Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.07.2008 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen – Vorsitzender - des Landgerichts Düsseldorf

– 41 O 102/06 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.436,80 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins

- auf 21.840,00 € für die Zeit vom 28.02.2006 bis zum 06.04.2006

- auf 2.184,00 € ab 07.04.2008

- auf 34.320,00 € seit dem 10.03.2006 und

- auf 2.068,74 € seit dem 03.05.2006.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin weitere 3.120,00 € Zug um Zug gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen.

3. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Ausgenommen hiervon sind et-waige durch die Anrufung des Landgerichts Köln entstandenen Mehrkosten, die die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll-streckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Die Klägerin macht Restvergütungsansprüche wegen von ihr an dem Bauvorhaben der Bauherrin L… durchgeführter Trapezblecharbeiten, mit denen die Beklagte sie am 15.12.2005 zu einem vereinbarten Pauschalpreis von netto 62.400,-- € beauftragt hatte, sowie Vergütung für eine behauptete Zusatzleistung geltend. Die Klägerin erteilte der Beklagten zwei Abschlagsrechungen vom 23.01.2006 über 21.480,-- € und vom 14.02.2006 über 34.200,-- €, die die Beklagte trotz Mahnung nicht zahlte.

2

Sie hat ihre Forderung wie folgt errechnet:

3

- vereinbarter Pauschalpreis netto	62.400,00 €
- Zusatzleistung netto	143,55 €
In Abzug zu bringen
- 5%iger Sicherheitseinbehalt	3.127,18 €
0,3% Baustrom, Nebenkosten netto	187,63 €
Netto	59.228,74 €
Abzüglich einer am 06.04.2006 eingegangenen Scheckzahlung von	19.656,00 €
Verbleibt	39.572,74 €

4

Sie hat diesen Betrag nebst anteiligen Zinsen als Klageforderung geltend gemacht sowie des weiteren die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Sicherheitseinbehalts Zug um Zug gegen Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft beantragt.

5

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Forderung mangels Abnahme für nicht fällig gehalten. Im Übrigen hat sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel berufen. Sie hat Undichtigkeiten im Bereich der Dachlichtkuppeln, die fehlende Montage einer Fallrohrmanschette sowie schließlich beanstandet, dass auf der von der Klägerin bearbeiteten Dachfläche nach Niederschlägen das Oberflächenwasser stehen bleibe, weil die Dachneigung und die Gefälleausbildung in diesem Bereich nicht ordnungsgemäß erfolgt seien, so dass das Niederschlagswasser nicht zu den seitlich befindlichen Einläufen gelangen könne.

6

Die Klägerin ist den Mängelrügen entgegengetreten. Sie hat sich zusätzlich darauf berufen, dass sie erfolglos eine Sicherheit nach § 648a BGB gefordert habe u. die Beklagte auch deshalb ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend machen könne.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Der sich aus dem abgeschlossenen Werkvertrag nach Durchführung der Arbeiten ergebende Vergütungsanspruch nach §§ 631, BGB, 16 VOB/B sei fällig. Die hierfür erforderliche Abnahme ergebe sich aus § 12 Nr. 5 VOB/B. In der Schlussrechnung vom 03.03.2006 liege eine Fertigstellungsanzeige im Sinne dieser Vorschrift, so dass Werktage hiernach also spätestens ab dem 24.03.2006 die Abnahmewirkung eingetreten sei.

9

Mängelbedingte Zurückbehaltungsrechte könne die Beklagte der Werklohnforderung nicht entgegenhalten. Die gerügten Undichtigkeiten im Bereich von Dachlichtkuppeln seien nicht der Klägerin zuzurechnen, da die Fehler nach der unwiderlegten Darstellung der Klägerin in der Lichtkuppel selbst lägen, die die Klägerin jedoch nicht geliefert habe. Die von der Beklagten erhobenen Rüge, der Übergang zwischen den von der Klägerin angebrachten Fallrohren und den bauseitig vorhandenen Standrohren sei wegen einer nicht montierten Fallrohrmanschette "sehr instabil", hat das Landgericht ebenfalls nicht durchgreifen lassen. Schließlich hat das Landgericht auch die von der Beklagten erst im Laufe des Prozesses geltend gemachte Mängelrüge wegen des nach Niederschlägen auf der Dachfläche stehen bleibenden Oberflächenwasser als unbegründet angesehen. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten liege die Ursache für das stehende Wasser in einer nicht fehlerfrei hergestellten Dachneigung und Gefälleausbildung. Die Festlegung der Dachneigung und der Gefälleausbildung habe jedoch im planerischen Verantwortungsbereich der Beklagten gelegen. Eine Gewährleistungspflicht der Klägerin ergebe sich auch nicht aus einem Verstoß gegen ihre Hinweispflicht, da die Klägerin die Beklagte in ihrer Auftragsbestätigung bereits darauf hingewiesen habe, dass sie die Bemessung der Dach- und Notabläufe nicht überprüft habe und bei Dachneigungen bis zu 3 % mit behinderten Wasserablauf und Pfützenbildung zu rechnen sei.

10

Der Klägerin stehe auch die berechnete Zusatzvergütung von 143,55 € netto für die Herstellung einer Lüfteröffnung u. die Lieferung und Eindichtung von 2 zusätzlichen PVC-Lüftern zu. Diese seien im Ursprungsvertrag nicht enthalten gewesen und von der örtlichen Bauleitung der Beklagten nachträglich mündlich angeordnet worden.

11

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der eingelegten Berufung, mit der sie weiterhin die Klageabweisung anstrebt.

12

Fehlerhaft habe das Landgericht § 12 Nr. 5 VOB/B auf den vorliegenden Fall angewandt. Die Beklagte verweist insoweit darauf, dass vertraglich zwischen den Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart worden sei, was das Landgericht übersehen habe. Die Klägerin habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt, auch nicht mit der Zusendung der Schlussrechnung zu einer förmlichen Abnahme eingeladen. Wegen der fehlenden Abnahme sei die Werklohnforderung auch nicht fällig.

13

Des Weiteren habe die Kammer der Klägerin zu Unrecht eine Zusatzvergütung in Höhe von 143,55 € für die Herstellung einer Lüfteröffnung und die Lieferung und Eindichtung von zwei zusätzlichen PVC-Lüftern zugesprochen. Einen diesbezüglichen, von ihr – der Beklagten – bestrittenen Auftrag habe die Klägerin nicht nachzuweisen vermocht. Zusatz- und Nachaufträge bedürften nach Ziff. 6.5 des Vertrages einer schriftlichen Bestätigung der Beklagten, vertreten durch ihren Geschäftsführer. Eine solche liege nicht vor. Im Übrigen sei die "örtliche Bauleitung", die nach dem Vorbringen der Klägerin den Zusatzauftrag erteilt haben soll, hierfür nicht bevollmächtigt gewesen.

14

Die Beklagte beruft sich weiterhin auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der zur Beseitigung der gerügten Mängel erforderlichen Aufwendungen. Die Kosten der Mängelbeseitigung der weiter aufrecht erhaltenen Mängel beliefen sich auf insgesamt 13.000,-- €. Zu Unrecht sei die Kammer den Mängelrügen nicht nachgegangen und habe diese behaupteten Mängel nicht aufgeklärt.

15

Die Beklagte beantragt hiernach,

16

die landgerichtliche Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

17

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung.

18

Im Hinblick auf die Rüge der fehlenden Abnahme meint die Klägerin, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet. Eine vereinbarte förmliche Abnahme stehe einer stillschweigenden Abnahme der Parteien nicht entgegen. Von einer solchen sei nach den hier vorliegenden Einzelumständen auszugehen. Auch habe die Bauherrin die Werklohnforderung der Beklagten voll bezahlt. Im Übrigen sei die Leistung der Klägerin abnahmereif. Die Mängelrügen seien im Übrigen weiter unsubstantiiert und unschlüssig. Im Hinblick auf die Forderung wegen des erteilten Zusatzauftrages meint die Klägerin, die Beklagte könne sich nicht auf die in dem Werkvertrag enthaltene Klausel berufen, nach der eine schriftliche Bestätigung mündlich erteilter Aufträge erforderlich sei, berufen, da es sich insoweit um eine überraschende Klausel handele.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

20

B.

21

Die zulässige Berufung hat nur in einem geringen Umfang in der Sache Erfolg (§ 513 ZPO). Im Wesentlichen hat die Berufung keine Rechtsfehler (§ 546 ZPO) zu Lasten der Beklagten aufgezeigt. Im Übrigen rechtfertigen die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen ein Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen geringfügigen Umfang.

22

I.

23

Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Pauschalpreisvertrag vom 15.12.2005 und der unter 2.7 erfolgten Bezugnahme auf die VOB/B regelt sich das Vertragsverhältnis neben den vertraglich vereinbarten Regelungen nach den Bestimmungen der VOB/B in der zum Vertragsschluss gültigen Fassung und sekundär nach den Regelungen des Werkvertragsrechts des BGB.

24

II.

25

Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin ein fälliger Restvergütungsanspruch in Höhe von 39.572,74 € und ein weiterer Werklohnanspruch in Höhe von 3.127,18 € Zug um Zug gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zusteht und die Beklagte diesen Zahlungsansprüchen keine mängelbedingten Zurückbehaltungsrechte entgegenhalten kann. Die Berufung dringt hiergegen nur zu einem kleinen Teil durch und zwar soweit sie sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, die Klägerin könne neben dem Anspruch auf Restzahlung des vereinbarten Pauschalpreises noch die Zahlung einer Zusatzvergütung für die Herstellung einer Lüfteröffnung und die Lieferung und Eindichtung von 2 zusätzlichen PVC-Lüftern verlangen.

26

1.

27

Der klägerische Anspruch auf Zahlung des restlichen Pauschalpreises ist fällig und uneingeschränkt durchsetzbar (§§ 631 Abs. 1 BGB, 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B).

28

Der Werkunternehmer kann bei einem VOB/B –Werkvertrag nach Erbringung der geschuldeten Werkleistung Schlusszahlung des vereinbarten Werklohns verlangen, wenn das Werk abgenommen ist (§ 641 Abs. 1 BGB) und er dem Auftraggeber eine prüfbare Schlussrechnung vorgelegt hat (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B).

29

Die Klägerin hat ihre Leistungen mit Schreiben vom 03.03.2006 (Bl 23 des Anlagenbandes) schlussgerechnet. Bedenken gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung sind von der Beklagten weder im Prozess vorgebracht worden noch innerhalb des 2-monatigen Prüfzeitraumes des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B vorgebracht worden.

30

Die Beklagte dringt mit ihrem Berufungsangriff, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft ihren Einwand, es habe keine förmliche Abnahme stattgefunden, unter Hinweis auf eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B zurückgewiesen, im Ergebnis nicht durch. Zwar ist der Rückgriff auf die durch § 12 Nr. 5 VOB/B hervorgerufenen Abnahmewirkungen nicht rechtsfehlerfrei. Auch ansonsten bietet der dem Senat unterbreitete Sachverhalt keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte habe die Abnahme der klägerischen Werkleistung erklärt. All dies hindert jedoch die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht, da das Fehlen der Abnahmeerklärung durch den Besteller für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs unbeachtlich ist, weil die erbrachte Werkleistung im wesentlichen mängelfrei und damit abnahmereif ist.

31

a)

32

Gemäß Ziffer 10.1 Satz 2 des Vertrages haben die Parteien die Durchführung einer förmlichen Abnahme entsprechend der Regelung des § 12 Nr. 4 VOB/B vereinbart. Eine solche förmliche Abnahme hat unstreitig nicht stattgefunden. Dies hat das Landgericht für unerheblich gehalten, weil nach seiner Auffassung die Rechtswirkungen der Abnahme aufgrund einer fiktiven Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B eingetreten seien. Nach dieser Bestimmung gilt die Leistung mit Ablauf von 12 Tagen nach schriftliche Fertigstellungsanzeige durch den Auftraggeber als abgenommen. Eine solche Fertigstellungsanzeige kann, wie das Landgericht insoweit richtig erkannt hat, auch in der Schlussrechnungsstellung durch den Werkunternehmer liegen (vgl. Werner-Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rz. 1385 m.w.N.). Auf die fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 (ebenso wie nach Abs. 2) VOB/B kann jedoch dann nicht zurückgegriffen werden, wenn die Partein – wie hier - ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart haben (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1983, VII ZR 373/82, BauR 1984, 166, 167 = NJW 1984, 725; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 4. Teil Rz. 59; Werner-Pastor, a.a.O. Rz. 1387).

33

b)

34

Die vertraglich Vereinbarung über die Durchführung einer förmlichen Abnahme schließt indessen nicht aus, dass, wenn es zu einer solchen nicht gekommen ist und von keiner Partei verlangt worden war, der Besteller die erbrachte Werkleistung stillschweigend abgenommen hat. Denn haben die Parteien die vereinbarte förmliche Abnahme schlicht "vergessen", so kann hierin ein beiderseitiger stillschweigender Verzicht auf die vereinbarte Förmlichkeit liegen, was wiederum zur Folge hat, dass eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges/konkludentes Verhalten des Auftraggebers in Betracht kommt, wobei jedoch für die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf eine vereinbarte förmliche Abnahme Zurückhaltung geboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1992, X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1063; Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Aufl. 2008, Vorbemerkung zu § 13 Rz. 59 m.w.N.). Ein solcher einverständlicher Verzicht auf die förmliche Abnahme mit anschließender konkludenten Abnahmeerklärung ist z.B. angenommen worden, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung übersendet, ohne die förmliche Abnahme zu fordern und der Auftraggeber dann mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung seinerseits keine förmliche Abnahme verlangt hat (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.09.2003, 17 U 234/02, NZBau 2004, 331, 332).

35

Ob unter Berücksichtigung der vorgelegten vorgerichtlichen Korrespondenz und der sonstigen Umstände von einem einverständlichen Verzicht der Parteien auf eine förmliche Abnahme und einer sich anschließenden konkludenten Abnahmeerklärung ausgegangen werden kann, erscheint äußerst fraglich. Diesbezügliche Zweifel beruhen insbesondere auf dem Umstand, dass die Klägerin die Arbeiten erst am 14.02.2006 beendet hatte (wie es sich aus der 2. Abschlagsrechnung vom 14.02.2006 (Bl. 20 des Anlagebandes) und der Schlussrechnung vom 03.03.2006 (Bl.. 23 des Anlagebandes) ergibt) und bereits eine Woche später, nämlich unter dem 22.02.2006 (Bl. 25 des Anlagebandes), die Beklagte unter Bezugnahme auf § 4 Nr. 7 VOB/B (der sich bekanntlich mit der Mängelbeseitigungsaufforderung vor Abnahme befasst) Mängelrügen erhob, die sie dann auch später im Prozess wiederholt hat.

36

c)

37

Letztlich kann der Senat es offen lassen, ob die Beklagte zumindest konkludent die Werkleistung der Klägerin abgenommen hat. Denn einer Abnahmeerklärung durch die Beklagte bedurfte es zur Fälligkeit der Werklohnforderung nicht mehr, da das von der Klägerin erbrachte Werk abnahmereif ist und die Abnahmeverweigerung durch die Beklagte, die in der Berufung auf die fehlende Abnahme liegt, unberechtigt und damit unbeachtlich ist. Sämtliche Mängelrügen hat die Kammer mit zutreffenden Erwägungen als nicht durchgreifend erachtet. Von dieser Wertung des Landgerichts, die Beklagte habe einen Werkmangel nicht substantiiert dargetan, abzuweichen, bietet das Vorbringen der Beklagten in der Berufung keine Veranlassung.

38

aa)

39

Die vorgerichtlich in dem Schreiben vom 22.02.2006 erhobene Mängelrüge, es lägen Undichtigkeiten im Bereich von Dachlichtkuppeln vor, hat das Landgericht als unbegründet bewertet. Es hat darauf verwiesen, dass der Fehler nach der unwiderlegten Darstellung der Klägerin an der Lichtkuppel selbst liege, die indessen nicht von der Klägerin geliefert worden sei. In der Berufungsschrift belässt es die Beklagte in diesem Zusammenhang bei dem Vortrag, im Bereich der Dachlichtkuppeln bestünden Undichtigkeiten, ohne auch nur ansatzweise sich mit dem landgerichtlichen Ansatz, eine Mängelhaftung komme insoweit nicht in Betracht, weil es sich bei den Dachlichtkuppeln um nicht von der Klägerin geschuldete Gewerke handele, auseinander zu setzen. Es fehlt an jeglichem, auch nur andeutungsweise einlassungsfähigem, substantiiertem Vorbringen, aus welchen Gründen die ebenfalls nur pauschal und substanzlos angegebenen Undichtigkeiten in einem haftungsbegründenden Zusammenhang mit den Arbeiten der Klägerin stehen sollten. Aus denselben Gründen verfängt der wiederholte und ebenso weiterhin unsubstantiierte Verweis der Beklagten auf Ablösungen der Einfassungen der Lichtkuppeln nicht. Dass diese Teilgewerke dem von der Klägerin zu erbringenden Werk zuzuordnen sind, kann nicht festgestellt werden.

40

bb)

41

Soweit die Beklagte im Schreiben vom 22.02.2006 gerügt hat, der Übergang zwischen den von der Klägerin angebrachten Fallrohren und den bauseitig vorhandenen Standrohren sei wegen der fehlenden Fallrohrmanschette "sehr instabil", kann zur Vermeidung unnötiger und überflüssiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (UA 4 unten, 5 oben) Bezug genommen werden. Rechtlich Erhebliches trägt die Berufung hiergegen nicht vor; vielmehr beschränkt sie sich auf die schlichte und ebenso unsubstantiierte Wiederholung der diesbezüglichen Mängelrüge, ohne auf die Erwägungen des Landgerichts einzugehen.

42

cc)

43

Schließlich verbleibt es auch im Hinblick auf die Rüge der Beklagten zu auf dem fraglichen Dach bei Niederschlägen liegen bleibenden Wasser bei den richtigen Wertungen des Landgerichts. Hiernach scheidet eine Mangelhaftung der Klägerin aus, weil eventuell nicht ausreichendes Ablaufen von Niederschlagswasser auf fehlerhafte planerische Vorgaben der Beklagten zurückzuführen ist, auf die die Klägerin im Vorfeld in ausreichendem Maße hingewiesen hat, so dass auch eine Mangelhaftung wegen Verstoßes gegen die Prüfungs- und Hinweispflicht nicht eingreift (§ 13 Nr. 3 Satz 1 VOB/B). Die Beklagte hat in der Berufung nicht dargetan, aus welchen Gründen diese Auffassung des Landgerichts nicht tragfähig oder sonst wie rechtlich fehlerhaft wäre.

44

2.

45

Nach den obigen Ausführungen steht nicht nur die Abnahmereife und damit (spätestens nach Erstellung der Schlussrechnung und Ablauf der 2-monatigen Prüfungsfrist) auch die Fälligkeit der Werklohnforderung fest. Das Fehlen unbegründeter Mängelrügen hat gleichzeitig zur Folge, dass – wie das Landgericht richtig erkannt hat – der Beklagten kein Mängelbeseitigungsanspruch und damit auch kein hiermit begründeten Zurückbehaltungsrecht nach § 320, 641 Abs. 3 BGB zusteht.

46

III.

47

Zusätzlich zu dem in dem Vertrag von 15.12.2005 vereinbarten Pauschalpreis macht die Klägerin noch eine Zusatzvergütung in Höhe von 143,55 € mit ihrer Schlussrechnung vom 03.03.2006 für die Herstellung einer Lüfteröffnung und die Lieferung und Eindichtung von 2 zusätzlichen PVC-Lüftern geltend. Unter Hinweis auf den klägerischen Vortrag, wonach diese Leistungen nicht vom vertraglich vereinbarten Leistungsumfang umfasst gewesen seien und die "örtliche" Bauleitung mündlich vor Ort die Klägerin mit der Erbringung dieser Arbeiten beauftragt habe, hat die Kammer eine entsprechende Zusatzvergütung der Klägerin zuerkannt.

48

Die hiergegen gerichtete Berufung hat Erfolg. Einen auf vertraglicher Einigung begründeten Zusatzvergütungsanspruch hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Bereits erstinstanzlich hat die Beklagte eine zusätzliche Beauftragung der Klägerin bestritten (Ga 20). In der Berufung verweist die Beklagte (GA 125f) ergänzend auf die Regelung im Werkvertrag unter Ziffer 6.5, wonach Nach- und Zusatzaufträge von der Beklagten bzw. ihrem Geschäftsführer zu bestätigen sind. Sie legt dar, die Parteien hätten auch nicht einvernehmlich dieses Schriftformerfordernis abbedungen, da dies auf Seiten der Beklagten das Handeln einer vertretungsberechtigten Person voraussetzte und die Klägerin lediglich die mündliche Beauftragung durch die örtliche Bauleitung behauptet habe. Zu vertragsändernden rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen sei die "örtliche Bauleitung" jedoch nicht bevollmächtigt.

49

Dem hält die Klägerin in der Berufungserwiderung (GA 143) lediglich entgegen, dass die Schriftformklausel aus dem Werkvertrag als von der Beklagten verwandte allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden sei, da sie "überraschend" im Sinne dieser Vorschrift sei. Ob die Auffassung der Klägerin, eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schriftformklausel sei unwirksam (so Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, Rz. 5 zu § 305b), zutreffend ist, kann letztlich dahinstehen, da die Klägerin trotz des Bestreitens der Vollmacht der "örtlichen Bauleitung" durch die Beklagte nichts Substantielles zu der zur Wirksamkeit eines rechtsgeschäftlichen Vertreterhandeln erforderlichen Vertretungsmacht (§ 164 Abs. 1 BGB) vorträgt. Der Hinweis der Beklagten, dass im Normalfall der Bauleiter des Auftraggebers nicht rechtlich befugt ist, für diesen rechtsgeschäftliche Willenserklärungen abzugeben, die zu einer Vertragsänderung oder –erweiterung führen, ist zutreffend. Deshalb wäre es an der Klägerin gewesen, konkret zur Vertretungsmacht der bei der Beauftragung mit der in Rede stehenden Leistung auf Seiten der Beklagten handelnden Person, ggfl. in Form der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorzutragen. Dies hat die Klägerin nicht getan.

50

Zu ergänzen ist noch, dass das klägerische Vorbringen für einen in den Fällen der auftragslosen Leistungserbringung in Betracht kommenden Aufwendungsersatzanspruch nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 683, 677 BGB nichts Substantielles hergibt.

51

IV.

52

Nach alledem errechnet sich der fällige klägerische Zahlungsanspruch in Abweichung von der landgerichtlichen Entscheidung wie folgt:

53

Pauschalpreis	62.400,00 €
Abzüglich 5% Sicherheitseinbehalt	3.120,00 €
Abzüglich 0,3% Baustrom, Nebenkosten	187,20 €
Ergibt	59.092,80 €
Abzüglich gezahlter	19.656,00 €
Verbleibt	39.436,80 €

54

In Höhe des Sicherheitseinbehalts (s.o.) war die Beklagte zur Zahlung lediglich Zug-um-Zug gegen Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft durch die Klägerin zu verurteilen.

55

Der Zinsanspruch folgt als Verzugsschadensanspruch aus § 288 BGB in Verbindung mit den vertraglich Regelungen, auf Grund derer die Klägerin zur Geltendmachung von Abschlagszahlungen berechtigt war, mit deren die Beklagte in Verzug war.

56

C.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 281 ZPO.

58

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

59

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

60

Streitwert für das Berufungsverfahren: € 42.699,92

61

Beschwer der Beklagten: € 42.556,80;

62

Beschwer der Klägerin: unter € 20.000,00

63

J…

B…

P…