Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 65/08

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 28. Oktober 2008 (VK 24/08) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 15.000 Euro fest-gesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Der Antragsgegnerin ist die Vorbereitung und Durchführung der Landesgartenschau 2010 übertragen, die auf dem Gelände der ehemaligen Blücher-Kaserne in Hemer stattfinden soll. Die dazu erforderlichen Gelder erhält sie aus Landesmitteln. Im Januar 2008 schrieb die Antragsgegnerin in fünf Losen den Rückbau von Gebäuden und sonstigen Bauteilen der ehemaligen Kaserne sowie die Asbestsanierung und Entsorgung im offenen Verfahren europaweit aus. Bei den Losen 1 (Schulungsgebäude) und 2 (Unterkünfte) erhielt die Antragstellerin im März 2008 den Zuschlag. Nachdem die Antragstellerin einen Teil der Arbeiten durchgeführt hatte, kündigte die Antragsgegnerin im Juli 2008 den Vertrag. Danach beauftragte die Antragsgegnerin die Beigeladene mit den noch offenen Arbeiten aus den Losen 1 und 2. Davon informierte sie die Antragstellerin nicht, die sich ebenso wenig um die Restarbeiten beworben hatte.

Unter dem 17. September 2008 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt, der der Antragsgegnerin am 18. September 2008 zugestellt worden ist. Mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag (als unzulässig) verworfen, da der Vertrag mit der Beigeladenen vor Zustellung des Nachprüfungsantrags wirksam geschlossen worden sei. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag vertieft und ergänzt.

Die Antragstellerin behauptet, der Nachprüfungsantrag sei der Antragsgegnerin zeitlich vor dem Vertragsschluss mit der Beigeladenen zugestellt worden. Sie ist der Ansicht, der Vertrag über die Restarbeiten sei nichtig, da ein erneutes Vergabeverfahren habe durchgeführt und sie nach Maßgabe des § 13 VgV vor Abschluss des Vertrages von der Vergabeentscheidung habe informiert werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und festzustellen, dass die Vergabe des Auftrags zur Durchführung der Abbrucharbeiten Los 1 (Schulgebäude) und Los 2 (Unterkunftsgebäude) auf dem Gelände der ehemaligen Blücherkaserne in Hemer außerhalb eines offenen Verfahrens rechtswidrig war und sie, die Antragstellerin, in ihrem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen verletzt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da der maßgebliche Schwellenwert für die Restarbeiten nicht erreicht sei. Zudem hält sie die Antragstellerin aus mehreren Gründen für nicht geeignet, die Restarbeiten ordnungsgemäß durchzuführen. Der ihr erteilte Auftrag habe wegen Schlechtleistungen gekündigt werden müssen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und die Anlagen Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Vergabekammer hat mit Recht entschieden, dass der Vertrag über die Restarbeiten zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vor Zustellung des Nachprüfungsantrags wirksam abgeschlossen worden ist.

1. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB. Als juristische Person des privaten Rechts nimmt sie mit der ihr übertragenen Planung und Durchführung der Landesgartenschau 2010 eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe wahr. Zweck jener Veranstaltung ist die Verbesserung des Freizeit- und Erholungsangebots für die Bevölkerung. Darüber hinaus sollen dadurch Impulse für regionale und überregionale Wirtschaft, insbesondere für den Garten- und Landschaftsbau und den betreffenden Handel in der Region und im Land Nordrhein-Westfalen gesetzt und die diesbezüglichen Infrastrukturen aufgewertet werden (vgl. dazu auch Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften [EuGH], Urt. v. 10. Mai 2001 - C-223/99 und C-260/99, Messe Mailand, NZBau 2001, 403, 405; OLG Hamburg, Beschl. v. 25. Januar 2007 - 1 Verg 5/06, VergabeR 2007, 358, 359). Dabei handelt es sich um eine Aufgabe nichtgewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind darunter solche Aufgaben zu verstehen, die auf andere Art als durch das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden, und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen und oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten will (vgl. EuGH a.a.O. 405; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. April 2003 - Verg 67/02, NZBau 2003, 400, 402; OLG Naumburg, Beschl. v. 17. Februar 2004 - 1 Verg 15/03, NZBau 2004, 403). Diese Voraussetzungen sind bei der hier zu beurteilenden Aufgabe gegeben, denn die Antragsgegnerin fragt auf den einschlägigen Märkten ausschließlich Leistungen nach, und der Staat (hier das Land Nordrhein-Westfalen) soll auf die Erfüllung einen entscheidenden Einfluss behalten. Ob die Antragsgegnerin dabei in Gewinnerzielungsabsicht handelt, bedeutet keinen Unterschied (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. April 2003 - Verg 67/02, NZBau 2003, 400, 402). Selbst wenn die Antragsgegnerin eine erwerbswirtschaftliche Zielsetzung verfolgen sollte, stellt dies die Wahrnehmung einer Aufgabe nichtgewerblicher Art nicht in Frage. Denn die Antragsgegnerin wird für ihre Aufgabe vollständig vom Land Nordrhein-Westfalen finanziert. Ihr ist dadurch eine wettbewerblich risikolose Sonderstellung verliehen, kraft derer nicht davon gesprochen werden kann, sie betätige sich - trotz einer eventuell erwerbswirtschaftlichern Zielsetzung - in einer anderen Wirtschaftsteilnehmern vergleichbaren Art unter den Bedingungen eines entwickelten Wettbewerbs am Markt. Infolge der Finanzierung der Antragsgegnerin durch das Land Nordrhein-Westfalen ist auch das für den Auftraggeberbegriff nach § 98 Nr. 2 GWB erforderliche Element einer besonderen Staatsnähe zu bejahen.

2. Bei dem mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag über Restarbeiten handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag gemäß § 99 Abs. 1 und 3 GWB, § 1 a Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Der Begriff des öffentlichen Bauauftrags umfasst gemäß Abschnitt F, Abteilung 45, Gruppe 45.1, Klasse 45.11 (CPV-Referenznummer 45110000) des Anhangs I der Richtlinie 2004/18/EG, der in die Begriffsbestimmung des nationalen Rechts hineinzulesen ist, den Abbruch von Gebäuden und anderen Bauwerken, das Aufräumen von Baustellen sowie Aushub- und Verfüllungsarbeiten. Zwar beinhaltet der Vertrag über die Restarbeiten mit der Verpflichtung zu Abtransport und Entsorgung des Bauschutts auch Elemente eines Dienstleistungsvertrags. Diese berühren jedoch nicht die Einordnung des Hauptgegenstands als Bauauftrag, denn die Rückbauleistungen bilden die wesentlichen und vorrangigen, den Auftrag prägenden Leistungen. Sie machen auch wertmäßig den überwiegenden Teil aus. Die Transport- und Entsorgungsleistungen folgen dabei dem eigentlichen Vertragsgegenstand und haben diesem gegenüber keine übergeordnete Bedeutung (vgl. EuGH, Urt. v. 21. Februar 2008 - C-412/04, Kommission ./. Italien, VergabeR 2008, 501, 508).

3. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts ist eröffnet, denn der für öffentliche Bauaufträge maßgebliche Auftragswert (Schwellenwert) ist nach § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 4 VgV in Verbindung mit Art. 2 Nr. 1 c der VO (EG) 1422/2007 überschritten.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass der im Januar 2008 im EG-Amtsblatt ausgeschriebene ursprüngliche und in fünf Lose aufgeteilte Auftrag gemäß § 2 Nr. 4 VgV dem Vergaberechtsregime unterlag. Dieser Auftrag überstieg den Wert von 1 Mio. Euro nach § 2 Nr. 7 1. Alt. VgV, ohne jedoch den Schwellenwert des § 2 Nr. 4 VgV zu erreichen, denn er belief sich - so der Vortrag der Verfahrensbeteiligten - in der Summe der fünf Lose auf einen Betrag zwischen 1,1 und 1,5 Mio Euro. Der Wert dieses Bauauftrags ist gemäß § 3 Abs. 1 VgV jedoch auf der Grundlage der Gesamtvergütung zu berechnen. Ein Bauwerk ist gemäß § 99 Abs. 3 GWB das Ergebnis einer Gesamtheit von Hoch- und Tiefbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche und technische Funktion erfüllen soll (vgl. auch EuGH, Urt. v. 5. Oktober 2000 - C-16/98, Kommission ./. Frankreich, NZBau 2001, 275, 277; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31. März 2004 - VII Verg 74/03). Der ursprünglich ausgeschriebene Auftrag ist ein Teillos des Gesamtauftrags "Landesgartenschau Hemer 2010", dessen Auftragsvolumen sich auf insgesamt 40 bis 45 Mio. Euro beläuft. Er steht in einem technischen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit den übrigen Arbeiten, da der Abbruch ohne die anschließende Bepflanzung und Anlegung von Gärten keinen unmittelbaren Nutzen hat und umgekehrt die Gartenanlegungsarbeiten den vorherigen Abbruch der Kasernenbauten voraussetzen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kommt es hierbei nicht darauf an, ob der Auftrag durch ein Unternehmen ausgeführt werden kann (EuGH, Urt. v. 5. Oktober 2000 - C-16/98, Kommission ./. Frankreich, NZBau 2001, 275, 277 f.).

b) Auch bezüglich des Vertrags über die Restarbeiten mit einem Auftragswert von bis zu 300.000 Euro ist der Schwellenwert überschritten. Denn unbeschadet der Kündigung seitens der Antragsgegnerin handelt es sich dabei weiterhin um eine dem ursprünglich ausgeschriebenen Gesamtauftrag zuzuordnende Leistung und infolgedessen um einen Teil des Gesamtbauauftrags. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Einordnung des ursprünglichem Auftrag und der Restarbeiten sind nicht zu erkennen. Ob dabei aus der Pflicht zur Ausschreibung des ursprünglichen Auftrags zugleich das Erfordernis einer Ausschreibung auch der Restarbeiten abzuleiten ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. dazu auch Heindl, VergabeR 2002, 127; Terner VergabeR 2003, 136). Denn die Restarbeiten unterfallen schon deshalb dem Vergaberecht, weil das Gesamtvolumen der noch zu vergebenden Aufträge den maßgeblichen Schwellenwert erreicht. Nach dem Bekunden der Antragsgegnerin im Senatstermin sind (bei einem Gesamtauftragswert von 40 bis 45 Mio Euro) bisher lediglich Aufträge im Wert von rund 7 Mio. Euro vergeben worden. Eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Nr. 7, 2. Alt. VgV in Verbindung mit § 1 a Nr. 1 Abs. 2, 2. Spiegelstrich VOB/A bleibt der Antragsgegnerin im Übrigen schon deshalb verwehrt, weil eine Zuordnung der Restarbeiten zu dem dort vorgesehenen 20 %-Kontingent zwingend zu Beginn des Vergabeverfahrens vorzunehmen gewesen wäre, aber nicht erfolgt ist (vgl. BayObLG VergabeR 2002, 61, 63).

4. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat - nachdem die Antragsgegnerin den mit ihr geschlossenen Vertrag gekündigt und mit den noch ausstehenden Arbeiten die Beigeladene beauftragt hat - ein Interesse am Auftrag (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 15. März 2007 - 1 Verg 14/06, VergabeR 2007, 512, 515). Auch der Auftragnehmer, dem gekündigt worden ist, ist an der Auftragsvergabe in der Regel weiterhin interessiert. Ein Angebot der Antragstellerin über die Restarbeiten ist unter diesen Umständen entbehrlich (OLG Celle, Beschl. v. 14. September 2006 - 13 Verg 3/06, ZfBR 2006, 818, 821). Hinsichtlich der Darlegung einer Rechtsverletzung genügt die schlüssige Behauptung der Antragstellerin, dass der Auftrag über die Restarbeiten erneut hätte ausgeschrieben und dass sie daran hätte beteiligt werden müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, ZfBR 2004, 710, 711). Das Unterbleiben einer erneuten Ausschreibung der Restarbeiten war auch geeignet, die Antragstellerin zu schädigen (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566; BGH, Beschl. v. 1. Februar 2005 - X ZB 27/04, NZBau 2005, 290, 291 f.).

Die unmittelbare Vergabe des Auftrags an die Beigeladene ohne vorherige Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens ließ im Übrigen keine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB entstehen (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2007, 530 = VergabeR 2007, 634; BayObLG, Beschl. v. 22. Januar 2002 - Verg 18/01, NZBau 2002, 398; Beschl. v. 27. Februar 2003 - Verg 25/02, NZBau 2003, 634 = VergabeR 2003, 669, 671; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20. Juni 2001 - Verg 3/01, NZBau 2001, 696; Beschl. v. 2. Oktober 2008 - VII-Verg 25/08; OLG Frankfurt am Main NZBau 2004, 692, 693; Kammergericht, Beschl. v. 11. November 2004 - 2 Verg 16/04, NZBau 2005, 538; OLG Naumburg NZBau 2006, 58; Burgi, NZBau 2003, 16, 21).

5. a) Der Zuschlag an die Beigeladene kann gemäß den §§ 114 Abs. 2 Satz 1, 123 Satz 3 GWB nicht aufgehoben werden, da der Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin erst am 18. September 2008, und damit zeitlich nach der Erteilung des Zuschlags mit E-Mail-Schreiben der Antragsgegnerin vom 28. August 2008, zugestellt worden ist. Die letzte, handschriftliche Datierung des Vergabevermerks auf den 22. September 2008 betrifft lediglich orthografische Änderungen. Seit seiner Fertigstellung am 28. August 2008 ist der Vergabevermerk aber inhaltlich nicht verändert worden.

b) Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag nach § 13 S. 6 VgV sei nichtig, weil sie, die Antragstellerin, nicht über den bevorstehenden Zuschlag informiert worden sei. Allerdings hätte die Antragsgegnerin die am Auftrag interessierte Antragstellerin in entsprechender Anwendung des § 13 S. 1 VgV vom beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen an sich vorab informieren müssen. § 13 VgV ist über seinen Wortlaut hinaus (entsprechend) anzuwenden, wenn der Auftraggeber mit einem Unternehmen über die Auftragsvergabe verhandelt hat, und ein anderes Unternehmen sich durch ausdrückliche Erklärung um einen Auftrag beworben oder sonst ein Interesse daran bekundet hat, vom Auftraggeber aber nicht in die Verhandlungen einbezogen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Februar 2005 - X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328, 334 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. April 2003 - Verg 67/02, NZBau 2003, 400, 405; Beschl. v. 24. Februar 2005 - VII-Verg 88/04, NZBau 2005, 535).

c) Gleichwohl bleibt der Antragstellerin eine erfolgreiche Berufung auf § 13 Satz 6 VgV versagt, da sie aus besonderen Gründen von der Antragsgegnerin zu der Auftragsvergabe über die Restarbeiten nicht zugezogen werden musste. Die Antragstellerin ist von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei als ungeeignet angesehen worden, die ausstehenden Leistungen ordnungsgemäß auszuführen. Die Gründe ihrer dahingehenden abschließenden Bewertung - und zugleich die Gründe für die danach gerechtfertigte Kündigung des Ursprungsauftrags - hat die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren eingehend darlegt. Die Wertung ist beurteilungsfehlerfrei und deswegen hinzunehmen. Infolgedessen ist die Antragstellerin dadurch, dass sie an der Vergabe der nach Kündigung des mit ihr abgeschlossenen Vertrages noch ausstehenden Leistungen nicht beteiligt worden ist, auch nicht in Rechten verletzt und ist der gestellte Feststellungsantrag genauso wenig begründet.

aa) Als unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen die Eignungskriterien des § 97 Abs. 4 GWB einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Dabei werden sachfremde Überlegungen freilich nicht angestellt, wenn der öffentliche Auftraggeber bei der Beurteilung der Eignung auf Erfahrungen zurückgreift, die er mit dem betreffenden Unternehmen bei der Abwicklung eines früheren Auftrags gemacht hat, dies insbesondere dann, wenn sich daraus vertragliche Verfehlungen ergeben haben. Die Eignungsmerkmale der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit dürfen - sollen sie aussagekräftig bewertet werden - nicht aufgrund einer bloßen Momentaufnahme im Rahmen einer laufenden Ausschreibung beurteilt werden, will sich der Auftraggeber nicht dem Vorwurf aussetzen, der Eignungsbewertung einen unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt zu haben. Vielmehr ist bei der vom Auftraggeber zu treffenden Prognoseentscheidung gerade auch das frühere Vertragsverhalten eines Unternehmens, um dessen Eignung es geht, zu berücksichtigen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. Mai 2000 - Verg 5/00 = NZBau 2000, 540, 541 f. zur identischen Rechtslage nach der VOL/A). Dies gilt umso mehr, als es sich bei den im vorliegenden Fall vergebenen Restarbeiten - wie ausgeführt - unverändert um einen Bestandteil des ursprünglich ausgeschriebenen Auftrags handelt. Deshalb hat das Leistungsverhalten der Antragstellerin im Rahmen des gekündigten Vertrages gewissermaßen zwangsläufig auch Auswirkungen auf die Entscheidung hinsichtlich der Vergabe des Auftrags über die Restarbeiten.

bb) Die Antragstellerin hat sich bei der Ausführung des gekündigten Auftrags als nicht zuverlässig erwiesen, und die Antragsgegnerin hat sie deshalb rechtsfehlerfrei und im Rahmen des ihr zu Gebote stehenden Beurteilungsspielraums als ungeeignet betrachtet, die auf die Kündigung des Ursprungsauftrags verbliebenen Restarbeiten ordnungsgemäß zu erledigen. Ein Unternehmen ist als zuverlässig anzusehen, wenn es unter Berücksichtigung aller Umstände eine vertragsgerechte Ausführung der zu vergebenden Leistungen einschließlich der Gewährleistung erwarten lässt. Wichtige Aufschlüsse darüber können namentlich das Verhalten des Unternehmens bei der Erfüllung früherer Verträge, aber auch Vorkommnisse im laufenden oder in einem früheren Vergabeverfahren ergeben (vgl. u.a.: OLG Düsseldorf. Beschl. v. 15. Dezember 2004 - VII-Verg 48/04, VergabeR 2005, 207, 210). Deswegen ist es entgegen der Meinung der Antragstellerin auch vollkommen unerheblich, dass ihre Eignung bei der Vergabe des später gekündigten Auftrags von der Antragsgegnerin bejaht worden ist. Schlechte Erfahrungen bei der Ausführung jenes Auftrags dürfen und müssen bei einer Neuvergabe berücksichtigt werden. Daran gemessen durfte die Antragstellerin als unzuverlässig eingeschätzt werden.

Der Entscheidung hat der Senat insoweit ausschließlich dasjenige zugrunde gelegt, was außer Streit steht oder von der Antragsgegnerin vorgetragen worden ist, ohne - auch mit Rücksicht auf die ausdrückliche Erörterung im Senatstermin und den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 8. Januar 2009 - von der Antragstellerin erheblich in Abrede gestellt worden zu sein. Alle anderen zwischen den Verfahrensbeteiligten bestehenden Streitpunkte können unentschieden bleiben. Darauf kommt es nicht an.

(1.) Die Antragstellerin hat bei der Ausführung des gekündigten Auftrags entgegen den vertraglichen Vereinbarungen die bei den Abbrucharbeiten anfallenden Stoffe nicht getrennt. Das Gegenstand des gekündigten Vertrages gewordene Leistungsverzeichnis (in Bezug auf die Lose 1 und 2) sah in aufeinander folgenden Stufen auf die Baustelleneinrichtung (Ordnungsziffern [OZ] 10 ff.) zunächst den Gebäuderückbau (OZ 20 ff.) - unterteilt in Demontage schadstoffhaltiger Dämmstoffe (OZ 20.20 ff.) und Entkernung sowie anschließenden Abbruch der Gebäude (OZ 20.30 ff.) -, gefolgt von Verfüllungsarbeiten (OZ 30 ff.) und schließlich den nach Stoffgruppen getrennten Abtransport von Abfällen zur fachgerechten Entsorgung vor (OZ 40 ff.). Die Antragstellerin hat die anfallenden Stoffe nicht separiert. Wie sich aus der von der Antragsgegnerin als Anlage zum Schriftsatz vom 27. November 2008 vorgelegten Fotodokumentation in Verbindung mit ihrem Sachvortrag erweist, war im Zeitpunkt der Kündigung der Bauschutt im Bereich der Mieten und Baugruben mit erheblichen Mengen an Fremdstoffen verschiedenster Art durchsetzt (u.a. Holz, PVC, Dämmmaterialien, Kabel, Metallteile), die nach dem Vertrag allesamt von den Abbruchmaterialien getrennt gehört hätten.

Soweit die Antragstellerin die Richtigkeit jener Fotodokumentation mit nicht nachgelassenem Schriftsatz bestritten hat, hat sie ungeachtet der erheblichen Verspätung dieses Vortrags nicht in Abrede gestellt, dass die - allerdings erst im Oktober 2008 zu einer Dokumentation zusammengestellten - Fotographien ausweislich der darauf eingespiegelten Daten bereits kurze Zeit nach der Kündigung, nämlich im Juli 2008, angefertigt worden sind und dass sie darum den beanstandenswerten damaligen Zustand des Bauplatzes zutreffend wiedergeben. Die von der Antragstellerin zu den Akten gereichten Baustellenprotokolle des bauüberwachenden Ingenieurbüros widerlegen dies nicht. Sie betreffen lediglich einzelne, weit davor liegende Zeitpunkte. Davon abgesehen geht aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 2009 hervor, dass die beim Abbruch anfallenden Stoffe - wie es der vertraglichen Verpflichtung entsprochen hätte - tatsächlich nicht getrennt worden sind. Die Antragstellerin kann sich, so im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 2009, demgegenüber nicht mit Erfolg auf eine Absprache mit dem bauüberwachenden Ingenieurbüro berufen. Dieses war, wie die Antragstellerin an anderer Stelle jenes Schriftsatzes vorgetragen hat (S. 20), von der Antragsgegnerin in keiner Weise bevollmächtigt. Erst recht hatte das Ingenieurbüro dann keine Vollmacht, ausweislich des Leistungsverzeichnisses getroffene verbindliche Absprachen nachträglich zu verändern und diese insbesondere zu Gunsten der Antragstellerin abzuschwächen. Der Umstand, dass vertragswidrig verunreinigter Bauschutt nur noch mit hohem Aufwand von Fremdstoffen separiert werden konnte, war für sich allein genommen ungeeignet, die Antragstellerin von den vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu entlasten.

Gerade der eigene Vortrag der Antragstellerin entwertet mithin auch die von ihr mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 8. Januar 2009 - ebenfalls erheblich verspätet - eingereichte Fotodokumentation, die den Vorwurf einer Vermischung der angefallenen Stoffe widerlegen soll. Unabhängig davon hat die Antragstellerin mit keinem Wort vorgetragen, wann die von ihr vorgelegten Fotographien gefertigt worden sind und welche Örtlichkeiten sie betreffen. Auch deswegen sind die von ihr vorgelegten Fotos für die Entscheidung unerheblich.

Allein die Nichtbeachtung der im gekündigten Vertrag verabredeten Trennung der bei den Abbrucharbeiten anfallenden Stoffe, die danach nur noch mit erheblichem (und weitgehend zusätzlichem) Kostenaufwand separiert werden konnten, veranlasst Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, die es rechtfertigten, sie von der Vergabe der Restarbeiten auszunehmen.

(2.) Die Antragstellerin hat sich - unter Berücksichtigung des der Antragsgegnerin insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums - bei der Ausführung des gekündigten Auftrags auch insoweit als unzuverlässig erwiesen, als sie bei der Beauftragung der beim Transport und der Entsorgung von Stoffen eingesetzten Nachunternehmer zuvor nicht die Zustimmung der Antragsgegnerin eingeholt hat. Die Antragstellerin benötigte insoweit Fremdunternehmen, da sie nach ihrem Vortrag im eigenen Betrieb auf Transporte und Entsorgungen nicht eingerichtet war. Jene Fremdunternehmen waren im Rechtssinn Nachunternehmer, da sie bei der Erfüllung der durch den (gekündigten) Vertrag von der Antragstellerin übernommenen Verpflichtungen tätig werden sollten (siehe zum Pflichtenkreis der Antragstellerin oben S. 10). Zwar regelt § 4 Nr. 8 Satz 2 VOB/B, dass eine Zustimmung des Auftraggebers bei Beauftragung von Nachunternehmern nicht erforderlich ist, wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf die von Nachunternehmern auszuführenden Teilleistungen - wie die Antragstellerin für sich in Anspruch nimmt - nicht eingerichtet ist. Indes bestimmte Nr. 15.1 Abs. 4 der zusätzlichen Vertragsbedingungen des (gekündigten) Auftrags, dass jeder Nachunternehmer erst dann tätig werden darf, wenn der Auftraggeber einer Beauftragung zugestimmt hat. Dadurch ist die Vorschrift des § 4 Nr. 8 Satz 2 VOB/B zulässig abgeändert worden. Nachunternehmer durften nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin eingesetzt werden. Damit hat sich die Antragstellerin, obwohl dies im Senatstermin erörtert worden ist, auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 2009 nicht auseinandergesetzt. Die gebotene Zustimmung ist von der Antragstellerin - wie außer Streit steht - nicht eingeholt worden. Trägt der Auftragnehmer bei der Verwendung von Nachunternehmern nicht um die im Vertrag vereinbarte oder sonst erforderliche Zustimmung des Auftraggebers an, darf seine Zuverlässigkeit bezweifelt werden. Denn dadurch verletzt er die ihm obliegenden vertraglichen Kooperationspflichten und entzieht er dem Auftraggeber die Möglichkeit, Nachunternehmer in seinem Interesse auf ihre Eignung und fachliche Zuverlässigkeit zu überprüfen.

(3.) Bei der Ausführung des gekündigten Auftrags hat die Antragstellerin nach dem nicht wirksam bestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin außerdem angefallene Mehrmengen beim Transport und der Entsorgung von Eisen und (Bau-) Stahl (EAK 170 405) nicht gehörig angezeigt. Prozessual hat insoweit entsprechend § 138 Abs. 3 ZPO der Vortrag der Antragsgegnerin als zugestanden zu gelten. Insbesondere beim zu entsorgenden Baustahl haben sich, wie unstreitig ist, im Gegensatz zu der im Leistungsverzeichnis angenommenen Menge (OZ 40.10.140) ganz erhebliche Mehrmengen ergeben. Die Mehrmengen waren - wie nachfolgend (unter (4.)) darzustellen ist - ausgesprochen vergütungsrelevant. Nach Nr. 7 der zusätzlichen Vertragsbedingungen waren indes über 10 v.H. hinausgehende Überschreitungen der Mengenansätze des Leistungsverzeichnisses dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Die Antragstellerin hat solche Mehrmengen nicht, jedenfalls nicht zeitgerecht, d.h. unverzüglich, angekündigt. Das ist aus der dahingehenden, an sie gerichteten und ihrer Art nach wiederholten Aufforderung des bauüberwachenden Ingenieurbüros vom 28. Mai 2008 zu schließen, die - von der Antragstellerin unbestritten - im Schreiben des Büros vom 11.6.2008 dokumentiert ist (vgl. Anlage 5 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27. November 2008). Anzeigen anfallender Mehrmengen waren danach mehrfach und in verschiedener Hinsicht unter den Verfahrensbeteiligten im Streit. Um die Annahme einer Verletzung der Anzeigepflicht zu widerlegen, oblag der Antragstellerin mithin darzutun, zu welchen Zeitpunkten bis zur Kündigung des Auftrags welche Mehrmengen bei Baustahl von ihr, und zwar vollständig und unter welchem Datum, angezeigt worden sind. Auch dies war Gegenstand ausdrücklicher Erörterung im Senatstermin. Dahingehende Angaben gehen indes weder aus dem schriftsätzlichen Vorbringen der Antragstellerin bis zum Verhandlungstermin noch aus ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 2009 noch aus den damit vorgelegten Unterlagen hervor (Anlage K 3 gibt z.B. keinen Aufschluss über bestimmte Mehrmengen; Anlage K 5 verhält sich lediglich über eine nicht maßgebende Nachtragskalkulation). Enthält der Auftragnehmer dem Auftraggeber entgegen vertraglicher Verpflichtung wiederholt eine Anzeige anfallender erheblicher Mehrmengen vor, kann dies der Bewertung seiner Zuverlässigkeit bei künftigen Aufträgen abträglich sein. Die Antragsgegnerin durfte dies bei der Eignungsbewertung folglich verwerten.

(4.) Außerdem ist festzustellen, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin bei einer vergütungsrelevanten Position im Angebot über den gekündigten Auftrag bewusst hintergangen hat. Im Leistungsverzeichnis war unter OZ 40.10.140 die Angabe einer Rückvergütung für den Transport und die Entsorgung unter anderem von Eisen und Stahl (Baustahl) gefordert ("mit [-] einzutragen"). Daran hat sich die Antragstellerin nicht gehalten. Sie hat in dem von ihr allein eingereichten Kurz-Leistungsverzeichnis ohne (erkennbares) Vorzeichen keine Rückvergütung an die Antragsgegnerin, sondern eine Vergütung vorgesehen. Die Antragstellerin hat infolgedessen auf eine Mehrvergütung spekuliert, zumal bei der Entsorgung von Baustahl und Eisen Anfang des Jahres 2008 (die Angebote waren bis Mitte Februar 2008 einzureichen) noch mit Gewinnen gerechnet werden konnte. Allerdings hätte wegen jener Änderung an den Verdingungsunterlagen und wegen der Angabe eines unzutreffenden Preises das Angebot der Antragstellerin gar nicht erst gewertet werden dürfen (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5, Abs. 3 VOB/A). Die Ausschlussgründe im Angebot der Antragstellerin werden vom Angebot ihres bei der Entsorgung eingeschalteten Nachunternehmers nicht widerlegt (vgl. Anlage K 17 zum nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 2009). Jenes Angebot ist nur von begrenzter Aussagekraft. Denn darin ist nur von der unterschätzten Stahlmenge (5 t - EAK 170 405) und von der dafür vom Entsorgungsunternehmer beanspruchten Vergütung die Rede. Tatsächlich fiel - wie außer Streit steht - das 20 bis 30-fache an Stahlmengen an. Die Kalkulation stellte sich, sofern derartige Mehrmengen anfielen, ganz anders dar. Außerdem hatte die Antragsgegnerin die - zulässige, von der Antragstellerin freilich übergangene - Kalkulationsvorgabe gemacht, dass bei der Entsorgung von Eisen und Baustahl eine Rückvergütung anzusetzen war. Indes sind die Ausschlussgründe - wie auch aus dem Schreiben der Antragsgegnerin an die Antragstellerin vom 11. März 2008 hervorgeht (Anlage K 15 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 8. Januar 2009) - vor dem Hintergrund des Gesamtpreises weder von der Antragsgegnerin noch vom eingeschalteten Ingenieurbüro bemerkt worden. Infolgedessen kann der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zwar nicht mit der Begründung abschlägig beschieden werden, sie hätte schon den damaligen Auftrag nicht bekommen dürfen (was freilich rechtens gewesen wäre). Indes verbleibt es bei der Feststellung, dass die Antragstellerin bei dem dem gekündigten Auftrag geltenden Angebot bewusst die Vorzeichen bei einer Leistungsposition (OZ 40.10.140) vertauscht hat, was zum Nachteil der Antragsgegnerin ganz erhebliche Auswirkungen auf die Vergütung gehabt hätte. Dergleichen fehlerhafte Preisangaben dürfen vom Auftraggeber als Zeichen der Unzuverlässigkeit des betreffenden Bieters gewertet werden (vgl. BGH, Urt. v. 6. Februar 2002 - X ZR 185/99, X ZR 185/99, NZBau 2002, 344, 345 m.w.N.).

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 8. Januar 209 gibt (entsprechend § 156 ZPO) darüber hinaus keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.

Dicks Dieck-Bogatzke Frister

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