Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 1 und Widerklägers wird das am 10. Mai 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

Die Feststellungsklage der Klägerin wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 Alleinerbe des am

28. April 2003 verstorbenen P J Ü ist.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e

2

I.

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Die Parteien streiten mit ihren jeweiligen Feststellungsklagen im Wesentlichen darum, wer von ihnen Alleinerbe des am 28. April 2003 verstorbenen P J Ü (Erblassers) ist.

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Am 17. Dezember 1996 und am 23. Oktober 1997 schlossen der Erblasser und seine zweite – sehr wohlhabende – Ehefrau M-P notarielle Erb- und Ergänzungserbverträge. In dem späteren Vertrag wurde der Beklagte zu 1 als Schlusserbe berufen; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Kopien (Bl. 8 ff GA) und die nachstehenden Feststellungen verwiesen. Am 3. November 1997 trafen dieselben Personen eine privatschriftliche letztwillige Verfügung zur weiteren Ergänzung, die u.a. die Schlusserbeneinsetzung des Beklagten zu 1 unabänderlich machte; wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Kopien (Bl. 12 ff = 363 ff GA) und die nachstehenden Feststellungen verwiesen. Am 16. Mai 1999 verstarb Frau M-P. Beginnend bereits mit dem 20. Mai 1999 errichtete der testamentarische Alleinerbe der Frau M-P, hier der Erblasser, mehrere notarielle Testamente, zuletzt im Dezember 2001.

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Nachdem der Erblasser im Mai 2001 die Klägerin geheiratet hatte, setzte er sie durch notarielles Testament vom 5. September 2001 zu seiner Alleinerbin ein; wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 18 ff GA) und die nachstehenden Feststellungen verwiesen. Nachdem der Erblasser am 28. April 2003 verstorben war, hat die Klägerin im August 2003 den notariellen Ergänzungserbvertrag vom 23.10.1997 und das privatschriftliche Testament vom 03.11.1997 "wegen Übergehung meiner Person als Pflichtteilsberechtigte" angefochten (Bl. 21 BA). Das Erbscheinsverfahren zwischen den Parteien endete im Oktober 2006 mit einem Erfolg der hiesigen Klägerin; das Nachlassgericht wurde angewiesen, der Klägerin einen Erbschein als Alleinerbin auszustellen (Bl. 207 ff BA, auch NJW RR 2007, 947).

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Im Frühjahr 2006 erhob die Klägerin die vorliegende Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 1; nach Verkündung des Beweis-Beschlusses des Landgerichts erhob die Klägerin Schadensersatzfeststellungsklage - auch - gegen die zuvor als Zeugen benannten Beklagten zu 2 und 3. Ende 2006 erhob der Beklagte zu 1 Feststellungswiderklage dahin, dass er Alleinerbe des Erblassers sei. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Das Landgericht hat der Feststellungsklage der Klägerin stattgegeben – und spiegelbildlich die Feststellungswiderklage des Beklagten zu 1 abgewiesen - mit der Begründung, der Beklagte zu 1 habe nicht nachzuweisen vermocht – was er ausweislich der Beschlüsse im Erbscheinsverfahren zwischen den Parteien, auf die statt Begründung verwiesen werde, aber hätte tun müssen -, dass der Erblasser Ü im September 2001 von seinem privatschriftlichen Testament vom 03.11.1997, das ihn an seinem Testament vom September 2001 hinderte, noch gewusst hätte und dass die Anfechtung der Klägerin deshalb verfristet gewesen sei. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten lediglich informatorisch angehört (und nicht als Zeugen vernommen) werden können und es sei daher nicht auszuschließen, dass sich der Vorfall vom 20. Mai 1999 auch anders abgespielt haben könne als von den Beklagten behauptet. - Die Schadensersatzfeststellungsklage der Klägerin wegen der Nichtablieferung des Testaments vom 3.11.1997 noch vor dem Tod des Erblassers hat das Landgericht abgewiesen.

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Dagegen richten sich die Berufungen des Beklagten zu 1 und der Klägerin. Der Beklagte zu 1 rügt, dass das Landgericht die Anfechtungsvoraussetzungen des § 2079 S. 1 BGB nicht geprüft (und, wie zu ergänzen ist, deshalb unzutreffend bejaht) habe; außerdem sei hier mit gleichem Ergebnis § 2079 S. 2 BGB anzuwenden. Die Anfechtung der Klägerin sei entgegen der Auffassung des Landgerichts verspätet gewesen. Einmal abgesehen davon, dass die Beklagten zu 2 und 3 doch als Zeugen hätten vernommen werden können und deshalb müssen, widerspreche es, wie näher ausgeführt wird, jeder Lebenserfahrung, dass der Erblasser im September 2001 von seinem Testament vom November 1997 nichts mehr gewusst haben solle. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit ihre Alleinerbenstellung festgestellt worden ist. Außerdem meint die Klägerin mit ihrer eigenen Berufung, dass das Landgericht den Schutzzweck des § 2259 BGB verkannt und die Grenzen von dessen persönlichem Schutzbereich zu eng gezogen habe. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Der Beklagte zu 1 beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Feststellungsklage abzuweisen und auf die Widerklage des Beklagten zu 1 hin festzustellen, dass der Beklagte zu 1 der Alleinerbe nach dem am 28. April 2003 in D verstorbenen P J Ü ist.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils vom 10.05.2007 festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin denjenigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagten das in ihrem Besitz befindliche privatschriftliche Testament der Eheleute Ü/M-P vom 3. November 1997 nicht nach dem Tode der Frau M-P am 16. Mai 1999, sondern erst nach dem Tode des Erblassers P J Ü am 28. April 2003 bei dem Nachlassgericht abgeliefert haben,

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sowie,

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die Berufung des Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

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Die Beklagten zu 1 bis 3 beantragen,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung die Beklagten zu 2 und 3 als Zeugen zu dem Vorfall vom 20. Mai 1999 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2008 (Bl. 407 ff GA) verwiesen.

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II.

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Die Berufung des Beklagten zu 1 hat Erfolg, die Berufung der Klägerin nicht. Im Einzelnen:

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1. Berufung des Beklagten zu 1

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Die Berufung des Beklagten zu 1 ist begründet, weil er - und nicht die Klägerin - Alleinerbe des P Ü geworden ist.

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1.1. Die Klägerin wäre nur dann Alleinerbin des P Ü geworden, wenn dessen Ergänzungstestament vom 5. Sept. 2001 hätte Wirkung zeigen können. Das wäre dann - und nur dann - der Fall gewesen, wenn der Erblasser nicht durch die eigenen Verfügungen in seinem privatschriftlichen Testament vom 3. November 1997 (Bl. 12 ff = 361 ff GA), dort insbesondere Zf. 1, gehindert war, die Klägerin als seine Alleinerbin einzusetzen. Der Erblasser wäre nur dann nicht gehindert gewesen, die Klägerin am 5. September 2001 wirksam als seine Alleinerbin einzusetzen, wenn die Anfechtung des Testaments vom 3. November 1997 gemäß § 2079 BGB durch die Klägerin im August 2003 gegenüber dem Nachlassgericht wirksam, d.h., dieses Anfechtungsrecht nicht durch Zeitablauf ausgeschlossen war. Die Anfechtung des Testaments vom 3. November 1997 durch die Klägerin als später hinzu gekommener Pflichtteilsberechtigter war nur dann wirksam, wenn der Erblasser Ü selbst sein Anfechtungsrecht aus § 2281 Abs. 1, § 2079 BGB noch nicht wegen Fristablaufs - d.i. ein Jahr ab Kenntnis vom Anfechtungsgrund der Pflichtteilsberechtigung der Klägerin, § 2283 Abs. 1 BGB, hier also ein Jahr ab Eheschließung im Mai 2001 - verloren hatte. Vom Fehlen dieser Kenntnis des Erblassers zum Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung, auf die die pflichtteilsberechtigte Klägerin ihre Rechte stützt, also im September 2001, könnte indes auszugehen sein - und hätte deshalb die beschriebene Jahresfrist gar nicht erst zu laufen begonnen und daher auch nicht abgelaufen sein können, weshalb die Anfechtung durch die Klägerin selbst im August 2003 noch möglich gewesen wäre, -, wenn, wie die Klägerin behauptet, der Erblasser das privatschriftliche Testament vom 3. November 1997 zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 5. September 2001 in rechtlich anerkannter und ausreichender Weise "vergessen" hatte, m.a.W., wenn es ihm zu jenem Zeitpunkt gänzlich aus der Erinnerung verschwunden gewesen wäre (vgl. Palandt/ Edenhofer, 66.A., § 2271 BGB Rzf. 29 m.w.N.).

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1.2. Nach dem Gesamteindruck der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme kann zur Überzeugung des Senats nicht davon ausgegangen werden, dass der Erblasser das Testament vom 3. November 1997 in dieser Weise "vergessen" gehabt hätte. Dagegen spricht zunächst schon die hohe Zahl der vom – von Hause aus selbst nicht vermögenden - Erblasser getroffenen letztwilligen Verfügungen, nämlich [mindestens] sieben in nur fünf Jahren. Das zeigt, dass die Problematik der letztwilligen Verfügung über das angeheiratete Vermögen dem Erblasser mehr oder minder ständig präsent war und gedanklich immer wieder verarbeitet wurde. Diese Präsenz und Bedeutung wird auch belegt durch den Umstand, dass der Erblasser bereits vier Tage nach dem Tod der Frau M-P (und unstreitig noch vor deren Beisetzung) einen Notartermin wahrnahm, um den gemeinsamen Erbvertrag vom 23. Oktober 1997 erstmals einseitig abzuändern. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass der Erblasser nur einzelne Verfügungen aus der Kette behalten, andere dagegen vergessen gehabt hätte.

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Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Testament vom 3. November 1997, dessen "Vergessen" hier in Frage steht, die einzige nicht notarielle letztwillige Verfügung des Erblassers in der beschriebenen Kette ist und dem Erblasser von seiner Errichtung bis zu seinem Tode nicht vor Augen war, da es unstreitig von den Beklagen zu 2 und 3 über den Tod der Frau M-P hinaus aufgehoben wurde. Es könnte deshalb erwogen werden, ob nicht nach der Lebenserfahrung ein alter Herr wie der Erblasser dieses eine privatschriftliche und nicht kopierte Testament – im Gegensatz zu den notariellen Verfügungen - doch vergessen haben könnte. Gegen diese Überlegung spricht indes die Überzeugung des Senats, dass sich der Vorfall vom 20. Mai 1999 so abgespielt hat wie vom Beklagten zu 1 behauptet. Danach ist der Erblasser unangemeldet bei den Eltern des Beklagten zu 1 erschienen, sozusagen in eine Geburtstagfeier geplatzt, um zu erklären, dass die K tot sei und er "das Testament" herausverlange. Das hat die Beklagte zu 2 abgelehnt und daraufhin ist der Erblasser "wutentbrannt" wieder herausgerannt. Der Erblasser hat also sehr wohl gewusst, dass da noch ein Testament war, auf das er keinen Zugriff hatte und das er ersichtlich abändern wollte. Das steht entgegen der Auffassung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 5. Dezember (beim Senat eingegangen am 9. bzw. 10. Dezember) 2008 der Annahme entgegen, die fragliche letztwillige Verfügung vom 3. November 1997 sei dem Erblasser "aus der Erinnerung verschwunden" gewesen, als er die Klägerin heiratete und kurz darauf zur Alleinerbin einsetzte. Auch dass sich die beiden Zeugen wegen des Besuchs an einen Zeitraum "vielleicht zwischen 10 h und 12 h" am 20. Mai 1999 erinnert haben, steht dem Notartermin am selben Tag um 11 h nicht entgegen, im Gegenteil.

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Der Senat war nicht gehindert, zumal die Aussage der Frau H-B unergiebig war, die Beklagten zu 2 und 3 hier als Zeugen zu vernehmen. Der Streitgegenstand der Schadenersatzfeststellungsklagen aus der Nichtablieferung des Testaments vom 3. November 1997, durch die die Beklagten hier allein zu Prozessparteien geworden sind, ist nämlich ein völlig anderer als der der Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 1 und der der Widerklage des Beklagten zu 1; damit betrifft das Beweisthema hier, also im Rahmen dieser Feststellungsklage und -widerklage, die Beklagten zu 2 und 3 in dem [anderen] Prozess, in dem allein sie Parteien sind, nicht (vgl. Zöller/Vollkommer, 25.A., § 61 ZPO Rfz. 4 mwN). Die Beklagten zu 2 und 3 sind in diesem Kontext also als Zeugen und nicht als Parteien zu behandeln. Natürlich ist das Interesse der Beklagten zu 2 und 3, der Eltern des Beklagten zu 1, am Ausgang dieses Rechtsstreits offenkundig. Das allein rechtfertigt es indes nicht, jedenfalls solange weitere Anhaltspunkte fehlen, den Vorfall vom 20. Mai 1999 zu einer freien Erfindung der beiden Zeugen zu deklarieren, zumal eine solche retrospektive Erfindung passend zu einem bestimmten Rechtsproblem und zum passenden Zeitpunkt in der Prozessgeschichte ganz erhebliche und spezielle Rechtskenntnisse voraussetzte, von denen hier nicht ausgegangen werden kann.

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Nach alledem ist nicht anzunehmen, dass die letztwillige Verfügung vom 3. Nov. 1997, die dem Erblasser ausdrücklich das Recht nahm, die Schlusserbeneinsetzung des Beklagten zu 1 durch den Ergänzungserbvertrag vom 23. Oktober 1997 abzuändern, also insbesondere, zu widerrufen, dem Erblasser 1999 und 2001 aus der Erinnerung verschwunden gewesen wäre. Damit hatte der Erblasser sein eigenes Recht, das Testament vom 3. November 1997 ganz oder teilweise wegen Hinzutretens einer neuen Pflichtteilsberechtigten (seiner dritten Ehefrau, der Klägerin) gemäß § 2281 Abs. 1, § 2079 BGB anzufechten, durch Zeitablauf im Mai 2002 verloren und damit konnte die Anfechtung durch die Klägerin vom August 2003 keine Wirkung mehr entfalten. Es bleibt danach bei der Bestimmung des privatschriftlichen Testaments, die die vom Erblasser versuchte Änderung der Einsetzung des Beklagten zu 1 als Schlusserbe durch den Ergänzungserbvertrages vom 23. Oktober 1997 ausschloss. Der Beklagte zu 1 ist, weil seine Schlusserbeneinsetzung nicht abänderbar war und weil diese Nichtabänderbarkeitsbestimmung nicht wirksam angefochten ist, Alleinerbe des Erblassers Überlacker, wie im Tenor dieser Entscheidung ausgesprochen.

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1.3. Auch wenn es bei diesem Ergebnis letztlich nicht mehr darauf ankommt, sei aus Gründen der Klarheit festgehalten, dass die entscheidungstragende Beurteilung der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast durch das Landgericht für Fälle wie den vorliegenden nicht zutrifft. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Anfechtungsrecht des Erblassers fortbestand und nicht durch Zeitablauf erloschen war, oder mit anderen Worten dafür, dass die Anfechtung rechtzeitig war, trägt nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der sich auf die Anfechtbarkeit der fraglichen Verfügung beruft (vgl. Staudinger/Kanzleiter 2006, § 2283 BGB Rzf. 8 f). Zu dieser Anfechtbarkeit gehört eben auch der - eher ungewöhnliche - Umstand, dass ein Erblasser bzw. letztwillig Verfügender bestimmte letztwillige Verfügungen "vergessen" habe, deshalb trägt hier die Klägerin, die sich auf die Anfechtbarkeit des Testaments vom 3. November 1997 beruft, auch insoweit die Darlegungslast (ebenso MüKo/ Musielak, 4.Aufl. 2004, § 2283 BGB Rzf. 6, wenn man die Rzf. bis zum Ende liest: "Nach der Grundregel der Beweislast hat der Richter ein Tatbestandsmerkmal als nicht erfüllt anzusehen, wenn seine Verwirklichung nicht festgestellt werden kann. Hieraus folgt, dass solange von der Gültigkeit eines ... Erbvertrages auszugehen ist, bis feststeht, dass seine Nichtigkeit durch eine wirksame Anfechtung herbeigeführt wurde. Die Wirksamkeit einer Anfechtung hängt aber auch davon ab, dass die Anfechtungserklärung innerhalb der Anfechtungsfrist vorgenommen wurde. Bleibt es zweifelhaft, ob die Anfechtung innerhalb dieser Frist erklärt worden ist, muss der Richter, da für den Ausschluss der Anfechtungsfrist durch Fristablauf im Gesetz keine abweichende Beweislastverteilung angeordnet ist, nach der oben beschriebenen Grundregel die Rechtzeitigkeit der Anfechtung verneinen. Dies bedeutet, dass auch für die Rechtzeitigkeit der Anfechtung die Feststellungslast denjenigen trifft, der sich auf die Anfechtung beruft, nicht seinen Gegner."). Soweit sich die Klägerin demgegenüber in der Berufungserwiderung auf einige Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte berufen hat, vermag das nicht zu überzeugen, denn jene Entscheidungen sind zwar in diesem rechtlichen Umfeld ergangen, betrafen aber nicht eine Fallgestaltung wie die vorliegende.

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2. Berufung der Klägerin

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Die Berufung der Klägerin, die sich gegen die Abweisung ihrer Schadensersatzfeststellungsklage richtet, ist nicht begründet, weil ein der Klägerin aus der Nichtablieferung des Testaments vom 3. November 1997 bei dem Landgericht noch vor dem Tod des Erblassers herrührender drohender Schaden auch in der Berufungsinstanz weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich ist. Der Klägerin droht, wenn und solange sie - wie hier - rechtlich und tatsächlich gehindert ist, die Erbschaftsteuererklärung abzugeben, kein Verspätungszuschlag (vgl. § 152 Abs. 1 S. 2 AO).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Zf. 10, § 711 ZPO.

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Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt (250 000 + 15 000 =) 265 000 €.