Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das im schriftlichen Verfahren ergangene und am 31.01.2008/04.02.2008 zugestellte Zwischenurteil des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Landgericht Wuppertal ist international unzuständig.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung bestellter Fördergurte und Sanproplatten, die sie zum Teil durch ihre Streithelferin zu Betrieben der Beklagten in Tschechien und Slowakei geliefert haben will.

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Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthalten unter Nr. 8.1 folgende Bestimmung: "Erfüllungsort und Gerichtsstand für alle Ansprüche aus den Geschäftsverbindungen … ist … M…" (Bl. 12 GA). Die "Allgemeinen Einkaufsbedingungen" der Beklagten sehen unter Nr. XII.2 vor: " … Gerichtsstand ist Linz" (Anlage B2). Weder die Klägerin noch die Beklagte übersandten ihre Geschäftsbedingungen der Gegenseite. Die Beklagte tätigte bei der Klägerin die zwei Rahmenbestellungen Nr. 9 und Nr. 26, auf die sich die streitgegenständlichen Teilrechnungen der Klägerin beziehen (Bl. 34/54 GA). Die erste Rahmenbestellung Nr. 9 über 20 Fördergurte und insgesamt 120 Sanproplatten zu einem Gesamtkaufpreis von € 43.967,60 enthielt auf der Vorderseite

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den Hinweis "Frei Haus ab € 1.500,- Bestellwert, incl. Verpackung!" (Anlage B4). Die zweite Rahmenbestellung Nr. 26 über 16 Fördergurte und 16 Sanproplatten für einen Gesamtkaufpreis von € 37.712,00 wies auf der der Vorderseite folgende Bestimmungen auf: "Lieferbedingung: Frei Haus verpackt/ Carriage Free incl.packing" sowie "Lieferung erfolgt Frei Produktionswerk (CZ oder SK) der Firma … ab € 1.500 Bestellwert, incl. Verpackung" (Anlage B3).

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Die Klägerin macht die Bezahlung der in ihrem Schreiben vom 06.01.2006 aufgeführten Rechnungen in Höhe von insgesamt € 22.776,90 geltend (Bl. 5 GA). Sie hat behauptet, die von der Beklagten vorgelegten Bestellungen seien manipuliert, da tatsächlich dort nicht auf deren Einkaufsbedingungen hingewiesen worden sei (Bl. 31, 38 ff GA). Sie habe hingegen die Bestellungen unter Hinweise auf ihre AGB bestätigt (Bl. 32; 55 GA). Ihre Rechnung Nr. 58340 verhalte sich über die Fördergurte und Sanproplatten, die sie aufgrund des Rahmenauftrags Nr. 26 der Beklagten bereits produziert hatte, die jedoch von der Beklagten nicht abgerufen worden seien (Bl. 36 GA).

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Die Beklagte hat behauptet, auf der Vorderseite jeder ihrer Bestellungen sei der Hinweis "Allgemeine Einkaufsbedingungen gelesen und akzeptiert" enthalten (Bl. 59, 64, 65 GA). Die Rechnung Nr. 5774 habe sie bezahlt (Bl. 55 GA). Die Rechnung Nr. 57967 verhalte sich über ihre Bestellung Nr. 2302 (Bl. 55 GA) und sei von ihr nicht bezahlt worden, weil sie aufgrund des folgenden Sachverhalts eine Gegenforderung habe (Bl. 58 GA): Zu der Rahmenbestellung Nr. 26 seien nur zwei Gurte geliefert worden, welche die Klägerin mit den Rechnungen 57631 und 57773 abgerechnet habe. Da sich der erste Gurt nach einem nur 10 minütigen Einsatz aufgelöst habe, seien beide Gurte retourniert worden (Bl. 56 f; 58 f GA). Die Klägerin habe dennoch eine Nachlieferung oder Nachbesserung abgelehnt. Wegen dieses Sachverhalts sei sie außerdem zur Stornierung der Rahmenbestellung Nr. 26 berechtigt gewesen (Bl. 25 GA). Die mit den Rechnungen 57968, 57969, 57970 und 57971 abgerechneten Lieferungen habe sie nicht erhalten (Bl. 57 GA).

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Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Zwischenurteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat sich mit dem angefochtenen Zwischenurteil für international zuständig erklärt. Das EuGVVO finde Anwendung, da es sich um eine internationale Handelssache handele. Eine Gerichtstandsvereinbarung gemäß Art. 23 EuGVVO sei nicht getroffen worden, da keine Partei der anderen Partei ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsabschluss zugänglich gemacht habe. Die bloße Bezugnahme reiche gemäß § 8 Abs. 1 CISG nicht aus. Erfüllungsort sei daher gemäß Art. 5 Nr. 1a) und 1 b) EuGVVO i.V.m. § 57 Abs. 1 a CISG …, da nach dieser Vorschrift der Kaufpreis am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu zahlen sei. Die in den Rahmenbestellungen angeführten Klauseln "Frei Haus/Carriage Free", "Frei Haus/Carriage Free incl.packing" sowie "Lieferung erfolgt Frei Produktionswerk (CZ oder SK) der Firma … ab € 1.500 Bestellwert, incl. Verpackung!" seien reine Spesenklauseln, was auch durch den Mindestbestellwert für deren Geltung unterstrichen werde.

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Das Landgericht hat im Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren über die Zuständigkeit durch Zwischenurteil entschieden, ohne einen Verkündungstermin zu bestimmen. Das Zwischenurteil ist der Klägerin am 31.01.2008 und der Beklagten am 04.02.2008 zugestellt worden (Bl. 153 GA). Hiergegen hat die Beklagte mit am 28.02.2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am 04.04.2008 eingegangenem Schriftsatz vom 04.04.2008 begründet hat.

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Die Beklagte begehrt abändernd Klageabweisung. Sie meint, das Landgericht Wuppertal und auch andere deutsche Gerichte seien international unzuständig. Das Landgericht habe verkannt, dass Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO, um eine europaweit einheitliche Anwendung zu erreichen, den Erfüllungsort autonom ohne Rückgriff auf das nach deutschem internationalen Privatrecht anwendbare Recht bestimme (Bl. 172 GA). Nach dem EuGVVO gelte für Ansprüche aus Kaufverträgen ein einheitlicher Gerichtsstand am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung. Dieser sei gemäß Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EGBGB ihr Sitz in Linz/Österreich (Bl. 204 GA). Durch die Klauseln "Frei Haus/Carriage Free" sei der Erfüllungsort auf ihre Produktionsstätten in Tschechien und in der Slowakei verlagert worden. Es handele sich nicht um reine Spesenklauseln wie z.B. die Klausel CPT, da sie in den Rahmenverträgen nicht im Zusammenhang mit dem Preis genannt worden seien (Bl. 173 f, 205 f GA). Davon abgesehen würde selbst bei einer Anwendbarkeit des CISG der Gerichtsstand des Erfüllungsortes in Linz/Österreich sein, da Art. 57 Abs. 1 a CISG nur den Zahlungs- und nicht den Erfüllungsort bestimme. Letzterer sei gemäß § 270 BGB am Sitz des Schuldners (Bl. 205 GA).

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Die Klägerin und ihre Streithelferin begehren die Zurückweisung der Berufung. Das angefochtene Zwischenurteil sei rechtlich zutreffend, da gemäß Art. 57 Abs. 1 a CISG der Erfüllungsort … sei (Bl. 192, 201 f GA). Etwas anderes folge auch nicht aus den verwendeten Klauseln, die bloße Absendeklauseln im Sinne der Klausel CPT seien, bei denen die Orte der Gefahr- und Kostentragung auseinander fielen (Bl. 193 GA). Daher sei der Ort der vertragscharakteristischen Leistung die Übergabe der Ware an den Spediteur in … gewesen (Bl. 194 GA).

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Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Landgericht ist für den Rechtsstreit nicht international zuständig.

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1. Die Berufung ist gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässig. Die Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO bezieht sich trotz seines weitgefassten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit (BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 102/02, Rz. 9 bei juris). Demnach durfte das die internationalen Zuständigkeit bejahende Zwischenurteil des Landgerichts mit der Berufung angegriffen werden.

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2. Die Berufung ist auch begründet. Das Landgericht Wuppertal ist weder gemäß Art. 23 EuGVVO noch gemäß Art. 5 EuGVVO international zuständig:

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a) Zu Recht hat das Landgericht die Anwendbarkeit des EuGVVO angenommen. Territorial und zeitlich erstreckt sich dieses Abkommen auf alle im vorliegenden Rechtsstreit in Betracht kommenden Gerichtsstände, da es seit dem Jahr 2002 u.a. in Österreich und Deutschland und seit 1. Mai 2004 auch in Tschechien und in der Slowakei gilt (Musielak, ZPO, 6. Auflage, Rz. 4 zur Vorbemerkung EuGVVO). Sachlich ist gemäß Art. 1 EuGVVO die Anwendung des EuGVVO eröffnet, da es sich um einen internationalen Handelskauf handelt.

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b) Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die Parteien keine Gerichtstandssvereinbarung gemäß Art. 23 EuGVVO getroffen haben. Gemäß Art. 23 EUGVVO können zwar auch Gerichtsstandsvereinbarungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschlossen werden. Dies setzt jedoch nicht nur voraus, dass der Verwender auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen deutlich hinweist, sondern diese dem anderen Teil noch vor Vertragsschluss zugänglich macht, indem sie vorliegen oder ihm übergeben werden (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.1976 – Rs 24/76; Zöller-Geimer, ZPO, 23. Auflage, Anh I, Art. 23 EuGVVO, Rz. 26). Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien enthaltenen Gerichtsstandsklauseln sind danach nicht gemäß Art. 23 EuGVVO wirksam vereinbart worden, weil weder die Klägerin noch die Beklagte ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Vertragsschluss dem jeweils anderen Teil zur Verfügung stellten. Folglich können die zwischen den Parteien streitigen Fragen, ob die Bestellungen der Beklagten einen Hinweis auf ihre Allgemeinen Einkaufsbedingungen enthielten und ob die Klägerin die Bestellungen der Beklagten durch Auftragsbestätigungen förmlich annahm, dahinstehen.

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c) Nicht richtig ist allerdings die Meinung des Landgerichts, es sei nach Art. 5 EuGVVO zuständig. Gemäß Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO sind entweder ein österreichisches, slowakisches oder tschechisches Gericht, nicht jedoch ein deutsches Gericht international zuständig. Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO geht in seinem Anwendungsbereich den Bestimmungen Art. 5 Nr. 1 a) und c) EuGVVO vor, was Art. 5 Nr. 1 c) EuGVVO ausdrücklich klarstellt. Nach seiner Entstehungsgeschichte soll Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO den Gerichtsstand unabhängig von der lex causae autonom bestimmen, um einen europaweit einheitlichen Gerichtsstand für alle Ansprüche aus Kauf- und Dienstleistungsverträgen zu schaffen. (BGH, Urteil vom 02.03.2006 – IX ZR 15/05, Rz. 14 ff bei juris). Aus diesem Grund und entsprechend dieser Zwecksetzung ist losgelöst von allen rechtlichen Kategorien der einzelnen Mitgliedsstaaten nach der Meinung des Bundesgerichtshofs sowohl für eine Klage auf Lieferung der Kaufsache als auch für eine Klage auf Zahlung des Kaufpreises der Ort als Erfüllungsort im Sinne des Art 5 Nr. 1 b EuGVVO anzusehen, an dem der Käufer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die gelieferte Sache erlangt oder sie nach dem Vertrag hätte erlangen müssen (BGH, Vorlagebeschluss vom 09.07.2008 – VIII ZR 184/07, Rz. 21 bei juris). Da jedoch die obergerichtliche Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten diese Frage für den Fall der Versendungsverkäufe unter Anwendung der lex causae, nach der im Falle des Versendungskaufes der Erfüllungsort und der Ablieferungsort für die Lieferverpflichtung auseinanderfallen können, unterschiedlich beurteilt, hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsfrage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt (BGH, a.a.O.). Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits braucht jedoch die Entscheidung des EuGH nicht abgewartet zu werden. Entgegen der Meinung der Klägerin liegen nämlich bei den streitgegenständlichen Liefergeschäften sowohl der Ort, an dem die Beklagte die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Waren erlangte oder nach den vertraglichen Absprachen bei einer Belieferung durch die Klägerin hätte erlangen sollen, als auch der nach der lex causae zu bestimmende materiell-rechtliche Erfüllungsort für die Lieferverpflichtung nicht in Deutschland. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nach der Rahmenbestellung Nr. 9 der Ort, an dem die Beklagte die tatsächliche Verfügungsgewalt erlangen sollte, am Sitz der Beklagten in …/Österreich sein sollte (Anlage B4). Ferner ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte nach der Rahmenbestellung Nr. 26 bei ihren Produktionsstätten in der Slowakei oder in Tschechien den tatsächlichen Besitz erlangen sollte (Anlage B3). Entgegen der Meinung der Klägerin gilt nach der lex causae entsprechendes für den materiell-rechtlichen Erfüllungsort. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EGBGB verdrängt zwar das CISG in seinem Anwendungsbereich das deutsche Kollisionsrecht (MünchKomm-Martiny, Anh zu Art. 28. EGBGB, Rz. 13). Gemäß Art. 1 Abs. 1 lit b CISG erfolgt jedoch wieder eine Rückverweisung auf Art 28 Abs. 1 EGBGB, so dass im Ergebnis das CISG für alle Exportgeschäfte aus Deutschland anwendbar ist, da Deutschland Vertragsstaat des CISG ist und das Geschäft in diesem Fall gemäß Art. 28 EGBGB die engste Verbindung zu Deutschland aufweist (Staudinger-Magnus, Art. 28 EGBGB, Rz. 149). Gemäß Art. 31 CISG gilt für den Erfüllungsort der Lieferverpflichtung vorrangig die Parteiverveinbarung (Staudinger-Magnus, Art. 31 CISG, Rz. 6). Mit der Klausel "Frei Haus", die rechtlich von der Klausel "Frei ... (Ablieferungsort)" zu unterscheiden ist, wird typischerweise im Handelsverkehr der Lieferort als Erfüllungsort vereinbart (BGH, Urteil vom 25.04.1991 – III ZR 74/90, NJW 1991, S. 2638, 2639: "Während bei einer Versendung der Sache an einen anderen Ort als den Erfüllungsort nach § 447 Abs. 1 BGB die Gefahr grundsätzlich auf den Käufer übergeht, sobald der Verkäufer die Sache der zur Ausführung der Versendung bestimmten Person übergibt, hat der Verkäufer bei Vereinbarung einer Lieferung "frei Haus" die Gefahr bis zur Ablieferung der Ware bei dem Käufer zu tragen."; Kort in Ebenroth/Boujong/Joost / Strohn, HGB, 2. Auflage, § 346 Rz. 86, Stichwort "frei Haus"). - Es liegt damit entgegen der Meinung der Klägerin bei der Vereinbarung einer solchen Klausel gerade kein Fall des Versendungskaufs vor, auf den sich jedoch allein der o.g. Vorlagebeschluss des BGH bezieht. - Die Beklagte verwandte bei ihren Rahmenbestellungen Nr. 6 und 26 die Klausel "Frei Haus" unwidersprochen (Anlagen B3 und B4). Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Klausel untypischerweise in einem anderen Sinne verstanden haben, bestehen nicht. Unter dem Stichwort "Lieferbedingung" hat die Klägerin die im vorgenannten Sinne eindeutige Formulierung "Frei Haus" verwandt und noch das deutsche Wort "verpackt" hinzugesetzt, das dem vorgenannten Sinne nicht widerspricht. Nach der Klausel "Frei Haus" hat nämlich der Verkäufer auch die Kostenlast für Fracht und Versicherung zu tragen (vgl. BGH, a.a.O.). Auch der weitere Zusatz in Englisch "carriage free incl. packing" steht diesem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Anders als die Klägerin meint, handelt es sich bei dieser Formulierung um keine Incoterm-Klausel. Sie entspricht ihrem Wortlaut nach keiner der in Gruppe C genannten Klauseln. Daher kann ihr auch nicht, wie die Klägerin meint, der rechtliche Bedeutungsgehalt von CFR, CIF, CPT oder CIP beigelegt werden. Dieser ist vielmehr im Zusammenhang mit den weiteren Bestimmungen des Vertrags zu ermitteln. Wie sich aus dem Zusatz "incl. packing" ergibt, sollte mit Formulierung "carriage free" nochmals die Kostenlast der Verkäuferin für die Frachtkosten betont werden. Schließlich lässt sich dieses Auslegungsergebnis auch mit der weiteren Bestimmung vereinbaren, dass sowohl die Klausel "Frei Haus" als auch die Klausel "carriage free" erst ab einem Bestellwert von € 1.500,- gelten sollten. Da es sich um Rahmenbestellungen handelte, sollte damit erreicht werden, dass die durch zu kleine Abrufbestellungen unverhältnismäßig gesteigerten Versendungsrisiken wie auch erhöhten Frachtkosten nicht zu Lasten der Klägerin gehen sollten.

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d) Entgegen der Meinung der Klägerin hat der Bundesgerichtshof die vorgenannte Rechtsprechung zu der Klausel "Frei Haus" nicht mit Urteil vom 11.12.1996 – VIII ZR 154/95, NJW 1997, S. 870 f, eingeschränkt oder aufgegeben. In dem dort entschiedenen Fall hatten die Parteien bei Vertragsschluss die Klausel "Preis frei (…benannter Bestimmungsort)" verwandt und eine Partei Monate später dann auf die Klausel "frei Haus" verwiesen. Der Bundesgerichtshof sah wegen der zeitlichen Abfolge nur die Klausel " Preis frei (…benannter Bestimmungsort)" als maßgeblich an. Allein zu dieser Klausel stellte er fest, dass ihr kein typischer Erklärungswert im Handelsverkehr zukommt (BGH, a.a.O., S. 872 f).

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III.

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Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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… Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

… Richter am Oberlandesgericht

… Richter am Oberlandesgericht