K 30) eine Provision auch für die Vermittlung der Grundstücksgeschäfte geleistet. Hätte die KG die Grundstücke erworben und zusammen mit ihren Bauleistungen an die Erwerber veräußert, wären für sie in den Jahren 2001 bis 2005 Umsatzsteuerbelastungen (ohne Nachzahlungszinsen) in Höhe von 104.445,73 Euro vermieden worden (Schadensberechnung im SS vom 1.8.2008, GA 425 f, Zusammenfassung GA 434).

10

Der weitere Betrag von 1.780,20 Euro erfasse vorgerichtliche Anwaltskosten der KG, die sie aus abgetretenem Recht der KG nach §§ 280 f BGB erstattet verlangen könne.

11

Die Klägerin beantragt,

12

den Beklagten zu verurteilen, an sie

13

1. 104.445,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. einen weiteren Betrag in Höhe von 1.780,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Er erwidert unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen:

17

Die Abtretungsvereinbarung vom 15.1.2007 erfasse keine künftigen Ansprüche und auch keine Ansprüche der KG auf Befreiung von Verbindlichkeiten. Auf Grund der Pfändungen des Finanzamtes vom 1.10.2007 (GA 226) und 4.7.2008 (GA 525) sei die Klägerin darüberhinaus gehindert, Zahlung an sich zu verlangen.

18

Er, der Beklagte, habe keinen Sonderauftrag erhalten, die Umsatzsteuerpflicht der KG zu überprüfen, und habe auch keine Vertragspflichten verletzt. Der Wegfall der Umsatzsteuer sei sowohl für die KG, als auch für die G GmbH von großem Interesse gewesen, zumal dieser Vorteil auch für die Vergangenheit habe geltend gemacht werden können. Hätte er, der Beklagte, sich im Jahre 1999 auf den Standpunkt gestellt, den die Klägerin heute vertritt, wäre das Steuererstattungsverlangen für die Vergangenheit nicht möglich gewesen.

19

Wollte man dies anders sehen, könne eine Pflichtverletzung allenfalls im Zusammenhang mit der Erstellung der Jahresumsatzsteuererklärung der KG für 1998 im März 2000 gesehen werden. Hieraus könne die Klägerin jedoch keine Schadensersatzansprüche der KG herleiten, weil die Grundstücke, auf denen die KG die Ausbauhäuser baute, auch dann weiter von der G GmbH erworben worden wären, wenn er, der Beklagte, auf die Umsatzsteuerpflicht der KG hingewiesen hätte. Zum einen bot die vom Finanzamt gebilligte Auffassung der Umsatzsteuerfreiheit die Chance, für die Vergangenheit erhebliche Steuerrückzahlungen zu erreichen. Zum anderen hätten die Grundstücksgeschäfte für die G GmbH einen gewichtigen wirtschaftlichen Stellenwert gehabt. Sie hätten der GmbH Gewinne verschafft, aus denen sie ihre Unkosten, insbesondere das Geschäftsführergehalt, habe decken können. Im übrigen habe die Vorratswirtschaft mit Grundstücken in der GmbH dem Zweck gedient, welcher zur Gründung der KG geführt habe, nämlich die Absicherung der G GmbH bei einer möglichen Insolvenz der KG, welche sich in das riskantere Bauträgergeschäft begeben habe.

20

Die Klägerin habe auch den Schaden nicht ausreichend dargelegt. Der Betrag von 104.445,73 Euro sei offensichtlich fehlerhaft ermittelt worden. Schließlich treffe die Klägerin ein Mitverschulden durch Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Umsatzsteuerbescheide.

21

Hilfsweise werde die Aufrechnung mit einer offenen Honorarforderung gegen die KG aus der Rechnung vom 19.10.2005 in Höhe von 1.876,88 Euro erklärt.

22

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

23

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom 19.8.2008 verwiesen.

24

B.

25

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat teilweise Erfolg.

26

I.

27

Der zuletzt im Senatstermin vom 19.8.2008 gestellte Klageantrag ist zulässig.

28

Die Teilklage ist in 2. Instanz ohne Änderung des Klagegrundes gemäß §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO in zulässiger Weise erweitert worden. Die vom Senat im Hinweisbeschluss vom 8.4.2008 gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage geäußerten Bedenken haben sich erledigt, nachdem die KG ihre Klage vor dem Finanzgericht Düsseldorf wegen der Umsatzsteuer 2002 und 2003 zurückgenommen und erklärt hat, sie werde auch ihre laufenden Einsprüche gegen die Umsatzsteuerbescheide betreffend die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 bis zu 15.6.2008 zurücknehmen.

29

II.

30

Die jetzt noch weiterverfolgte Teilklage ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der KG gemäß § 280 BGB ein Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuern in Höhe von 103.019,81 Euro zu. Dieser Anspruch ist auf Grund der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Honorarforderung gegen die KG gemäß §§ 389, 406 BGB in Höhe von 1.876,88 Euro erloschen, so dass eine Forderung der Klägerin von nur noch 101.142,93 Euro verbleibt. Den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten der KG schuldet der Beklagte nicht.

31

1.

32

Die Klägerin ist auf Grund der Abtretungsvereinbarung mit der KG vom 15.1.2007

33

(K 21) aktivlegitimiert.

34

a.

35

Ihr wurden von der KG u.a. "sämtliche Schadensersatzansprüche gegen den Steuerberater Herrn U S aufgrund der falschen umsatzsteuerlichen Beratung" abgetreten. Die Benutzung des Begriffs "sämtliche Schadensersatzansprüche" rechtfertigt die Auslegung, dass von der Abtretungsvereinbarung nicht nur die im Zeitpunkt der Abtretung gegen die KG bereits durch Steuerbescheid festgesetzten Umsatzsteuern betreffend die Veranlagungsjahre bis 2003, sondern auch Umsatzsteuern aus Veranlagungsjahren erfasst werden, die vom Finanzamt noch nicht festgesetzt waren, mit deren Festsetzung aber zu rechnen war, wie das für die mit den Bescheiden vom 26.9.2007 festgesetzten Umsatzsteuern betreffend die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 (K 37, K 38) der Fall war.

36

b.

37

Die Klägerin ist durch die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamts V vom 1.10.2007 (GA 226) und 4.7.2008 (GA 525 und GA 558) nicht gehindert, Zahlung an sich zu verlangen. Entgegen der Darstellung des Beklagten im Schriftsatz vom 9.9.2008 hat der Senat im Termin vom 19.8.2008 hierzu keine gegenteilige Rechtsauffassung vertreten. Die Vorsitzende hat vielmehr, als der Beklagte auf die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamtes verwies, geäußert, dass der Senat diese Verfügungen bisher übersehen habe und deren Prüfung nunmehr nachgeholt werden müsse. Der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 9.9.2008 erbetene Hinweis zur rechtlichen Bewertung der Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamtes war vor Urteilserlass nicht erforderlich. Die Nichtigkeit der Verfügungen des Finanzamtes ergibt sich bereits aus ihrem Wortlaut.

38

aa.

39

Soweit mit der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes V vom 4.7.2008 Schadensersatzansprüche der KG gegen den Beklagten gepfändet wurde

40

(K 55, GA 558), geht die Pfändung ins Leere, weil der KG im Pfändungszeitpunkt auf Grund der vorangegangenen Abtretung vom 15.1.2007 gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche mehr zustanden. Die Pfändung einer Forderung setzt einen im Zeitpunkt der Pfändung in der Person des Schuldners bestehenden Anspruch gegen den Drittschuldner voraus. Ist dies nicht der Fall, ist sie schlechthin nichtig. Die Überweisung einer bereits abgetretenen Forderung führt also weder zu ihrer Verstrickung noch bedarf es vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelfe, um die Rechtswirkungen des Beschlusses zu beseitigen (BGH Urt.v.12.12.2001, IV ZR 47/01, NJW 2002, 755, 756 zu §§ 829, 835 BGB). Dies gilt nicht nur für Pfändungen gemäß §§ 1273 / 1279 f BGB, sondern auch für Pfändungen gemäß § 309 AO.

41

bb.

42

Soweit mit den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 1.10.2007 (GA 226) und vom 4.7.2008 (GA 525) Schadensersatzansprüche der Klägerin "als Geschäftsführerin und Kommanditistin der S B P GmbH & Co. KG" gepfändet wurden, ist die Pfändung nichtig, weil die Klägerin ohne entsprechenden Titel des Finanzamts nicht – auch nicht als Geschäftsführerin und Kommanditistin - Vollstreckungsschuldnerin des

43

Finanzamts ist. Hiervon ist offenbar auch das Finanzamt ausgegangen, da es in den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen nur die KG, nicht aber die Klägerin als Vollstreckungsschuldner bezeichnet hat.

44

2.

45

Die Klägerin ist unabhängig von der Bezahlung der streitgegenständlichen Umsatzsteuer berechtigt, diese im Wege der Zahlungsklage geltend zu machen. Der gemäß § 249 BGB grundsätzlich bestehende Freihaltungsanspruch des mit einer Verbindlichkeit Beschwerten geht in einen Geldanspruch über, wenn die Voraussetzungen des § 250 BGB erfüllt sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage, Vorb. V. § 249 Rdn. 46). Hier sind die Voraussetzungen des § 250 BGB erfüllt. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, da der Beklagte eine Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH Urt.v. 13.1.2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868).

46

Ob die Voraussetzungen des § 250 BGB bereits im Zeitpunkt der Abtretung der Ansprüche der KG an die Klägerin erfüllt waren, kann offen bleiben, da die Abtretung sämtliche Schadensersatzansprüche der KG ohne Unterscheidung zwischen Zahlungs- und Freihaltungsansprüchen erfasst. Ein etwaiger Freihaltungsanspruch der KG konnte nach Abtretung gemäß § 250 BGB in einen Geldanspruch übergehen.

47

3.

48

Der Klägerin steht auf Grund ihrer Teilklage aus abgetretenem Recht der KG gemäß

49

§ 280 BGB wegen mangelhafter Beratung der KG zur Umsatzsteuer auf Umsätze der KG aus der Errichtung und Veräußerung sog. "Ausbauhäuser" auf nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der zu Lasten der KG für die Veranlagungsjahre 2001 bis 2005 festgesetzten Umsatzsteuern in Höhe von 103.019,81 Euro zu.

50

a.

51

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag mit der KG verletzt.

52

Dies geschah bereits im Dezember 1999 vor Abfassung seines an das Finanzamt V gerichteten Schreibens vom 14.12.1999 (K 2). Dem Schreiben vom 14.12.1999 war vorausgegangen die auf Seite 5 der Klageschrift dargestellte und vom Beklagten nicht

53

bestrittene Besprechung mit dem Zeugen G. Der Beklagte vertrat bei dieser Besprechung die Auffassung, dass die Umsätze der KG aus der Veräußerung von Ausbauhäusern, die auf Grundstücken der Grüter GmbH errichtet wurden, von der Umsatzsteuer befreit seien. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung des Sachverhalts und Beachtung der damals aktuellen Rechtsprechung des BFH hätte der Beklagte erkennen können, dass die Vorschrift des § 4 Nr. 9 a UStG auf die Umsätze der KG aus der Veräußerung von Ausbauhäusern, die auf Grundstücken errichtet wurden, die im Eigentum der G GmbH standen und von der G GmbH gesondert dem Erwerber übertragen wurden, nicht anwendbar war. Der BFH vertrat bereits damals in gefestigter Rechtsprechung (Beschluss vom 30.10.1986, VB 44/86, NJW 1987, 3152; Urt.v. 7.2.1991, VR 53/85, BB 1991, 1621; Urt.v. 29.8.1991, VR 87/86, DStR 1992, 216; Urt.v. 10.9.1992, VR 99/88, DStR 1992, 1723) die Auffassung, dass Bauleistungen keine Bestandteile der gemäß

54

§ 4 Nr. 9 a Buchstabe a UStG steuerfreien Grundstücklieferung sind, wenn die Grundstückslieferung und die Bauleistung von verschiedenen Rechtspersonen erbracht werden. Der Beklagte hatte die Pflicht, die KG auf diese Rechtsprechung des BFH hinzuweisen und Vorschläge zur sicheren Verwirklichung des Ziels der Umsatzsteuerfreiheit zu unterbreiten. Zur Erreichung des Ziels der Steuerfreiheit bot sich die Empfehlung an, die Grundstücke, auf denen Ausbauhäuser errichtet werden sollten, von vornherein ohne Umweg über die G GmbH durch die KG erwerben zu lassen, denn bei einer anschließenden Veräußerung von Grundstück und Ausbauhaus allein durch die KG lag im umsatzsteuerlichen Sinne ein einheitliches, auf den Erwerb des Ausbauhauses gerichtetes Vertragswerk vor, bei dem der Umsatz der KG gemäß § 4 Nr. 9 Buchstabe a UStG insgesamt umsatzsteuerfrei war. Unstreitig hat der Beklagte weder auf die Rechtsprechung des BFH noch darauf hingewiesen, wie die Umsätze der KG unter Beachtung der Rechtsprechung des BFH in Zukunft umsatzsteuerfrei gestaltet werden könnten.

55

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte seine Auffassung gegenüber dem Zeugen G nur als vorläufig bezeichnet und zum Ausdruck gebracht hat, er wolle den Sachverhalt und die Rechtsprechung des BFH hierzu noch weiter aufklären. Spätestens mit Abfassung seines Schreibens vom 14.12.1999 hat er sich festgelegt. Er überreichte dem Finanzamt mit diesem Schreiben unter Hinweis auf die Steuerfreiheit der Umsätze der KG berichtigte Umsatzsteuer-Voranmeldungen für die Monate

56

1-10/99 und kündigte zugleich an, dass für 1998 die Berichtigung in der Jahressteuererklärung erfolgen wäre.

57

Das Verschulden des Beklagten ist zu vermuten. Der Beklagte hat nichts erhebliches zu seiner Entlastung vorgetragen. Es entlastet ihn nicht, dass das Finanzamt seiner Auffassung, die Umsätze der KG unterlägen nicht der Umsatzsteuer, in der Folgezeit zunächst jahrelang gefolgt ist. Er war verpflichtet, die Frage der Umsatzsteuer in eigener Verantwortung unter Heranziehung der ihm damals zugänglichen BFH-Rechtsprechung zu prüfen.

58

b. Die Pflichtverletzung des Beklagten hat den vom Senat festgestellten Steuerschaden verursacht, § 249 BGB.

59

aa.

60

Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität muss der Mandant darlegen und gemäß § 287 ZPO beweisen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters genommen hätten, insbesondere wie er auf eine entsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Der Beweis kann durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens erleichtert werden. Diese Vermutung gilt jedoch nur, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte (BGH Urt.v. 19.1.2006,

61

IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923-924). Um beurteilen zu können, wie der Mandant sich nach pflichtgemäßer Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm gestellt hätten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt werden sowie miteinander und mit den Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (BGH Urt.v. 21.7.2005, IX ZR 49/02, NJW 2005, 3275/3276).

62

bb.

63

Auf der Grundlage der vorstehenden Grundsätze und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die KG nach ordnungsgemäßer Beratung durch den Beklagten ab Ende 1999 die Grundstücke, auf denen sie Ausbauhäuser errichten wollte, selbst erworben und zusammen mit darauf errichteten Ausbauhäusern veräußert hätte.

64

(1)

65

Dieser Annahme steht nicht die Argumentation des Beklagten auf den Seiten 6 und 7 seines Schriftsatzes vom 19.6.2008, hiermit wären der KG und der GmbH erhebliche Umsatzsteuererstattungen für die vergangenen Jahre 1995 bis 1998 entgangen, entgegen. Eine etwaige Entscheidung der KG im Dezember 1999, in Zukunft selbst die Grundstücke für ihre Ausbauhäuser zu erwerben, hätte keinen Einfluss auf die Entscheidung des Finanzamts hinsichtlich der Umsatzsteuer der GmbH für die vergangenen Jahre 1995 und 1996 sowie der Umsatzsteuer der KG für die vergangenen Jahre 1998 und 1999 gehabt. Das Finanzamt hätte für die Vergangenheit einen anderen Sachverhalt zu beurteilen gehabt als nach einer etwaigen hypothetischen Entscheidung der KG, die Ausbauhäuser in Zukunft auf eigenen Grundstücken zu bauen. Es bestand keine zwingende Notwendigkeit, sich auch für die Vergangenheit der Rechtsprechung des BFH anzuschließen und deshalb davon abzusehen, die Erstattung gezahlter Umsatzsteuer zu beantragen.

66

(2)

67

Auf Grund der Aussage des Zeugen G steht mit der gemäß § 287 ZPO ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die KG bei ordnungsgemäßer Beratung den sicheren Weg der Umsatzsteuerfreiheit gewählt und ab 1999 die Grundstücke für ihre Ausbauhäuser selbst erworben und zusammen mit den darauf von ihr errichteten Ausbauhäusern veräußert hätte.

68

Hierfür spricht vor allem der Umstand, dass mit dem Erwerb und der Veräußerung der Grundstücke durch die KG in erheblichem Umfang Umsatzsteuern vermieden werden konnten. Dass dies für die Eheleute G, die gemeinsam die Entscheidungen für die KG und GmbH trafen, ein entscheidender Aspekt war, wird bestätigt durch die vom Zeugen G glaubhaft geschilderte Reaktion im Jahre 2005, als das Finanzamt auf Grund der Betriebsprüfung seine Auffassung änderte und davon ausging, die Umsätze der KG unterlägen der Umsatzsteuer. Der Zeuge hat hierzu mitgeteilt, dass zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der GmbH noch je 1 Hausgrundstück "K" und "W-F" standen und dass die Verträge mit den damals schon vorhandenen Bauinteressenten wegen des Ergebnisses der Betriebsprüfung nicht mehr mit der KG, sondern mit der GmbH geschlossen wurden.

69

Die vom Beklagten zur haftungsausfüllenden Kausalität geäußerten Bedenken sind im wesentlichen vom Zeugen G ausgeräumt worden.

70

Der Zeuge hat überzeugend dargelegt, dass der Erwerb des Grundbesitzes durch die GmbH für die Gesellschafter keine große Bedeutung hatte. Die Grundstücksgeschäfte waren nach seinen Angaben nicht unbedingt nötig, um die G GmbH in die Lage zu versetzen, ihre Unkosten zu decken. Er hat das überzeugend damit begründet, dass die Grundstücksgeschäfte der G GmbH nicht auf die Erzielung von Gewinnen angelegt gewesen seien, dass das Kerngeschäft der G GmbH die Baufinanzierung und Baubetreuung sowie die Vermittlung von Käufern gewesen sei und dass, wenn die Grundstücksgeschäfte über die KG abgewickelt und Gewinne erzielt worden wären, zwischen der KG und der GmbH auch für die Vermittlung der Grundstücksgeschäfte eine Provision hätte vereinbart werden können.

71

Dem vom Beklagten vorgehaltenen Zweck der KG-Gründung, eine Trennung zwischen Grundstücks- und Baugeschäft zu erreichen, um Gläubiger der KG daran zu hindern, Zugriff auf die Grundstücke zu nehmen, ist der Zeuge G ebenfalls mit überzeugender Begründung entgegengetreten. Nach seiner Aussage stand bei der Gründung der KG im Vordergrund die Überlegung, das Kerngeschäft der G GmbH nicht mit dem Baurisiko zu belasten. Das erscheint angesichts der Gewährleistungsrisiken des Bauträgers einleuchtend. Daneben mag zwar auch eine Rolle gespielt haben, Gläubiger der KG daran zu hindern, Zugriff auf die Grundstücke zu nehmen. Dass die Eheleute G allein aus diesem Grund an den Grundstücksgeschäften der G GmbH festgehalten hätten und bereit gewesen wären, hierfür erhebliche Umsatzsteuern in Kauf zu nehmen, ist jedoch wenig wahrscheinlich. Hinzu kommt, dass die Grundstücke auch bei der KG dem Zugriff ihrer Gläubiger nicht lange ausgesetzt gewesen wären, da sie nach und nach mit der Fertigstellung der Ausbauhäuser veräußert worden wären.

72

Die mit der Übernahme der Grundstücksgeschäfte durch die KG verbundenen Veränderungen der Steuerbelastungen der G GmbH und der Eheleute G hätten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ebenfalls nicht dazu geführt, dass die Eheleute G an den Grundstücksgeschäften der G GmbH festgehalten hätten. Diese Feststellung kann der Senat ohne Heranziehung des mit Schriftsatz der Klägerin vom 9.9.2008 vorgelegten Gesamtbelastungsvergleich K 58 treffen. Die Steuerlasten wären mit dem Erwerb der Grundstücke durch die KG von der G GmbH auf die KG und deren Gesellschafterin verlagert worden. Die privaten Steuerlasten der Gesellschafter der KG und der GmbH (Klägerin bzw. ihr Ehemann) wären "in der Familie" geblieben.

73

c.

74

Die KG hat infolge der Pflichtverletzung des Beklagten einen Umsatzsteuerschaden in Höhe von 103.019,81 Euro erlitten.

75

aa.

76

Der rechtliche Berater, der seinem Auftraggeber wegen positiver Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen gemäß § 249 BGB so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des rechtlichen Beraters stünde. Danach muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Der Gesamtvermögensvergleich ist durch eine Gegenüberstellung der gemäß § 287 ZPO zu ermittelnden hypothetischen Vermögenslage und der nachweisbaren tatsächlichen Vermögenslage vorzunehmen (BGH Urt.v. 19.1.2006,

77

IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923; Urt.v. 20.1.2005, IX ZR 416/00, MDR 2005, 866).

78

bb.

79

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze errechnet sich der zuerkannte Betrag gemäß § 287 ZPO aus folgender Differenzrechnung:

80

1. Tatsächliche Vermögenslage der KG: - Umsatzsteuerbelastung der KG (ohne Nachzahlungszinsen, die von der Teilklage nicht erfasst werden, worauf die Klägerin auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15.8.2008 ausdrücklich hingewiesen hat, nachdem der Senat im vorangegangenen Hinweis irrtümlich davon ausgegangen war, dass für die Veranlagungsjahre 2002 und 2003 Nachzahlungszinsen geltend gemacht werden): 2002: 39.656,28 Euro 2003: 33.479,59 Euro 2004: (23.358,78 – 448,55 =) 22.910.23 Euro 2005: 9.811,48 Euro Zwischensumme: 105.857,58 Euro. Diese Beträge ergeben sich aus den vorgelegten Steuerbescheiden und den vorgelegten Betriebsprüfungsberichten betreffend die Jahre 2001 bis 2003 (K 6) und 2004 / 2005 (K48). Die umsatzsteuerpflichtigen Geschäfte der Jahre 2002 und 2003 betreffen danach Umsätze, die die KG durch Veräußerung von Ausbauhäusern erzielt hat, die sie auf erst nach dem 14.12.1999 von der G GmbH erworbenen Grundstücken "W" und "A" errichtet hat. Die umsatzsteuerpflichtigen Geschäfte der KG aus den Jahren 2004 und 2005 betreffen danach Umsätze, die die KG durch Veräußerung von Ausbauhäusern erzielt hat, die sie auf erst nach dem 14.12.1999 von der G GmbH erworbenen Grundstücken "A", "W", "K" errichtet hat. Das Grundstück "W-F" war danach offenbar in den hier streitgegenständlichen Veranlagungsjahren nicht tangiert. Soweit hiervon auch die 3 Grundstücke "A" betroffen sein sollten, die von der Eigentümerin, der H Immobilien GmbH, zwischen Kaufangebot vom 10.7.2001 und Kaufvertrag mit der G GmbH vom 18.6.2002 direkt an Eigentümer verkauft wurden, ist zu vermuten, dass die KG bei ordnungsgemäßer Beratung des Beklagten auch diese 3 Grundstücke erworben und zusammen mit den von ihr errichteten Ausbauhäusern veräußert und dadurch die Umsatzsteuer vermieden hätte. Von der Notwendigkeit der Kürzung der Umsatzsteuer für 2004 um 448,55 Euro gehen beide Parteien übereinstimmend aus (die Klägerin auf Seite 9 ihres Schriftsatzes vom 1.8.2008, der Beklagte auf Seite 17 seines Schriftsatzes vom 19.6.2008 und auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 9.9.2008).

81

- abzüglich Umsatzsteuererstattungen (einschließlich Erstattungszinsen) an die KG: 2001 (2928,04 Euro, K 9, – 90,27 Euro Steuern "Papenbruch", K 30): 2.837,77 Euro Im Rahmen der Differenzrechnung sind auch die in diesem Betrag enthaltenen Erstattungszinsen zu berücksichtigen. Der hiergegen gerichtete Einwand der Klägerin auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15.8.2008, das müsse dann auch für die auf gleicher gesetzlicher Grundlage (§ 233 a AO) festgesetzten Zinsen zu Lasten der KG gelten, ist im Rahmen der vorliegenden Teilklage unerheblich, da die Nachzahlungszinsen nicht Gegenstand der Teilklage sind. Die tatsächliche Vermögenslage der KG ist also in der Differenzrechnung anzusetzen mit (105.857,58 – 2.837,77 Euro =) 103.019,81 Euro.

82

2. Hypothetische Vermögenslage der KG: Die Umsatzsteuer wäre bei der KG entfallen. Die mit dem Wegfall der Umsatzsteuer verbundene Erhöhung des Gewinns und die damit verbundene Gewerbe (mehr) steuer kann vernachlässigt werden, denn eine etwaige Mehrbelastung der KG mit Gewerbesteuer wäre mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeglichen worden durch Gewinne, die die KG bei Übernahme der Grundstückgeschäfte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in ähnlicher Höhe erzielt hätte, wie die G GmbH. Diese hatte bei den Grundstücksgeschäften unstreitig unter dem Strich Gewinne erzielt, wie schon die bereits in 1. Instanz überreichte Aufstellung K 31 ergibt. Einer Heranziehung des ergänzenden Vortrags der Klägerin hierzu aus dem Schriftsatz vom 9.9.2008 (K 56, K 57) bedarf es nicht. Der Senat geht gemäß § 287 ZPO davon aus, dass die von der KG hypothetisch erzielten Gewinne aus den Grundstücksgeschäften höher gewesen wären, als die mit dem Wegfall der Umsatzsteuer und dem Zutreten der Gewinne aus den Grundstückgeschäften verbundene Gewerbesteuer. Etwaige Provisionszahlungen, die die KG nach dem Vortrag der Klägerin gezahlt hätte, hätten zwar die erzielten Gewinne wieder gemindert. Damit wäre aber auch zugleich eine Minderung der Gewerbesteuer verbunden gewesen. Steuerveränderungen bei der G GmbH und den Gesellschaftern der GmbH und KG sind bei der Berechnung des Schadens der KG außer Acht zu lassen.
3. Differenz der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage: 103.019,81 Euro.

83

cc.

84

Der vorstehende Differenzbetrag ist nicht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu kürzen.

85

(1)

86

Die im Schadensersatzrecht entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile anzurechnen sind, die ihm im adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Die Anrechnung von Vorteilen muss dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen können auch Steuern gehören, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH Urt.v. 19.6.2008, VII ZR 215/06).

87

(2)

88

Nach den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zur Vorteilsanrechnung für den vorliegenden Fall folgendes:

89

(a)

90

Steuererstattungen an die GmbH für die Jahre 1995 und 1996 (Auflistung Seite 8 des Schriftsatzes des Beklagten vom 16.4.2007, GA 71) sind der KG nicht als Vorteil anzurechnen, weil sie der KG nicht zugeflossen sind. Im Wege der Vorteilsausgleichung können nur die mit dem Schadensereignis verbundenen Vorteile in Abzug gebracht werden, die dem Geschädigten selbst entstanden sind (OLG Köln, Urt.v. 16.3.1995, /

91

7 U 96/94, GI 1996, 172-176).

92

(b)

93

Steuererstattungen an die KG für das Jahr 1998 sind der KG ebenfalls nicht als Vorteil anzurechnen. Dabei kann offenbleiben, ob eine Anrechnung von Steuervorteilen, die durch Festsetzungsverjährung entstehen, letztlich aus Billigkeitsgründen ausscheidet (vgl. dazu einerseits BGH Urt.v. 18.12.1969, VII ZR 121/67, NJW 1970, 461, andererseits BGH Urt.v. 23.9.2004, IX ZR 148/03, ZIP 2004, 2192). Im vorliegenden Fall fehlt nämlich schon der für die Vorteilsanrechnung notwendige adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und den Steuervorteilen der KG für das Jahr 1998. Die Steuererstattung für 1998 beruht nicht auf demselben pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten wie die Steuerbelastung der KG für die Jahre 2002 bis 2005. Das pflichtwidrige Verhalten, auf dem die streitgegenständliche Umsatzsteuerbelastung der KG beruht, besteht darin, dass der Beklagte es im Dezember 1999 pflichtwidrig un-

94

terlassen hat, die KG auf die BFH-Rechtsprechung und darauf hinzuweisen, wie sie in Zukunft Umsatzsteuer vermeiden könne. Die Steuererstattung für 1998 beruht dagegen darauf, dass der Beklagte beim Finanzamt die Berichtigung der Umsatzsteuervoranmeldungen für 1998 unter Hinweis auf die von ihm vertretene Steuerfreiheit der KG für Umsätze aus der Veräußerung von auf fremdem Grundbesitz errichteten Ausbauhäusern beantragt hat. Diese Vorgehensweise beinhaltet – wenn überhaupt – eine andere Pflichtwidrigkeit, die allein darin gesehen werden könnte, dass der Beklagte es versäumt hat, auf die Möglichkeit einer späteren Änderung nach Betriebsprüfung und auf die dann zu erwartenden Nachzahlungszinsen hinzuweisen.

95

d.

96

Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten ist unbegründet.

97

Die Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Festsetzung der streitgegenständlichen Umsatzsteuer war aus Kostengründen notwendig, da die Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hatten. Der für das Mitverschulden der Klägerin bzw. der KG darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchem Grund das Aufrechterhalten der Rechtsmittel "prozesstaktisch" vorteilhafter gewesen wäre. Er hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, warum ein Antrag auf abweichende Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 AO Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

98

4.

99

Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten der KG ist nicht schlüssig begründet. Ein solcher Anspruch käme nur unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286 i.V.m. § 249 BGB in Betracht; er setzt also voraus, das sich der Beklagte in Zahlungsverzug befand, bevor der Kläger einen Anwalt zur außergerichtlichen Wahrnehmung seiner Interessen einschaltet (BGH Urt.v. 7.11.2007, VIII ZR 341/06, BGH-Report 2008, 414). Die Klägerin hat trotz eines Hinweises des Senats bereits einen solchen Zahlungsverzug nicht dargelegt, so dass die umstritten Höhe ihres Anspruchs offenbleiben kann.

100

5.

101

Begründet ist die vom Beklagten im Senatstermin vom 19.8.2008 erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Honorarforderung gegen die KG aus der Rechnung vom 19.10.2005 (GA 527) in Höhe von 1.876,88 Euro.

102

Die Klägerin hat hiergegen weder im Senatstermin noch mit Schriftsatz vom 9.9.2008 erhebliche Einwendungen erhoben. Ihr einziger Einwand, die Aufrechnung sei "abwegig", weil die Honorarrechnung an die KG adressiert sei, ist unbegründet. Die Klägerin übersieht, dass sie Schadensersatzansprüche aus ihr im Januar 2007 abgetretenen Rechten der KG geltend macht und die Aufrechnung mit Honorarforderungen gegen die KG, die bereits im Jahre 2005 fällig waren, gemäß § 406 BGB zulässig ist, da im Zeitpunkt der Abtretung die Aufrechnungslage bereits bestand. Gemäß § 398 BGB ist auf Grund der Hilfsaufrechnung die Klageforderung teilweise

103

erloschen und besteht daher nur noch in Höhe von (103.019,81- 1.876,88 =) 101.142,93 Euro.

104

III.

105

Die Nebenentscheidung beruhen auf den §§ 288 Abs. 1, 2, 291 BGB, §§ 91, 92, 96, 97, 516, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

106

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

107

Streitwert für die 2. Instanz:

108

bis 19.5.2008: 127.944,09 Euro

109

vom 20.5.2008 bis 4.8.2008: 105.501,65 Euro

110

vom 5.8.2008 bis 18.8.2008: 104.445,73 Euro

111

ab 19.8.2008: (104.445,73 + 1.876,88 =) 106.322,61 Euro.