Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 67/08

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabe-kammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober 2008 (VK-22/2008-B) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin gegen den Senatsbeschluss vom 12. Januar 2009 wird verworfen. Weitergehende Akteneinsicht wird nicht gewährt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin zu 2. (die u.a. den öffentlichen Bus- und Straßenbahnverkehr in D. betreibt und letztlich vollständig von der Antragsgegnerin zu 1. beherrscht wird) sowie die Fa. V... GmbH (V...) sind - neben anderen - Eigentümer von Grundstücken auf dem Gelände des ehemaligen Bahnhofs O.. Ein Bebauungsplan besteht bisher nicht. Eine Neubebauung ist ohne einen derartigen Bebauungsplan aus Rechtsgründen nicht möglich.

Seit mehreren Jahren gibt es bei der Antragsgegnerin zu 1. Überlegungen, das Gelände einer geordneten städtebaulichen Entwicklung zuzuführen. Ihren Vorüberlegungen zufolge sollte ein städtebaulicher Vertrag mit der Antragsgegnerin zu 2. und der V... abgeschlossen worden. Nach Behördenabstimmungen und einer Vielzahl von Gesprächen mit den Eigentümern wird gegenwärtig die Offenlegung eines Bebauungsplan-Entwurfs vorbereitet. Nach einer Vorlage für die Sitzung der Bezirksvertretung 4 vom 29. Oktober 2008 und des Ausschusses für Planung und Stadtentwicklung am 26. November 2008 soll eine öffentliche Auslegung des Entwurfs gemäß § 3 Abs. 2 BauGB erst dann erfolgen, wenn ein städtebaulicher Vertrag mit den jetzigen Grundstückseigentümern geschlossen worden ist. Ein Vertragsentwurf besteht noch nicht, gedacht war in erster Linie an den Abschluss eines Erschließungsvertrages (§ 124 BauGB). Die Antragsgegnerin zu 1. erwägt jedoch nunmehr, die Erschließung selbst vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin zu 2. hat sich zur Vermarktung ihrer Grundstücke - u.a. mit Hilfe von Maklern - an Interessenten gewandt. Ihrer Erklärung zufolge soll ein Verkauf in noch zuzuschneidenden Teilflächen erst nach Bestehen eines Bebauungsplans und Vornahme der notwendigen Erschließungsmaßnahmen erfolgen.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines benachbarten Grundstücks. Sie wandte sich am 20. Mai 2008 an die Antragsgegnerinnen. Sie erklärte, sie wolle Teilbereiche des Geländes kaufen, erschließen und bebauen; u.a. wolle sie dort ein Museum einrichten.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, bei dem Gesamtgeschehen handele es sich um die Vergabe einer Baukonzession. Die Antragsgegnerin zu 1. wolle Bauaufträge durch den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages, der insbesondere, aber nicht nur Erschließungsmaßnahmen beinhalten werde, erteilen. In unmittelbarem Zusammenhang damit wolle die Antragsgegnerin zu 2. Grundstücke verkaufen, was dazu führe, dass auch dieser Vorgang dem Vergaberecht unterfalle. Die Antragstellerin hat daher ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eingeleitet und dort beantragt,

der Antragsgegnerin zu 2. zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens bei der Veräußerung von Teilflächen des Geländes des ehemaligen Bahnhofs O. einen Zuschlag zu erteilen und einen Vertrag abzuschließen,
der Antragsgegnerin zu 2. aufzugeben, für den Fall, dass sie an der Absicht festhält, Teilflächen des Geländes des ehemaligen Güterbahnhofs O. zu verkaufen, zuvor ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB durchzuführen,
der Antragsgegnerin zu 1. sämtliche Maßnahmen zu untersagen, die darauf gerichtet sind, die Errichtung von Wohn-, Büro- und Gewerbegebäuden auf dem ehemaligen Bahnhof O. vorzubereiten oder zu ermöglichen, ohne zuvor ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB durchzuführen, insbesondere a) den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages über die zukünftige Nutzung des Geländes des ehemaligen Bahnhofs mit der Antragsgegnerin zu 2., mit der V... GmbH oder Dritten, b) alle Maßnahmen, die dazu dienen, für das Gelände des ehemaligen Bahnhofs O. einen Bebauungsplan aufzustellen oder vorzubereiten, der auf diesem Gelände die Errichtung von Wohn-, Büro- und Gewerbebebauung zur Realisierung des Projektes "BelsenPark" ermöglicht.

Die Antragsgegnerin zu 1. hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Sie hat darauf hingewiesen, es stehe derzeit noch nicht fest, ob, und wenn ja, mit welchem Inhalt städtebauliche Verträge mit der Antragsgegnerin zu 2. und der V... abgeschlossen würden. Es gebe noch keine Vertragsentwürfe. Sie wolle die Erschließungsmaßnahmen durch die Antragsgegnerin zu 2. und die V... durchführen lassen, wobei die Erschließungsanlagen dann an sie, die Antragsgegnerin zu 1., zu übereignen seien. Auf Grund der Eigentümerposition der Antragsgegnerin zu 2. und der V... kämen als Vertragspartner von vornherein nur sie in Betracht. Bei einem Verkauf der Grundstücke durch die Antragsgegnerin zu 2. würden die Leistungspflichten aus dem städtebaulichen Vertrag bereits von letzterer erfüllt sein.

Ein Vergabeverfahren habe daher überhaupt noch nicht begonnen.

Die Antragsgegnerin zu 2. hat beantragt,

den gegen sie gerichteten Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 2. hat vorgetragen: Es gebe lediglich Überlegungen dazu, wie die Grundstücke vermarktet werden könnten. Eine Entscheidung über die Aufteilung der Grundstücke könne erst nach Abschluss des Bebauungsplanverfahrens getroffen werden. Es stehe auch noch nicht fest, ob in den Grundstückskaufverträgen Bauverpflichtungen weitergegeben würden. Sie, die Antragsgegnerin zu 2., wolle etwaige aufgrund des städtebaulichen Vertrages durchzuführende Erschließungsmaßnahmen selbst durchführen.

Als Vertragspartner eines städtebaulichen Vertrages kämen allein die gegenwärtigen Grundstückseigentümer in Betracht, nicht die potentiellen Erwerber. Die Antragstellerin könne von daher nicht in eigenen Rechten verletzt sein. Sie handele rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht willens sei, Verträge zu den gesetzten Rahmenbedingungen abzuschließen, sondern eine abweichende Planung durchsetzen wolle.

Die Vergabekammer hat die Anträge zwar als zulässig, jedoch als unbegründet angesehen. Es handele sich bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber. Die Antragstellerin sei auch als am Auftrag interessiert anzusehen. Jedoch liege eine Umgehung des Vergaberechts nicht vor, weil etwaige städtebauliche Verträge nicht mit den Käufern der Teilgrundstücke, sondern nur mit der Antragsgegnerin zu 2. (und der V...) abzuschließen seien. Die Antragsgegnerin zu 2. habe lediglich eine Markterkundung betrieben.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Vortrag vor der Vergabekammer ergänzt und vertieft. Außerdem macht sie geltend, der vorgesehene Erschließungsvertrag (§ 124 BauGB) könne mit der Antragsgegnerin zu 2. nicht geschlossen werden, weil es sich bei ihr um eine Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin zu 1. handele und ihre Tätigkeit zudem nicht mit dem Kommunalwirtschaftsrecht in Einklang stehe. Sie beantragt daher

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, soweit sie die Anträge zurückgewiesen und angenommen hat, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, weil die Antragstellerin bezogen auf die künftigen Verkäufe der Antragsgegnerin zu 2. im vorliegenden Nachprüfungsverfahren keine Rechtsverletzung geltend machen könne,
der Antragsgegnerin zu 2. zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Verfahrens bei der Veräußerung von Teilflächen des Geländes des ehemaligen Bahnhofs O. einen Zuschlag zu erteilen und einen Vertrag abzuschließen,
der Antragsgegnerin zu 2. aufzugeben, für den Fall, dass sie an der Absicht festhält, Teilflächen des Geländes des ehemaligen Güterbahnhofs O. zu verkaufen, zuvor ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB durchzuführen,
der Antragsgegnerin zu 1. sämtliche Maßnahmen zu untersagen, die darauf gerichtet sind, die Errichtung von Wohn-, Büro- und Gewerbegebäuden auf dem ehemaligen Bahnhof O. vorzubereiten oder zu ermöglichen, ohne zuvor ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB durchzuführen, insbesondere a) den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages über die zukünftige Nutzung des Geländes des ehemaligen Bahnhofs mit der Antragsgegnerin zu 2., mit der V... GmbH oder Dritten, b) alle Maßnahmen, die dazu dienen, für das Gelände des ehemaligen Bahnhofs O. einen Bebauungsplan aufzustellen oder vorzubereiten, der auf diesem Gelände die Errichtung von Wohn-, Büro- und Gewerbebebauung zur Realisierung des Projektes "BelsenPark" ermöglicht.

Des Weiteren begehrt die Antragstellerin weitergehende Akteneinsicht. In diesem Rahmen erhebt sie eine Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 12. Januar 2009.

Die Antragsgegnerinnen beantragen unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vortrages vor der Vergabekammer,

die jeweils gegen sie gerichtete Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akte verwiesen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterliegt der angefochtene Beschluss der Vergabekammer in vollem Umfange der Überprüfung durch den Senat. Der Senat ist nicht etwa an die Bejahung bestimmter Tatbestandselemente durch die Vergabekammer gebunden und darauf beschränkt, lediglich die von ihr verneinten Tatbestandsmerkmale zu überprüfen.

Zwar gilt das Verschlechterungsverbot auch in Verfahren, in denen - wie hier (vgl. § 114 Abs. 1 S. 1 GWB) - die verfahrensrechtliche Dispositionsbefugnis eingeschränkt ist (vgl. BGH NJW 1986, 1494, 1496 zum Versorgungsausgleichverfahren). Das Verschlechterungsverbot bezieht sich jedoch auf den geltend gemachten Anspruch als solchen, nicht auf einzelne Tatbestandsmerkmale. Der Antragstellerin ist durch die Vergabekammer gerade kein Anspruch - ganz oder teilweise - zuerkannt worden, der ihr vom Senat mangels einer (Anschluss-) Beschwerde der Antragsgegnerinnen nicht wieder genommen werden könnte (vgl. BGH NJW 1988, 1982). So ist es allgemein anerkannt, dass auch auf die alleinige Berufung des Klägers hin ein klageabweisendes Sachurteil im Rechtsmittelzug durch ein klageabweisendes Prozessurteil ersetzt werden kann und umgekehrt (vgl. Rimmelspacher, in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 528 Rdnrn. 55, 56).

Soweit die Antragstellerin auf die Ausführungen von Jaeger (Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 117 GWB Rdnr. 1157) verweist, stehen diese der obigen Auffassung nicht entgegen. Selbst wenn (auch) aus § 117 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB zu schließen sein sollte, dass das Beschwerdegericht an die Anträge des Beschwerdeführers gebunden sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der Antrag auf das Rechtsschutzbegehren, nicht auf dessen einzelne Tatbestandselemente bezieht. Die Vorschrift des § 117 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB ist der des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO nachempfunden. Dennoch kann dies, wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, das Berufungsgericht bei einem klageabweisenden erstinstanzlichen Urteil nicht daran hindern, die von der ersten Instanz bejahte Zulässigkeit der Klage oder einzelne bejahte Tatbestandsmerkmale anders zu beurteilen.

Dass die Antragstellerin Vergabenachprüfungsbegehren gegen die Antragsgegnerin zu 1. und gegen die Antragsgegnerin zu 2. in einem Verfahren erhebt, ist wegen des von der Antragstellerin geltend gemachten rechtlichen Zusammenhangs (vgl. Senat, NZBau 2008, 461 = VergabeR 2008, 835) nicht zu beanstanden. Dagegen wendet sich auch kein Verfahrensbeteiligter.

II. Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Teilweise fehlt es bereits an dem Tatbestandsmerkmal eines "Vertrages" im Sinne des § 99 GWB (= Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG). Ein Vergabenachprüfungsantrag kann sich zulässigerweise nur gegen einen "Vertrag" zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Unternehmer richten. Auch wenn dieser Begriff auf Grund seiner Verankerung im EU-Recht nicht im Sinne der §§ 145 ff. BGB auszulegen sein sollte, so setzt er doch das Einvernehmen zumindest zweier Personen über – hier – die Erbringung von Bauleistungen voraus (vgl. EuGH, NZBau 2001, 512 Rdnrn. 63 ff. – Teatro alle Bicocca).

Der Antrag der Antragstellerin richtet sich u.a. gegen "sämtliche Maßnahmen ..., die darauf gerichtet sind, die Errichtung von ... Gebäuden ... vorzubereiten oder zu ermöglichen, insbesondere ...für das Gelände ... einen Bebauungsplan aufzustellen oder vorzubereiten." Dabei handelt es sich nicht nur um eine missverständliche Formulierung; wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, kann ihrer Auffassung zufolge die Aufstellung eines Bebauungsplans zulässiger Inhalt eines Vergabenachprüfungsantrages dann sein, wenn im Zusammenhang damit ein städtebaulicher Vertrag geschlossen werden soll. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Der Erlass eines Bebauungsplans ist – auch bei weitestgehender Auslegung - kein Vertrag. Der Bebauungsplan ergeht als Satzung (§ 10 Abs. 1 BauGB). Ob und mit welchem Inhalt ein Bebauungsplan aufgestellt wird, kann nicht Gegen-stand eines Vertrages oder sonstiger Abreden sein (§ 1 Abs. 3 BauGB) und soll es hier auch nicht sein. Der Eigentümer (oder sonstige Dritte) haben keinen Anspruch auf Erstellung eines Bebauungsplans oder dessen Inhalt, er hängt damit auch nicht mittelbar vom Willen des Eigentümers ab; die Mitwirkungsrechte der Betroffenen sollen lediglich der Tatsachenermittlung sowie der Verschaffung von Gehör dienen und damit eine sachgerechte Planung ermöglichen.

Der Bebauungsplan wird nicht dadurch zu einem "Vertrag", dass er den Rahmen für einen möglicherweise abzuschließenden Erschließungsvertrag (§ 124 BauGB) setzt. Der Auftraggeber bestimmt allein (vorbehaltlich etwa des § 9 Nr. 10 VOB/A) nach seinen Bedürfnissen und Vorstellungen den Auftragsgegenstand; dagegen ist weder im Vergabeverfahren noch im Nachprüfungsverfahren für die am Auftrag interessierten Unternehmen Raum, eigene, insbesondere abändernde Vorstellungen hinsichtlich des Auftragsgegenstandes anzubringen oder gar gegen den Auftraggeber durchzusetzen (vgl. Beschluss des Senats vom 17.11.2008 - VII-Verg 52/08).

Aus der Rechtsprechung des Senats ergibt sich nichts anderes. Gegenstand des Verfahrens VII-Verg 2/07, über das der Senat mit Beschluss vom 13.06.2007 entschieden hat, war ein Grundstückskaufvertrag, der mit dem Abschluss eines Durchführungsvertrages gemäß § 12 BauGB gekoppelt war. In den übrigen Verfahren führten in den Kaufverträgen selbst oder in damit "verbundenen" städtebaulichen Verträgen enthaltene "Bauaufträge" zur Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens. Auch die von der Antragstellerin angesprochene Entscheidung des Senats "Oer-Erckenschwick" (NZBau 2008, 271) enthält keine Ausführungen dazu, dass die Aufstellung des Bebauungsplans als solche Gegenstand eines Vergabenachprüfungsantrages sein könnte. Es ging vielmehr um über den Bebauungsplan hinausgehende Vorstellungen des Auftraggebers.

Der Antrag geht auch im Übrigen zu weit, weil er allgemein - unbenannte - Maßnahmen erfasst, die auch einseitiger Natur sein können. Ob auch eine Baugenehmigung als "Vertrag" im vergaberechtlichen Sinne anzusehen ist (sie bedarf zwingend eines entsprechenden Antrages des Bauherrn), braucht aus nachfolgenden Gründen nicht entschieden zu werden.

Soweit die Antragsgegnerin zu 1. ein Vergabeverfahren über den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages eingeleitet haben und dieses auch fortführen sollte, ist die Antragstellerin nicht befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, § 107 Abs. 2 GWB. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, der Inhalt eines städtebaulichen Vertrages könne sich noch in einem ihr genehmen Sinne ändern, ist ein Vergabeverfahren noch nicht eingeleitet worden; ob es zu einem solchen noch kommen wird, ist offen. Im Einzelnen:

Die Antragstellerin macht kein Interesse daran geltend, einen städtebaulichen Vertrag mit dem gegenwärtig von der Antragsgegnerin zu 1. vorgegebenen Gegenstand abzuschließen, Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie). Im Gegenteil erklärt sie, einen städtebaulichen Vertrag mit dem Inhalt, wie er sich aus der gegenwärtigen Planung der Antragsgegnerin zu 1. ergebe, nicht abschließen zu wollen. Sie wolle dies nur dann - und zwar auch nur für einen Teilbereich des Geländes -, wenn der Bebauungsplan und der städtebauliche Vertrag die Errichtung der von ihr geplanten Einrichtungen ermöglichten. Sie hoffe, dass der Inhalt des Bebauungsplans, der in der Fassung der gegenwärtigen Entwürfe der Antragsgegnerin zu 1. ihren Vorstellungen entgegenstehe, im weiteren Verlaufe des Verfahrens noch in ihrem Sinne geändert werde.

Damit weichen die gegenwärtigen Vorstellungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1. über den Inhalt eines städtebaulichen Vertrages in - mindestens - zweierlei Hinsicht voneinander ab:

Zum einen will die Antragstellerin einen städtebaulichen Vertrag des Inhalts, wie die Antragsgegnerin zu 1. ihn nach ihren gegenwärtigen Vorstellungen allenfalls abschließen will, gerade nicht. Die Antragstellerin möchte einen städtebaulichen Vertrag vielmehr nur dann abschließen, wenn sein Inhalt (sowie der in Aufstellung begriffene Bebauungsplan) ihren Vorstellungen angepasst wird; dazu ist aber die Antragsgegnerin zu 1. gegenwärtig nicht bereit.

Zum anderen ist die Antragstellerin nur bereit, einen städtebaulichen Vertrag über einen Teilbereich des Geländes abzuschließen, nicht aber über das Gesamtgelände, wie dies die Antragsgegnerin plant.

Wie bereits unter 1. ausgeführt worden ist, legt der Auftraggeber den Auftragsgegenstand einseitig fest. In diesem Falle kann in einem Vergabenachprüfungsverfahren nicht geltend gemacht werden, der Auftraggeber müsse den Auftragsgegenstand anders bestimmen. So kann sich z.B. ein Unternehmer nicht dagegen wenden, dass der Auftraggeber die Errichtung eines Gebäudes mit einer Ziegelfassade ausschreibt, und stattdessen die Ausschreibung eines Gebäudes mit Betonfassade verlangen.

Ob die Antragsgegnerin zu 1. den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit einem der Antragstellerin genehmen Inhalt anbieten wird, ist gegenwärtig völlig offen. Ein Vergabeverfahren zum Abschluss eines derartigen Vertrages hat noch nicht begonnen.

Das Vergabeverfahren und ein sich daran anschließendes Vergabenachprüfungsverfahren dienen grundsätzlich allein dazu, den Vertragspartner für den vom Auftraggeber einseitig festgesetzten Auftragsgegenstand zu finden. Sie können nicht dazu benutzt werden, um Vorstellungen des Unternehmers über einen anderen Auftragsgegenstand zu verfolgen oder gar durchzusetzen. Anders ist dies in gewissem Umfange nur dann, wenn der Auftraggeber den Auftragsgegenstand nicht vollständig selbst beschreibt und dem Unternehmer Raum für eigene Vorstellungen (z.B. mittels der Zulassung von Nebenangeboten, Alternativpositionen oder einer funktionellen Ausschreibung) zubilligt.

Auf die Fragen, ob die Antragsgegnerin zu 1. durch ihre nunmehrigen Überlegungen, anstelle eines Erschließungsvertrages die Erschließung in eigene Hände zu nehmen, das Vergabeverfahren über den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages abgebrochen hat und welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben würden, kommt es danach nicht mehr an.

Unter diesen Umständen bedarf die weitere Frage, ob es sich bei dem in Aussicht genommenen städtebaulichen Vertrag um einen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB (= Art. 1 Abs. 2 lit. b) Richtlinie 2004/18/EG) handelt, insbesondere ob

als Entgelt des Auftraggebers nicht nur die Verrechnung eigener Ansprüche mit Ansprüchen des Auftragnehmers (so EuGH, NZBau 2001, 512 Rdnrn. 76 ff. - Teatro alla Bicocca), sondern auch das Schaffen der Voraussetzungen für ein Nichtentstehen von Ansprüchen des Auftraggebers anzusehen ist (dagegen Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153; Antweiler, NZBau 2003, 93),
als Entgelt des Auftraggebers auch die Verschaffung von "Baurecht" einzuordnen ist (so Amelung/Dörn, VergabeR 2007, 644, 646/647; aA Hertwig/Öynhausen, KommJur 2008, 121, 126),
ein Bauauftrag in Gestalt einer Baukonzession voraussetzt, dass dem Unternehmer von dem Auftraggeber (oder einer ihm zuzurechnenden anderen Person) ein "Recht zur Nutzung der baulichen Anlage" in Form des Grundstückseigentums gewährt werden muss (so Hoffmann, LKV 2008, 487, 489/490; Burgi, NVwZ 2008, 929, 934/935), oder ob es ausreicht, dass der Unternehmer - aus welchem Grunde auch immer - Nutzungen aus der baulichen Anlage ziehen kann (so anscheinend Busch, VergabeR 2003, 622/627; Ziekow, DVBl. 2008, 137, 141, 144/145),
ob ein Bauauftrag in Gestalt einer Baukonzession voraussetzt, dass der Unternehmer die bauliche Anlage selbst nutzen kann (was bei einem Erschließungsvertrag im Sinne des § 124 BauGB nicht der Fall wäre, weil die Erschließungsanlagen vom Unternehmer kostenlos dem Auftraggeber zu übereignen sind) oder ob es ausreicht, wenn der Unternehmer die baulichen Anlagen mittelbar dadurch nutzt, dass dadurch die Restgrundstücke erschlossen und baureif werden (so Ziekow, DVBl. 2008, 137, 145),
ob hinsichtlich eines städtebaulichen Vertrages mit der Antragsgegnerin zu 2. die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB eingreifen würde (dem dürfte allerdings bereits entgegen stehen, dass Art. 18 Richtlinie 2004/18/EG den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift auf Dienstleistungsverträge beschränkt und dementsprechend eine richtlinienkonforme Reduktion des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB vorzunehmen ist; vgl. Hailbronner, in Byok/Jaeger, a.a.O., § 100 GWB Rdnr. 566; Stickler, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 100 GWB Rdnr. 21; Eschenbruch/Röwekamp, GWB-Vergaberecht, § 100 Rdnr. 46; Dreher, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 100 Rdnr. 46; Bungenberg, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 100 GWB Rdnr. 33).

Gleichfalls bedarf es keiner Entscheidung dazu, wie es sich auswirkt, dass Erschließungsverträge nur mit den Grundstückseigentümern bzw. von ihnen beauftragten Unternehmen abgeschlossen werden können (vgl. EuGH, NZBau 2001, 512 Rdnrn. 71, 75, 100 - Teatro alla Bicocca - und dazu GA Kokott, Schlussanträge vom 15.06.2006, C-220/05 Rdnr. 76, Stadt Roanne).

III. Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 2.

Der Nachprüfungsantrag ist gleichfalls unzulässig.

Zwar ist die Antragsgegnerin gemäß § 98 (sei es Nr. 2, sei es Nr. 4) GWB auch insoweit öffentliche Auftraggeberin, als es um Aufträge außerhalb der Sektorentätigkeit geht. Sie ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art (Personennahverkehr) durchzuführen. Sie ist - teilweise mittelbar – 100%ige Tochter der Antragsgegnerin zu 1. Jedenfalls vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH vom 10.04.2008 (C-393/06, VergabeR 2008, 632) ist § 98 GWB richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass öffentliche Sektorenauftraggeber mit einer derartigen Aufgabenstellung nicht nur als Auftraggeber anzusehen sind, wenn sie Aufträge im Sektorenbereich vergeben, sondern auch außerhalb.

Es gibt jedoch noch kein konkretes Vergabeverfahren, wie die Vergabekammer - allerdings erst im Rahmen der Begründetheitsprüfung - zutreffend angenommen hat.

Allerdings ergibt sich aus den Akten, dass es sich bei den in Aussicht genommenen Grundstücksverkäufen nicht nur um intern gebliebene Überlegungen der Antragsgegnerin zu 2. handelt, sondern sie deswegen bereits mit Interessenten Kontakt aufgenommen hat. Ob dies für den Beginn eines Vergabeverfahrens grundsätzlich ausreicht, kann offen bleiben.

Entscheidend ist aber, dass ein Vertragsinhalt bisher derart unklar ist, dass gegenwärtig noch offen ist, ob mit dem Grundstückskaufvertrag ein "öffentlicher Auftrag" im Sinne des § 99 GWB verbunden sein wird oder nicht. Von dem Beginn eines Vergabeverfahrens im Sinne der §§ 97 ff. GWB kann nur dann die Rede sein, wenn hinreichend sicher ist, dass Gegenstand des zu vergebenden Auftrages ein solcher im Sinne des § 99 GWB sein wird. Das ist hier nicht der Fall.

Da der Vertrag über einen Grundstücksverkauf als solcher kein Auftrag im Sinne des § 99 GWB ist, kann sich eine derartige Qualifikation nur aus mit dem Vertrag "verbundenen" Abreden ergeben.

a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine derartige "Verbindung" nicht daraus, dass die Antragsgegnerin zu 1. den Abschluss eines - einen Bauauftrag beinhaltenden - städtebaulichen Vertrages beabsichtigt.

Unabhängig davon, ob dies gegenwärtig noch zutrifft (vgl. oben unter II.2. a.E.), sind zukünftige Grundstücksverkäufe nicht mit einem städtebaulichen Vertrag verknüpft. Nach dem Akteninhalt soll der städtebauliche Vertrag allein mit den gegenwärtigen Grundstückseigentümern abgeschlossen werden, dagegen nicht mit den Erwerbern. Der Grundstückskaufvertrag präjudiziert damit (anders dies in der Entscheidung des Senats vom 13.06.2007 - VII-Verg 2/07 - der Fall war) nicht die Frage, mit wem der städtebauliche Vertrag abgeschlossen werden soll. Der Hinweis der Antragstellerin auf die Entscheidung des EuGH vom 10.11.2005 (C-29/04, VergabeR 2006, 47) führt zu keinem anderen Ergebnis. Sollte die Antragsgegnerin zu 2. Grundstücke verkaufen, wird damit auch nicht mittelbar über den Vertragspartner eines von der Antragsgegnerin zu 1. zu vergebenden Bauauftrages entschieden. Die Rechtsprechung des EuGH soll verhindern, dass durch bestimmte rechtliche Gestaltungen (z.B. durch Abtretung von Gesellschaftsanteilen) - wirtschaftlich gesehen - Aufträge vergeben bzw. Vertragspartner ausgetauscht werden (vgl. auch EuGH, Urteil vom 19.06.2008 – C-454/06 Rdnrn. 47 ff. - VergabeR 2008, 758) und damit die Vorschriften über die Ausschreibungspflicht von Aufträgen umgangen werden. All das ist hier aber nicht der Fall. Vertragspartner sollen allein die Antragsgegnerin zu 2. (und die V...) sein, daran würde sich durch eine Veräußerung von Grundstücken an Dritte nichts ändern. Die Verpflichtungen aus einem städtebaulichen Vertrag würden auch weiterhin allein die - wirtschaftlich identisch gebliebenen - Vertragspartner treffen.

Allein dadurch, dass sich die Antragsgegnerin zu 2. durch einen Verkauf der erschlossenen (Rest-) Grundstücke refinanzieren wird, unterfallen die Grundstücksverkäufe nicht dem Vergaberecht. Auch daraus, dass sich die Zielvorstellung der Antragsgegnerin zu 1., eine geordnete städtebauliche Entwicklung, letztlich nur von den Erwerbern der Grundstücke verwirklichen lassen wird, führt als solche nicht zu einer Ausschreibungspflicht; das wäre nur unter der zusätzlichen Voraussetzung anzunehmen, dass die Grundstücksverkäufe selbst Bauaufträge enthalten oder solche mit ihnen verbunden sind (vgl. dazu nachfolgend unter b).

Die Rechtsprechung des EuGH ist in diesem Punkte derart klar, dass ein Vor-abentscheidungsersuchen nicht veranlasst ist.

b) Ob in den noch abzuschließenden Grundstückskaufverträgen "Bauaufträge" enthalten sein werden, ist noch offen. Die Antragsgegnerin zu 2. erklärt nachvollziehbar, dass sie in diesem Punkte noch keine Angaben machen kann. Das ist auch glaubhaft.

Was mögliche Erschließungsmaßnahmen im Sinne des § 124 BauGB betrifft, hat die Antragsgegnerin zu 2. vorgetragen, sie wolle diese Maßnahmen selbst (d.h. durch Beauftragung von Bauunternehmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung) durchführen und dies nicht den Käufern überlassen. Diese Vorgehensweise ist nachvollziehbar. Die Erschließungsanlagen können dann aus einer Hand erstellt werden. Die Erschließungsanlagen sind der Antragsgegnerin zu 1. zu übereignen. Unter diesen Umständen wäre es unsinnig, die betreffenden Grundstücksteile erst den Käufern zu überlassen, damit diese die notwendigen Maßnahmen durchführen und sodann die bebauten Grundstücksteile der Antragsgegnerin zu 1. überlassen.

Ob es darüber hinaus "Bauaufträge" geben wird, ist bereits deswegen unklar, weil der Inhalt der mit der Antragsgegnerin zu 2. abzuschließenden städtebaulichen Verträge offen ist und damit nur darüber spekuliert werden kann, ob bestimmte Bauleistungen auch noch von den Käufern zu erbringen sein werden.

Soweit sich ein Grundstückskaufvertrag auf den Hinweis auf bestehende Bebauungspläne beschränken sollte (dabei ist zu berücksichtigen, dass Bebauungspläne im Allgemeinen keine Bauverpflichtungen enthalten), stellt dies keinen Bauauftrag dar.

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin gegen den Senatsbeschluss vom 12. Januar 2009 ist unstatthaft.

Zwar verweist § 120 Abs. 2 GWB in seiner durch Art. 20 Nr. 3 des Anhörungsrügengesetzes vom 09.12.2004 (BGBl. I 3220, 3229) geänderten Fassung auch auf § 71a GWB über die Anhörungsrüge, was das zuständige Bundesministerium bei der Neubekanntmachung des GWB vom 20.07.2005 (BGBl. I 2114) übersehen hat (vgl. näher BVerfG NJW 2008, 2167).

Bei dem angegriffenen Senatsbeschluss handelt es sich jedoch um eine "der Entscheidung vorausgehende Entscheidung" im Sinne des § 71a Abs. 1 S. 2 GWB. Der Beschluss ist nicht als Endentscheidung über die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Verweigerung weitergehender Akteneinsicht durch die Vergabekammer mit Beschluss vom 31.10.2008 (unter IV.) anzusehen. Nach § 111 Abs. 4 GWB kann die Entscheidung über die Versagung der Akteneinsicht als solche nicht mit der Beschwerde angegriffen werden. Vielmehr kann der betreffende Verfahrensbeteiligte im Rahmen eines aus anderen Gründen eingeleiteten Beschwerdeverfahrens beim Vergabesenat weitergehende Akteneinsicht beantragen (§ 120 Abs. 2 i.V.m. §§ 72, 111 GWB; vgl. BayObLG VergabeR 2001, 55, 58).

Für eine Anhörungsrüge besteht auch deswegen kein Bedürfnis, weil Beschlüsse des Senats über die Gewährung von Akteneinsicht nicht in Rechtskraft erwachsen und daher jederzeit abgeändert werden können.

II.

Auch soweit die Anhörungsrüge in einen erneuten Antrag auf Akteneinsicht umzudeuten ist, hat er keinen Erfolg.

Der Senat hält an seiner in dem Beschluss vom 12. Januar 2009 geäußerten Auffassung fest. Er hat darin eine Abwägung der Interessen der Antragsgegnerinnen einerseits und der Antragstellerin andererseits vorgenommen und darauf verwiesen, dass es sich bei dem Inhalt der Unterlagen um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt und die Antragstellerin kein erhebliches Interesse an dem Einblick hat, weil sie keine auch nur möglicherweise relevante Informationen enthalten, die sie nicht bereits anderweit kennt. Die näheren Einzelheiten der Vorstellungen der Antragsgegnerinnen sind für das Verfahren irrelevant und stellen aus den im Beschluss dargelegten Gründen schützenswerte Geheimnisse dar.

Soweit die Antragstellerin auf bestimmte Unterlagen verweist, für die die angegebenen Gründe nicht gelten sollen, ist auf Folgendes hinzuweisen:

Die Korrespondenz zwischen Rechtsanwalt und Mandanten, die gerade Fragen zum vorliegenden Vergabeverfahren betrifft, stellen Geschäftsgeheimnisse des Mandanten dar. Es muss einem Verfahrensbeteiligten möglich sein, sich anwaltlich beraten zu lassen, ohne den Inhalt der Beratung Dritten gegenüber offenbaren zu müssen. Die Vertraulichkeit des Mandats-Verhältnisses stellt ein wichtiges Gut dar, das verfassungsrechtlich geschützt ist (vgl. BVerfG NJW 2008, 2422 Rdnr. 15 m.w.N.; NJW 2009, 281).

Hinsichtlich der schalltechnischen Untersuchung ist nicht erkennbar, inwieweit ihr Inhalt für das Vergabenachprüfungsverfahren von Belang sein könnte. Die handschriftlichen Notizen sind teilweise überholt und enthalten keine näheren Angaben zu dem Inhalt eines abzuschließenden Erschließungsvertrages.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.

Der Beschwerdewert beträgt gemäß § 50 Abs. 2 GKG 750.000 Euro.

Dicks

Schüttpelz

Dieck-Bogatzke

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