Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 68/08

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung in Köln vom 7. November 2008 (VK VOL 22/2008) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 270.000,00 Euro festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A. Die Antragsgegnerin zu 1 ist als kreisfreie Stadt für den öffentlichen Personennahverkehr zuständig. Sie gründete die Antragsgegnerin zu 2, die K… AG (nachfolgend K… AG). Gegenstand des Unternehmens ist ausweislich der Satzung die Bedienung des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV), nämlich des Bus- und Stadtbahnbetriebs. Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 2 sind die Antragsgegnerin zu 1, die 10% der Anteile hält, und die S... GmbH, deren Alleingesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 ist, und die ihrerseits 90% der Anteile an der Antragsgegnerin zu 2 hält. Zwischen der S... GmbH und der Antragsgegnerin zu 2 (K... AG) besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag aus dem Jahre 1960 (Organvertrag mit Ergebnisausschlussvereinbarung).

Zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs schloss die Antragsgegnerin zu 1 mit der Antragsgegnerin zu 2 im Jahre 1992 einen Vertrag. Den Schülerspezialverkehr nutzen Schüler der Förderschulen im Sinne des § 20 SchulG NRW.

Die Interessengemeinschaft (IG) K...B... GmbH ist eine Gesellschaft, die ausweislich des Gesellschaftsvertrages vom 12. März/1. Dezember 1993 zu dem Zweck gegründet wurde, Personenbeförderungsdienste zu vermitteln und zu fördern, insbesondere den Schulbusspezialverkehr zwischen der Stadt K... (Schulverwaltungsamt), den Gesellschaftern und beauftragten Subunternehmern. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass sie sich auch an Ausschreibungen beteiligen kann. § 17 des Gesellschaftsvertrages sieht ein Wettbewerbsverbot zum Nachteil der Gesellschafter vor.

Im Jahre 2006 gründeten die Antragsgegnerin zu 2 und die Interessengemeinschaft K...B... GmbH die Beigeladene. Der Unternehmensgegenstand besteht ausweislich des Entwurfs des Gesellschaftsvertrages vom 31. August 2006 in der Durchführung von Schülerspezialverkehren und der Beförderung von Schülern mit Bussen im Gebiet des Verkehrsverbundes Rhein Sieg. Die Antragsgegnerin zu 2 hält 51%, die IG K...B... GmbH 49% des Stammkapitals an der Beigeladenen. Die Beigeladene übernahm die Rechte und Pflichten der Antragsgegnerin zu 2 aus dem Vertrag mit der Antragsgegnerin zu 1. Der Vertrag lief zum Ende des Schuljahres 2007/2008 aus.

Deshalb schrieb die Antragsgegnerin zu 1 im Dezember 2007 die Vergabe von Schülerspezialverkehren in Form eines Rahmenvertrags über eine Laufzeit von 48 Monaten europaweit im offenen Verfahren aus. Ausweislich der Vergabebekanntmachung sollten täglich mindestens 1.832 Schüler auf mindestens 109 Buslinien gleichzeitig befördert werden. Wöchentlich sollten mindestens 430 Fahrten zu Schwimm- und Sportstätten durchgeführt werden. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In der Leistungsbeschreibung unter Nr. 4 d war auf Seite 5 von Generalunternehmern verlangt, die Unterauftragnehmer dem Auftraggeber zu benennen.

An dem offenen Vergabeverfahren, das in neun Losen ausgeschrieben wurde, beteiligten sich nur die Antragstellerin und die Beigeladene mit Angeboten, die sich jeweils auf alle Lose bezogen. Die Antragstellerin sollte mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden.

Die Antragstellerin reichte deshalb einen ersten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Die Vergabekammer untersagte mit bestandskräftigem Beschluss vom 9. Juni 2008 (VK VOL 10/2008), die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen und wies den Antrag der Antragstellerin, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, zurück. Die Angebote beider Bieter seien unvollständig. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot weder die Nachunternehmer namentlich benannt, noch Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer – unaufgefordert - mit dem Angebot vorgelegt. Es sei unerheblich, dass eine Benennung und die Vorlage der Erklärungen nicht bereits mit dem Angebot verlangt worden sei. Ein Unternehmen, das Leistungen untervergeben wolle, habe von sich aus und unaufgefordert mit dem Angebot den Nachweis zu führen, welcher anderen Unternehmen es sich zur Ausführung des Auftrags bedienen werde. Auch das Angebot der Beigeladenen sei insoweit unvollständig, weshalb auch ihm der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Auf den Inhalt der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2008 erklärte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin zu 1, bis zum Abschluss eines neuen offenen Vergabeverfahrens auch Teilleistungen erbringen zu wollen. Am 10. Juni 2008 führten der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin und der Mitarbeiter des Rechtsamts der Antragsgegnerin, ein Telefonat. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig.

In einem Aktenvermerk vom 11. Juni 2008 des Schulamts der Antragsgegnerin zu 1 wurde die folgende Frage gestellt:

Soll entgegen der Empfehlung von 27 (das Rechtsamt) der Übergangsauftrag als Gesamtauftrag vergeben werden?

Am 16. Juni 2008 teilte der Geschäftsführer der Antragstellerin der Antragsgegnerin zu 1 telefonisch mit, er sei auch daran interessiert, einen Teilauftrag (Einsatz von ca. 30 Bussen) zu übernehmen.

Am 16. Juni 2008 fand eine Besprechung in den Räumen der Antragsgegnerin zu 1 statt, an der neben Mitarbeitern der Antragsgegnerin zu 1 ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 2 und ein Prokurist der Antragsgegnerin zu 2, der zugleich einer der Geschäftsführer der Beigeladenen ist, teilnahmen. Die Gesprächsbeteiligten verständigten sich ausweislich des Gesprächsvermerks vom 17. Juni 2008 darauf, das offene Verfahren aufzuheben und für den Fall, dass die Gründung der Beigeladenen den GWB-Bestimmungen des Fusionskontrollverfahrens unterliegen sollte, die Antragsgegnerin zu 2 zur Abgabe eines Angebots im Verhandlungsverfahren aufzufordern. Ferner heißt es in dem Vermerk:

27 würde bereits vorab prüfen, ob in diesem Fall ein Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 1 Abs. 5 a) VOL/A eröffnet werden kann. In diesem Rahmen könnte ggf. über die Vergabe des gesamten Auftrags entschieden werden.

Am 19. Juni 2008 bekundete die Antragstellerin in einem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten erneut Interesse an einer Vergabe des Auftrags in zwei Losen. In einem Aktenvermerk vom 19. Juni 2008 legte ein Mitarbeiter vom Schulamt der Antragsgegnerin zu 1 Folgendes nieder:

Für die vorübergehende Beauftragung während der erneuten Ausschreibung wäre eine Gesamtvergabe wegen des geringeren Aufwandes vertretbar, aber nicht zwingend.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2008 teilte die Antragsgegnerin zu 1 dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin Folgendes mit:

Eine Aufteilung in Lose ist für diesen Übergangsvertrag nicht vorgesehen. Im Hinblick auf die Kurzfristigkeit des Vertrages und die kurze Laufzeit, wäre der Verwaltungs- und Koordinierungsaufwand hierfür zu hoch.

Am 23. Juni 2008 teilte das Bundeskartellamt der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen mit, die Gründung der Beigeladenen sei nicht gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB anmeldepflichtig. Im K...er Schulbusverkehr seien im Jahre 2007 weniger als 4 Millionen Euro umgesetzt worden.

Die Antragsgegnerin zu 1 hob mit Schreiben vom 25. Juni 2008 das offene Verfahren auf. Gleichzeitig kündigte sie an, im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung eine Gesamtvergabe des Schülerspezialverkehrs für die Zeit vom 11. August 2008 bis zum 31. Januar 2009 mit Verlängerungsoption bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009 vorzunehmen. Eine Losaufteilung für die Übergangszeit sei wegen des damit verbundenen Verwaltungs- und Koordinierungsaufwandes nicht vorgesehen. Parallel hierzu kündigte sie an, eine förmliche Neuausschreibung vorzubereiten.

Am 30. Juni 2008 forderte die Antragsgegnerin unter Übersendung der Verdingungsunterlagen die Antragstellerin und die Beigeladene zur Abgabe eines Angebots bis zum 16. Juli 2008 auf. In der Angebotsaufforderung war eine Überarbeitung der Leistungsbeschreibung wie folgt vorgenommen worden:

Leistungsbeschreibung:

….

S. 5: Einsatz von Subunternehmern

In Punkt 4d) der Leistungsbeschreibung werden die Voraussetzungen für den Einsatz von Subunternehmern geregelt. Sollte der Einsatz von Subunternehmern vorgesehen sein, sind bei Angebotsabgabe entsprechende Nachunternehmernachweise und Verpflichtungserklärungen nach § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A einzureichen. In der Erklärung müssen sich die Nachunternehmer verpflichten, die Aufgaben für den genannten Zeitraum zu erfüllen, die der Bieter nicht erfüllen kann. Im vorliegenden Fall ist sicherzustellen, dass alle Linien bedient werden können.

Hierzu ist zwingend Anlage 4 für Nachunternehmer von jedem in Frage kommenden Nachunternehmer ausgefüllt und unterschrieben mit Ihrem Angebot einzureichen.

Auch Anlage 11 ist dem Angebot, auch von allen Nachunternehmern unterschrieben, beizufügen.

Die Anlage 4 bestand aus zwei Teilen. Teil eins verlangte von den Bietern Angaben zum Betrieb und Fuhrpark; Teil zwei verlangte von den Bietern die Unterzeichnung einer verpflichtenden Erklärung.

Unter dem 30. Juni 2008 rügte die Antragstellerin, die Beigeladene dürfe nicht am Verhandlungsverfahren beteiligt werden, da ihre Gründung gegen die Vorschriften der Fusionskontrolle verstieße. Ferner dürfe das Verhandlungsverfahren nicht ohne Vergabebekanntmachung durchgeführt werden.

Dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wurden die Verdingungsunterlagen am 2. Juli 2008 übermittelt. Am 11. Juli 2008 beanstandete die Antragstellerin die folgenden Vergaberechtsverstöße:

- Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Vergabebekanntmachung sei nach § 3 a Nr. 2 lit. d) VOL/A unzulässig;

- es seien keine Eignungs- und Zuschlagskriterien bekanntgemacht worden;

- die Beteiligung der Beigeladenen verstoße gegen das Fusionskartellrecht;

- die unterlassene Losaufteilung verstoße gegen § 97 Abs. 3 GWB;

- die Abfrage des Alters und des Baujahres in Anlage 4 der Verdingungsunterlagen verstoße gegen das Transparenzgebot;

- die Regelung im Vertragsentwurf, die das Wirksamwerden der ohne Angabe von Gründen erklärten Kündigung an das Auffinden eines neuen Vertragspartners knüpfe, verstoße gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, da der Auftragnehmer keinen Einfluss darauf habe, wie schnell die Antragsgegnerin zu 1 einen neuen Vertragspartner verpflichten könne.

Unter dem 14. Juli 2008 machte die Antragstellerin geltend, die Gründung und Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren verstoße gegen §§ 107, 108 GO NRW. Die Rügen vom 11. und 14. Juli 2008 wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15. Juli 2008 überwiegend zurück.

Am gleichen Tag beanstandete die Antragstellerin, die bis zum 16. Juli 2008 gewährte Angebotsfrist sei zu kurz bemessen (§ 18 a Nr. 2 VOL/A). Die Benennung der Subunternehmer mit dem Angebot sei ihr nicht zumutbar. Gleiches gelte für die Einreichung der Nachunternehmererklärungen nach Anlage 4. Die Rügen vom 15. Juli 2008 wies die Antragstellerin am 16. Juli 2008 zurück.

Die Antragstellerin reichte am 16. Juli 2008 ebenso wie die Beigeladene ein Angebot ein. Nach Prüfung der Angebote unterrichtete die Antragsgegnerin am 17. Juli 2008 die Antragstellerin über das Fehlen von Nachunternehmererklärungen, vollständigen Erklärungen zum Betriebs- und Fuhrpark, einer Anerkennung der Ausschreibungsbedingungen und eines unterzeichneten Vertragsentwurfs und setzte ihr eine Frist zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen bis zum 21. Juli 2008. Gleichzeitig erhielt auch die Beigeladene Gelegenheit zur Nachreichung von fehlenden Unterlagen eines Nachunternehmers bis zum 21. Juli 2008. Ferner teilte die Antragstellerin mit, der Übergangsvertrag solle in vier Punkten geändert werden. Am 17. Juli 2008 erhob die Antragstellerin erneut Rügen wegen Verstößen gegen § 97 Abs. 3 GWB, § 16 VgV und beanstandete, die Nachreichungsfrist sei unangemessen kurz.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 rügte die Antragstellerin, die Fristsetzung zur Nachreichung der Erklärungen/Unterlagen sei zu kurz und es sei unmöglich, mit mehreren Nachunternehmern in nur vier Tagen Vereinbarungen zu schließen. Am 21. Juli 2008 unterrichtete die Antragsgegnerin zu 1 die Antragstellerin über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Rüge vom 21. Juli 2008 wies die Antragsgegnerin am 22. Juli 2008 zurück.

Mit Beschluss vom 29. Juli 2008 (4 L 1060/08) wies das Verwaltungsgericht Köln einen von der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1 gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) mangels Bestehens eines Einwirkungsanspruchs zurück. Auf den Inhalt der Entscheidung wird verwiesen.

Am 31. Juli 2008 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, der der Antragsgegnerin zu 1 am 1. August 2008 zugestellt wurde. Am 7. August 2008 schlossen die Antragsgegnerin zu 1 und die Antragsgegnerin zu 2 einen Vertrag über die Erbringung von Schülerspezialverkehren, der bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens dauern sollte.

Mit Schriftsatz vom 8. August 2008 erweiterte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag um das Begehren festzustellen, der Vertrag vom 7. August 2008 zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegnerin zu 2 sei nichtig.

Mit Schriftsatz vom 18. August 2008 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 2 ein, mit dem sie begehrte, die von der Antragsgegnerin zu 2 mit den Nachunternehmern geschlossenen Verträge für nichtig zu erklären.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 1 zum Teil als unzulässig, zum Teil als unbegründet zurück. Auf den Inhalt der Entscheidung wird Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Anträge aus erster Instanz weiterverfolgt. Sie bekämpft den Ausschluss ihres Angebots und begehrt die Fortführung des mit Schreiben vom 30. Juni 2008 eingeleiteten Verhandlungsverfahrens unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass der von der Antragsgegnerin zu 1 an die Antragsgegnerin zu 2 am 7. August 2008 erteilte Zuschlag unwirksam sei, weil es sich nicht um eine zulässige Inhouse-Vergabe gehandelt habe. Die anschließende Beauftragung von Busunternehmen durch die Antragsgegnerin zu 2 sei ebenfalls unwirksam, denn die Antragsgegnerin zu 2 sei ungeachtet ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB auch öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, soweit es die vorliegende Vergabe von Schülertransportverträgen angehe.

Sie beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer vom 7. November 2008 aufzuheben und

2. der Antragsgegnerin zu 1 aufzugeben, in dem Vergabeverfahren über den mit Schreiben vom 30. Juni 2008 ausgeschriebenen Interimsvertrag über den Schülerspezialverkehr den Zuschlag nicht auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen;

3. das Verhandlungsverfahren über den Vertrag bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009 für den Fall, dass die Antragsgegnerin zu 1. an ihrem Beschaffungsvorhaben festhält, in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und der Antragsgegnerin zu 1 aufzugeben, den Auftrag in Lose zu teilen;

4. festzustellen, dass der Auftrag vom 7. August 2008, den die Antragsgegnerin zu 1 nach Stellung des Nachprüfungsantrags vom 31. Juli 2008 an die Antragsgegnerin zu 2 erteilt hat, nichtig ist;

5. die zwischen der Antragsgegnerin zu 2 und ihren Unterauftragnehmern im Anschluss an den Vertrag vom 7. August 2008 abgeschlossenen Nachunternehmerverträge für nichtig zu erklären.

Die Antragsgegnerin zu 1 und die Antragsgegnerin zu 2 und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den Beschluss der Vergabekammer im Wesentlichen wie folgt:

Das Angebot der Antragstellerin sei von dem mit Schreiben vom 30. Juni 2008 eingeleiteten Verhandlungsverfahren schon wegen Unvollständigkeit der Nachunternehmererklärungen zu Recht ausgeschlossen worden. Zudem sei die Antragstellerin nicht geeignet. Sie habe schon im aufgehobenen offenen Verfahren ihre Eignung, den Auftrag vollumfänglich ausführen zu können, nicht nachweisen können. Inzwischen müssten zur Bedienung des Gesamtauftrags 145 Busse täglich eingesetzt werden, wie unstreitig ist.

Das Angebot der Beigeladenen sei demgegenüber nicht von der Wertung auszunehmen gewesen.

Die Antragsgegnerin zu 1 habe mit dem Abschluss des Vertrages vom 7. August 2008 eine Inhouse-Vergabe an die Antragsgegnerin zu 2 vorgenommen. Die Antragsgegnerin zu 2 sei keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, sondern eine solche nach § 98 Nr.4 GWB.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

I. Der Nachprüfungsantrag vom 31. Juli 2008 (Anträge zu 1 bis 3) ist, soweit er das erste Verhandlungsverfahren betrifft und den Abschluss eines Vertrages längstens bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009 zum Gegenstand hat, teilweise unzulässig. Soweit er zulässig ist, ist er aber unbegründet und deshalb von der Vergabekammer mit Recht zurückgewiesen worden.

1. Der Rechtsweg zur den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet, soweit die Antragstellerin in der Gründung der Beigeladenen einen Verstoß gegen § 1 GWB, Art. 81 EG sieht. Der Rechtsweg nach § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im Streitfall nicht gegeben, weil die auf § 1 und Art. 81 EG gestützten Ansprüche der Antragstellerin nicht gegen eine Handlung ("Gründung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin zu 2 und mittelbare Beteiligung der Antragsgegnerin zu 1 an der Beigeladenen") eines öffentlichen Auftraggebers i n einem Vergabeverfahren gerichtet sind. Die Gründung der Beigeladenen erfolgte in zeitlicher Hinsicht vor der Durchführung des streitgegenständlichen Verhandlungsverfahrens. Der Rechtsweg ist auch nicht eröffnet, soweit die Antragstellerin darüber hinaus beanstandet, dass das in § 17 des Gesellschaftsvertrags der IG K...B... GmbH vereinbarte Wettbewerbsverbot zu Lasten der Gesellschafter gegen das Kartellverbot verstoße. Das nationale und das europarechtliche Kartellverbot (Art. 81 EG) stellen keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren dar. Hierbei handelt es sich vielmehr um selbständige Verbotsnormen materiell-rechtlichen Inhalts, nicht aber um Vorschriften, die in irgendeiner Weise das Vergabeverfahren, seine nähere Ausgestaltung oder die Rechtsstellung der am Verfahren Beteiligten regeln. Insoweit fehlt es der Antragstellerin auch an der Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB.

Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass in kartellrechtlicher Hinsicht die Gründung und Beteiligung der Beigeladenen an Vergabeverfahren möglicherweise aus dem Gedanken der Arbeitsgemeinschaft gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.2002, KZR 2/01, Umdruck S. 12, BGHZ 149, 391 - Jugendnachtfahrten). Die kartellrechtliche Beurteilung der Gründung der Beigeladenen und der Vereinbarungen in ihrem Gesellschaftsvertrag bleibt jedoch aus den bereits dargelegten Gründen der zuständigen Kartellbehörde überlassen.

Das gleiche gilt im Übrigen auch, soweit die Antragstellerin rügt, die Gründung der Beigeladenen als Gemeinschaftsunternehmen der Antragsgegnerin zu 2 und von zweiundzwanzig Busunternehmen unterliege als Zusammenschluss den Vorschriften der Fusionskontrolle. Die Gründung der Beigeladenen ging in zeitlicher Hinsicht dem Vergabeverfahren voraus. Die Vorschriften der Fusionskontrolle sind ebenfalls keine Bestimmungen, die in irgendeiner Weise das Vergabeverfahren oder die Rechtsstellung der am Verfahren Beteiligten regeln. Auch insoweit fehlt es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis. Zudem ist die Rüge – wie noch im anderen Zusammenhang darzulegen sein wird - präkludiert.

2. Der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags vom 31. Juli 2008 steht § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht entgegen. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB besagt, dass ein bereits (wirksam) erteilter Zuschlag nicht (mehr) aufgehoben werden kann. Die Vorschrift behandelt den Fall, dass zeitlich vor der Zustellung des Nachprüfungsantrags das Vergabeverfahren durch Erteilung eines Zuschlages an einen konkurrierenden Bieter (wirksam) abgeschlossen worden ist. In diesem Fall ist die angerufene Vergabekammer nicht mehr zu einer Entscheidung in der Sache berufen. Ein zeitlich vor der Zustellung des Nachprüfungsantrags erteilter mündlicher oder schriftlicher Zuschlag, das heißt ein Zuschlag, der den Anforderungen einer Willenserklärung entspricht, und dessen Zugang, der zu einem wirksamen Vertragsschluss führt, beendet das Vergabeverfahren (vgl. BGH NZBau 2001, 151; OLG Celle NZBau 2002, 53). Das Nachprüfungsverfahren dient dazu, einem Bieter Rechtsschutz in einem laufenden Vergabeverfahren zu gewähren. Das Vergabeverfahren ist beendet, wenn der im Wege des Zuschlags vom öffentlichen Auftraggeber einem Bieter erteilte Auftrag wirksam geworden ist (vgl. BGH NZBau 2001, 151).

Der Beigeladenen ist vor der am 1. August 2008 erfolgten Zustellung des Nachprüfungsantrags vom 31. August 2008 gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 kein (wirksamer) Zuschlag erteilt worden. Die Antragsgegnerin zu 1 hatte lediglich mit Bieterinformation vom 21. Juli 2008 gegenüber der Antragstellerin angekündigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen.

Damit hat in diesem Zusammenhang offen zu bleiben, ob der bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens geltende Vertrag vom 7. August 2008 zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und zu 2 sowie die Beauftragungen der als Nachunternehmer durch die Antragsgegnerin zu 2 zum 11. August 2008 eingesetzten Busunternehmer rechtswirksam sind. Diese Verträge sind zeitlich nach der Zustellung (1.8.2008) des gegen die Antragsgegnerin zu 1 gerichteten Nachprüfungsantrags geschlossen worden. Die Frage, ob diese Verträge entgegen § 13 VgV und § 115 Abs. 1 GWB wirksam geschlossen worden sind, ist möglicherweise Gegenstand der Feststellungsanträge zu 4. und zu 5., nicht aber der Beschwerdeanträge zu 1. bis 3.

3. Die Antragstellerin ist jedenfalls teilweise antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen und dargelegt wird, nämlich dass dem Unternehmen durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nicht notwendig ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 -X ZR 14/06; Beschluss vom 18.5.2004 –X ZB 7/04).

Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem den Gegenstand des offenen Verfahrens bildenden Auftrag dadurch bekundet, dass sie ein Angebot abgegeben hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 NZBau 2004, 564). Hinsichtlich der Geltendmachung einer Verletzung von Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften genügt die schlüssige Darlegung der Antragstellerin in dem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz, der Auftrag habe losweise ausgeschrieben werden müssen (§ 97 Abs. 3 GWB) und sie habe sich auf mindestens ein Los mit einem Angebot beteiligt. Ferner ist der Vortrag der Antragstellerin, die Angebotsfrist und die Frist zur Nachreichung von Nachunternehmererklärungen seien zu kurz bemessen gewesen, um die Nachunternehmererklärungen und die weiteren Erklärungen rechtzeitig vorzulegen, zur Darlegung einer Verletzung in Rechten geeignet. Das Unterbleiben einer erneuten losweisen Ausschreibung und auch der Ausschluss ihres (vermeintlich) vollständigen Angebots waren objektiv geeignet, der Antragstellerin einen Schaden zuzufügen. Als eine von nur zwei Bietern besaß sie Aussichten auf Erteilung des Zuschlags, auch wenn sie nicht das preisgünstigste Angebot eingereicht hatte.

Die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB der Antragstellerin besteht allerdings nicht, soweit sie in der Antragsschrift behauptet hat, durch die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung (vgl. § 3 a Nr. 2 lit. d) VOL/A) in Rechten verletzt worden zu sein. Die Antragstellerin hat auch ohne eine Bekanntmachung von dem Verhandlungsverfahren auf Grund der Angebotsaufforderung vom 30. Juni 2008 erfahren und ein Angebot eingereicht. Zudem hat sie nicht dargelegt, dass sie ein anderes, aussichtsreicheres Angebot eingereicht hätte, wenn eine europaweite Bekanntmachung erfolgt wäre (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 8.12.2008, 1 Verg 4/08, Tz. 12).

4. Die Antragstellerin hat ihren Rügeobliegenheiten nur teilweise genügt.

a) Allerdings war im Zeitpunkt des Telefonats zwischen dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin und dem Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 10. Juni 2008 eine Obliegenheit zur Rüge der unterlassenen Losaufteilung noch nicht entstanden, weshalb der Senat nicht von Amts wegen aufklären musste, welchen (streitigen) Inhalt das Gespräch hatte. Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht und besteht nur hinsichtlich der i m Vergabeverfahren erkannten Vergaberechtsverstöße (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006, VergabeR 2007, 59 - Tz. 35). Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, dem Auftraggeber während des laufenden Vergabeverfahrens die Heilung eines gerügten Mangels zu ermöglichen, damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann. Die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge beginnt daher erst dann, wenn dem Bieter während des Vergabeverfahrens ein Vergaberechtsverstoß positiv bekannt wird (vgl. OLG München, Beschl. v. 2.3.2009, Verg 1/09, Tz. 30).

Die möglicherweise mündlich erhobene Rüge vom 10. Juni 2008 (unterlassene Losaufteilung, § 97 Abs. 3 GWB) und die Rügen im Schreiben vom 30. Juni 2008 (die Gründung der Beigeladenen verstoße gegen die Vorschriften der Fusionskontrolle; Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung) waren im Zeitpunkt ihrer Erhebung rechtlich wirkungslos. Das Vergabeverfahren, das den Abschluss eines Vertrages über die Ausführung des Schulerspezialverkehrs bis zum ersten Halbjahr des Schuljahres 2008/2009, längstens aber bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009 zum Gegenstand hatte, war zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingeleitet. Die Aufhebung des offenen Verfahrens erfolgte mit Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2008. Das streitgegenständliche Verhandlungsverfahren wurde erst mit Schreiben vom 30. Juni 2008 begonnen. Die in zeitlicher Hinsicht im Vorgriff auf das Verhandlungsverfahren (auf Verdacht) erhobenen Rügen sind unbeachtlich, da zum Zeitpunkt ihrer Erhebung das offene Verfahren von der Antragsgegnerin noch gar nicht aufgehoben worden war und somit auch noch nicht feststand, ob die Antragsgegnerin Vergaberechtsverstöße begangen hatte. Einer vorbeugenden Rüge bedarf es nach § 107 Abs. 3 GWB nicht. Eine solche kann auch der Erfüllung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nicht genügen. Ihre Zulassung wäre auch mit dem Charakter des Nachprüfungsverfahrens, Primärrechtsschutz für begangene Vergaberechtsverstöße und keinen vorbeugenden Rechtsschutz zu gewähren, nicht zu vereinbaren.

Allerdings ist die Antragstellerin mit den Rügen im Schreiben vom 11. Juli 2008 (unterlassene Losaufteilung, Beteiligung der Beigeladenen, Abfrage des Alters und des Baujahres der Fahrzeuge sowie Kündigungsregelung im Vertragsentwurf) ihrer Rügeobliegenheit nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, § 121 GWB nachgekommen. Die Rügen sind präkludiert. Die Rügeobliegenheit entsteht zwar erst, nachdem der Antragsteller von der zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften weiß. Dies setzt neben der positiven Kenntnis aller tatsächlichen Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, die zumindest laienhafte Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht (anders als im Fall des im Streitfall nicht einschlägigen § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) bloße Erkennbarkeit nicht aus (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35 und ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschl. v. 16.2.2005 - VII-Verg 74/04, VergabeR 2005, 364, 367 m.w.N.). Um die Notwendigkeit einer Rüge und deren Unverzüglichkeit beurteilen zu können, bedarf es - vom Ausnahmefall eines Sich-der-Erkenntnis-Verschließens abgesehen - im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft tatsächlich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Ist dem Antragsteller hingegen nicht zu widerlegen, dass er auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß nur geschlossen oder ihn vermutet hat, ohne davon positive Kenntnis zu haben, ist eine Rüge vor Anbringung des Nachprüfungsantrags entbehrlich (vgl. Senat, Beschl. v. 8.12.2008, VII-Verg 55/08, Umdruck S. 8).

Die Rügeobliegenheit entstand erst am 7. Juli 2008. Eine (frühere) Rüge konnte von der Antragstellerin nicht verlangt werden. Die Antragstellerin hat insoweit unwiderlegt in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, sie selbst habe die mit Angebotsaufforderung vom 30. Juni 2008 versandten Verdingungsunterlagen am 1. Juli 2008 erhalten und an ihren Verfahrensbevollmächtigten weitergeleitet, der sie am 2. Juli 2009 erhalten habe. Infolge eines erst am 4. Juli 2008 endenden Urlaubs ihres Geschäftsführers habe eine Besprechung mit dem Verfahrensbevollmächtigten erst am 7. Juli 2008 erfolgen können. Kenntnis über den Inhalt der Verdingungsunterlagen erlangte der Geschäftsführer der Antragstellerin mit Zugang der Verdingungsunterlagen damit zwar am 1. Juli 2009. Die für die Rügen erforderlichen Rechtskenntnisse besaß die Antragstellerin, die sich das Wissen ihres Geschäftsführers über §§ 164, 166 Abs.1 BGB zurechnen lassen muss, damit jedoch noch nicht. Die erforderlichen Rechtskenntnisse erhielt der Geschäftsführer der Antragstellerin erst am 7. Juli 2008 aufgrund des Beratungsgespräches mit dem Verfahrensbevollmächtigten.

Die Rüge vom 11. Juli 2008, insbesondere die Rüge der unterlassenen Losaufteilung, war allerdings nicht mehr unverzüglich. Unverzüglich heißt "ohne schuldhaftes Zögern" i.S. von § 121 BGB. Zu welchem Zeitpunkt eine Rüge noch als unverzüglich im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist, ist nach dem jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Von einem Bieter ist zu erwarten, dass er innerhalb weniger Tage, spätestens aber zwei Wochen nach Zugang der Verdingungsunterlagen rügt. Die Frist von vierzehn Tagen stellt eine zeitliche Obergrenze dar. Die Rüge ist hier erst am 10. Tag nach Zugang der Verdingungsunterlagen und am 4. Tag nach dem Entstehen der Rügeobliegenheit der Antragsgegnerin zugegangen. Dies kann auch unter Berücksichtigung der dem Antragsteller einzuräumenden Prüfungs- und Überlegungsfrist (vgl. Senat, Beschl. v. 13.4.1999 – Verg 1/99, NJW 2000, 145, 147) nicht mehr unverzüglich genannt werden. Eine Rüge innerhalb von acht Tagen nach Zugang der Verdingungsunterlagen wäre zwar bei einem erheblichen Prüfungsaufwand für die Verdingungsunterlagen noch unverzüglich gewesen (vgl. Senat, Beschl. v. 5.5.2008, VII-Verg 5/08, VergabeR 2008, 956). Eine Rüge zehn Tage nach Zugang ist es hier jedoch nicht mehr, da die Verdingungsunterlagen dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin schon seit dem 2. Juli 2008 vorlagen, diese während des Urlaubs des Geschäftsführers geprüft werden konnten und nur auf Abweichungen von den ursprünglichen Verdingungsunterlagen aus dem offenen Verfahren zu prüfen waren. Für die Abfassung des nur fünf Seiten aufweisenden Rügeschreibens bedurfte es nicht mehr als ein oder zwei Tage. Das Verschulden ihres anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten muss die Antragstellerin sich über § 278 BGB zurechnen lassen. Von der Präklusionswirkung sind sämtliche im Rügeschreiben vom 11. Juli 2008 enthaltenen Rügen erfasst.

b) Die Antragstellerin ist ihren Obliegenheiten zur Rüge jedoch unverzüglich nachgekommen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) hinsichtlich der Rügen vom 14. Juli 2008, vom 15. Juli 2008 und vom 17. Juli 2008 sowie vom 21. Juli 2008. Hinsichtlich der im Schreiben vom 14. Juli 2008 genannten Rügen ist der Antragstellerin nicht zu widerlegen, dass sie von diesen Tatsachen erst aufgrund einer Einsicht in die Vergabeakten Kenntnis erlangt hat. Akteneinsicht wurde ihr während des Anordnungsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht K... gewährt.

II. Die Nachprüfungsanträge zu 1. bis 3., soweit sie sich auf das erste Verhandlungsverfahren zum Abschluss eines Vertrages bis längstens zum Ende des Schuljahrs 2008/2009 beziehen, sind - soweit zulässig - unbegründet.

1. Der Kennzeichnungspflicht der Angebote und ihrer Anlagen hat die Antragsgegnerin zu 1 im Submissionstermin ausweislich der Vergabeakte genügt (§ 22 Nr. 3 lit. b VOL/A).

2. Das Angebot der Antragstellerin war aber wegen Unvollständigkeit und Änderungen an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen.

Das Angebot der Antragstellerin vom 15. Juli 2008 war unvollständig. § 21 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A besagt, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen. Die Angebotsaufforderung vom 30. Juni 2008 verlangte von den Bietern, Nachunternehmer mit dem Angebot zu benennen und die geforderten Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nach § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A mit dem Angebot einzureichen. Die Anforderung der Angebotsaufforderung war im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einreichung ("mit dem Angebot") eindeutig. Sie ließ keinen Zweifel daran, dass die verbindlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz schon mit dem Angebot erfolgen sollen. Diesen Anforderungen genügte das Angebot der Antragstellerin vom 15. Juli 2008 indes nicht. Es fehlten beim Angebot der Antragstellerin zumindest die erforderlichen Benennungen von weiteren für die Auftragsvergabe notwendigen Unterauftragnehmern, die die Antragstellerin auch auf Anforderung der Antragsgegnerin nicht nachgereicht hat.

Eine Benennung der Nachunternehmer war der Antragstellerin zumutbar.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 10. Juni 2008 (VergabeR 2008, 782, Tz. 14) ausgeführt, den Bietern sei zwar zuzumuten, schon bei Angebotsabgabe Auskunft darüber zu erteilen, ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen sei. Anders könne es sich aber verhalten, wenn sie schon bei Abgabe der Angebote verbindlich mitteilen müssten, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten werden. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung könne einen Bieter in Anbetracht des Umstandes, dass der Zuschlag nur auf ein Angebot ergehe, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestelle stehe, welche sich lediglich den zusätzlichen Aufwand erspare, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter die gegebenenfalls vorgesehen Nachunternehmer zu erfragen.

Zu Recht hat aber das Oberlandesgericht München im Beschluss vom 22. Januar 2009 (Verg 26/08, Tz. 51 zit. nach Juris) darauf hingewiesen, dass die Frage, ob es den Bietern grundsätzlich unzumutbar sei, Nachunternehmer namentlich mit dem Angebot zu benennen und Verpflichtungserklärungen mit dem Angebot vorzulegen, von der Frage zu unterscheiden sei, bis zu welchem Zeitpunkt die Vergabestelle dies zumutbar von den Bietern verlangen könne. Ein Bieter dürfe, auch wenn es ihm nicht zumutbar sei, schon mit dem Angebot die Nachunternehmer verbindlich zu benennen und Verpflichtungserklärungen vorzulegen, nicht davon ausgehen, nicht noch nach Angebotsabgabe zur Benennung der Nachunternehmer und Nachreichung der fehlenden Nachunternehmerangaben von der Vergabestelle aufgefordert zu werden.

In der Tat können die Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht dahingehend verstanden werden, ein Bieter dürfe darauf vertrauen, bis zum Auftragsbeginn Unterauftragnehmer nicht benennen zu müssen. Denn die Vergabestelle muss in die Lage versetzt werden, noch vor Zuschlagserteilung die Eignung der Nachunternehmer des in die engere Auswahl gelangten Angebots zu prüfen. Genau dies sollte hier noch vor Zuschlagserteilung geschehen.

Im Streitfall hat die Vergabestelle der Antragsgegnerin zu 1 die Antragstellerin (und die Beigeladene) aufgefordert, die noch fehlenden Angaben zu den Nachunternehmern und die Verpflichtungserklärungen (binnen drei Tagen) bis zum 21. Juli 2008 nachzureichen. Jedenfalls das Erfordernis der Benennung der Nachunternehmer zumindest in der Phase der Angebotswertung entspricht zudem dem erkennbaren Interesse der Antragsgegnerin zu 1, die die Eignung der Nachunternehmer in personeller und technischer Hinsicht für die Ausführung des Schülerspezialverkehrs und die Zuverlässigkeit einer Prüfung unterziehen wollte. Zu den Fahrgästen zählen vor allem auch solche Schüler, die besonderer Betreuung durch im Umgang mit Kindern und Jugendlichen geschultes Fahrpersonal und einer besonderen technischen Ausstattung der Fahrzeuge (mit Hebebühnen) bedürfen.

Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, die Angebotsfrist vom 1. Juli bis zum 16. Juli 2008 und die gewährte Nachreichungsfrist bis zum 21. Juli 2008 seien zu kurz bemessen gewesen. Dabei darf hinsichtlich beider Fristen nicht außer Acht gelassen werden, dass die Antragstellerin sich schon im aufgehobenen offenen Verfahren um den Zuschlag mit einem auch in dieser Hinsicht unvollständigen Angebot beworben hatte. Auch im offenen Verfahren war in der Leistungsbeschreibung unter 4d) von den Bietern verlangt, die Unterauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber zu benennen. Zwar enthielt die ursprüngliche Leistungsbeschreibung keinen Hinweis darauf, dass dies schon mit dem Angebot zu geschehen hatte. Dies bedeutete aber aus Sicht eines verständigen Bieters nur, dass eine Benennung der Unterauftragnehmer auf Anforderung durch die Vergabestelle noch vor Zuschlagserteilung erfolgen musste, um die Vergabestelle in die Lage zu versetzen, auch die Unterauftragnehmer auf ihre technische und personelle Leistungsfähigkeit sowie Zuverlässigkeit hin zu prüfen.

Der Antragstellerin, die sich schon mit ihrem ersten Angebot vom 7. Februar 2008 auf alle losweise ausgeschriebenen Aufträge beworben hatte, war das Erfordernis der Benennung von Nachunternehmern schon aus dem offenen Verfahren bekannt. Ihr war es in Anbetracht des zeitlichen Vorlaufs seit Februar 2008 zuzumuten, sich um geeignete Nachunternehmen zu bemühen. Sie musste schon im offenen Verfahren Vorstellungen und Planungen entwickeln, welche Busunternehmen sie als Unterauftragnehmer einzusetzen beabsichtigte. Zu diesem Zweck konnte sie im Rhein-Sieg Kreis ansässige Unternehmen, deren Anschriften sie ohne weiteres ermitteln konnte, oder auch überregional agierende Unternehmen kontaktieren. Es genügte nicht, ausschließlich Mitglieder der IG K...B... anzusprechen. Dass diesbezügliche Bemühungen – so sie denn angestellt worden sind - keinen Erfolg gehabt hätten, ist in Anbetracht des Umstandes, dass auch die Antragsgegnerin zu 2 nicht nur in K... ansässige Unternehmen beauftragt hat, nicht plausibel. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin zu 1 nach Durchführung des vorausgehenden Nachprüfungsverfahrens und Aufhebung der offenen Ausschreibung nurmehr wenig Zeit für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens und der Eignungsprüfung besaß, denn das Schuljahr 2008/2009 begann am 11. August 2008. Die Antragsgegnerin zu 1 war in Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach dem Schulgesetz und der Schülerfahrkostenverordnung zwar nicht selbst zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs verpflichtet. Sie musste jedoch die Anmietung der Fahrzeuge bis zum Schulbeginn sicherstellen.

Die Frage, ob eine Unterscheidung zwischen der Benennung von Nachunternehmern und der Vorlage von Verpflichtungserklärungen nicht vorgenommen werden kann, wie das Oberlandesgericht München (aaO, Tz. 48) meint, kann der Senat offen lassen. Für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin genügt schon, dass Nachunternehmer auch auf Aufforderung der Vergabestelle nicht namhaft gemacht worden sind. Rechtsverbindliche Verpflichtungserklärungen von Unterauftragnehmern konnten - jedenfalls im Streitfall – auf Grund der besonderen Eilbedürftigkeit der Auftragsvergabe (Schulbeginn am 11.8. 2008) auch noch nach Zuschlagserteilung beigebracht werden.

b) Das Angebot der Antragstellerin ist ferner wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen. Nach der Aufforderung zur Angebotabgabe vom 30. Juni 2008 war der Vertragsentwurf dem Angebot unterschrieben beizufügen. Er sollte Bestandteil des Angebots sein. Die Antragstellerin hat den Vertragsentwurf nicht unterschrieben mit dem Angebot eingereicht. Sie war nicht berechtigt, die Unterzeichnung zu verweigern.

Auf die Rüge der Antragstellerin vom 11. Juli 2008, § 9.1. des Vertragsentwurfs enthalte ein unzumutbares Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, hat die Antragsgegnerin zu 1 mit Schreiben vom 15. Juli 2008 gegenüber allen Bietern die beanstandete Vertragsbestimmung (§ 9.1.) abgeändert und den Bietern den neuen Wortlaut der Vorschrift mitgeteilt. Aus Sicht eines Bieters war dadurch zweifelsfrei ausgedrückt, dass der Vertragsentwurf in der Fassung, die er durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2008 erhalten hatte, die Vertragsgrundlage bilden sollte, der Vertragsentwurf gemäß der Vorgabe im Aufforderungsschreiben zu unterzeichnen war und zum Zeichen des Einverständnisses mit dem Angebot zurückgereicht werden sollte.

Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg einwenden, in einer Unterzeichnung des Orginal-Vertragsentwurfs sei eine Änderung der Verdingungsunterlagen zu sehen, die zum Ausschluss ihres Angebots geführt hätte. Zutreffend ist zwar, dass dann, wenn die Bieter Streichungen oder inhaltliche Änderungen an den Verdingungsunterlagen vornehmen, die betreffenden Angebote wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen sind. Die Unterzeichnung und Zurücksendung des unveränderten Vertragenwurfs stellt aber keine (erneute) Änderung der Vertragsbedingungen dar, da ersichtlich der Vertragsentwurf in der Fassung des Schreibens der Antragsgegnerin zu 1 vom 15. Juli 2008 maßgeblich sein sollte. Mit einer Rücksendung des unterschriebenen Vertragsentwurfs - ggf. unter Beifügung des Schreibens der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2008 – hätte die Antragstellerin zu erkennen gegeben, dass sie mit dem Vertragsentwurf in der Fassung des Schreibens vom 15. Juli 2008 einverstanden war und ein Angebot auf Abschluss des Vertrages unterbreitet. Die Unterzeichung und physische Rücksendung des Vertragsentwurfs stellten eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Bieters dar (vgl. Senat, Beschl. v. 25.6.2008, VII-Verg 22/08, Umdruck S. 7). Der Umstand, dass beides unterblieb, dokumentiert aus Sicht des Empfängers, dass der Vertragsentwurf und die (geänderten) Vertragsbedingungen von dem Bieter nicht akzeptiert werden sollen und führt zu einer Änderung der Verdingungsunterlagen.

Die Auslegung des Angebotsschreibens der Antragstellerin vom 15. Juli 2008 führt auch nicht zu dem Ergebnis, dass der Vertragsentwurf in der Fassung vom 15. Juli 2008 Gegenstand des Angebots der Antragstellerin war. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebotsschreiben vom 15. Juli 2008 unter Ziffer 5 Folgendes erklärt:

Wir beziehen uns auf Ihr Schreiben vom 15. Juli 2008, mit dem Sie u.a. die Regelung des § 9.1 des Vertragsentwurfs geändert haben. Da uns ein entsprechender aktualisierter Vertragsentwurf bislang nicht übersendet worden ist und Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind, können wir schon aus diesem Grund keinen Vertragsentwurf unterzeichnet einreichen.

Wir geben mithin ein verbindliches Angebot basierend auf den Angaben in diesem Schreiben sowie auf den beigefügten Anlagen ab. Wie bereits dargelegt, sind wir gern bereit, mit Ihnen im Rahmen von Verhandlungen über unsere Konditionen zu verhandeln. Um unsere Angebotsinhalte weiter konkretisieren zu können, bitten wir um die Gewährung einer weiteren Frist um die Angebotserstellung abschließen zu können. Wir weisen darauf hin, dass wir weiterhin an unseren Rügen festhalten.

Zwar ist zur Ermittlung des Erklärungsgehalts das Angebot der Antragstellerin auszulegen. Die Vergabestelle ist zur Auslegung eines Angebots nicht nur berechtigt sondern auch verpflichtet (vgl. Senat, Beschl. v. 6.12.2004-VI-Verg 79/04 BA 6, VergabeR 2005, 212). Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte und musste (vgl. BayObLG VergabeR 2002, 77; Senat, Beschl. v. 27.9.2006 - VII-Verg 36/06, Rn. 41). Dabei ist der dem Angebot zugrunde liegende wahre Wille des Bieters zu erforschen. Der Inhalt des Angebotsschreibens vom 15. Juli 2008 lässt aber nicht erkennen, dass die Antragstellerin den Willen besaß, die geänderte vertragliche Regelung (§ 9.1.) zu akzeptieren. Sie hat auch nicht lediglich beanstanden wollen, dass ihr kein geänderter Vertragsentwurf von der Antragsgegnerin zur Unterzeichnung zugeleitet worden war. Vielmehr ließen gerade die Erklärungen der Antragstellerin, ein "verbindliches Angebot basierend auf den Angaben in diesem Schreiben sowie auf den beigefügten Anlagen abgeben zu wollen" - und an "unseren Rügen festhalten zu wollen", aus Sicht eines Empfängers in der Lage der Antragsgegnerin nur den Schluss zu, dass die Antragstellerin die neue Kündigungsregelung nicht akzeptierten wollte. Gerade der zurückzureichende Vertragsentwurf zählte aber zu den rechtsgeschäftlichen Erklärungen, die die Grundlage des Angebots bilden sollten.

Die Antragstellerin besaß zudem keinen Anlass, die neue vertragliche Regelung als sie in Rechten verletzend zu beanstanden. Die Vertragsklausel enthält kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A zu Lasten der Bieter. Die Vorschrift besagt, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden soll für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preis und Fristen er im Voraus nicht schätzen kann. Die Neufassung der Vorschrift lautete wie folgt:

Mit Vertragsunterzeichnung beginnt eine Probezeit von zwei Monaten. Der Vertrag kann in dieser Zeit innerhalb von 14 Tagen von beiden Seiten ohne Angabe von Gründen von beiden Seiten gekündigt werden. Sollte der Auftragnehmer kündigen, so wird die Kündigung nach vier Wochen wirksam.

Zum einen ist es nicht ungewöhnlich, dass beim Abschluss von Dauerschuldverhältnissen (wie z.B. Arbeits- und Dienstleistungsverträgen) Probezeiten vereinbart und dass darüber hinaus für den Fall eines unbefriedigenden Verlaufs der Probezeit beiden Seiten Kündigungsrechte ohne Angabe von Gründen eingeräumt werden. Auch der Umstand, dass eine innerhalb einer Frist von zwei Wochen erklärte Kündigung des Auftragnehmers nicht zur sofortigen Beendigung des Vertrages führt, sondern das Vertragsverhältnis noch vier Wochen fortgeführt werden soll, ist weder außergewöhnlich, noch ist dieser Umstand objektiv dazu geeignet, die Preise zu beeinflussen.

100

c) Schon die fehlenden Nachunternehmerbenennungen hätte die Antragsgegnerin zum Anlass nehmen müssen, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen. Zwar unterliegt nach dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A ("können") der Ausschluss eines unvollständigen Angebots dem Ermessen des Auftraggebers. Im Streitfall wäre die Antragsgegnerin jedoch daran gehindert gewesen, das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der vorstehend begründeten Forderung waren vollständige Angaben hinsichtlich der Namen der einzusetzenden Nachunternehmer als ein Umstand ausgewiesen, der nach den bekannt gegebenen Vorstellungen des Auftragsgebers für die Vergleichbarkeit der Angebote und die Vergabeentscheidung wettbewerbliche Relevanz haben sollte (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 13.2.2006 - 1 Verg 1/06; OLG Dresden NZBau 2004, 574, 575 = VergabeR 2004, 609, 612; 724, 726; offen gelassen: BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06, Umdruck S. 15, VergabeR 2007, 59). Da eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung der Bieter abzielende Vergabeentscheidung nur getroffen werden kann, wenn die Angebote in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32, 45), sind auch im Anwendungsbereich der VOL/A solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte Erklärungen nicht vollständig enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des Wettbewerbs genauso zwingend auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A geboten ist (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A; BGH, Urt. v. 18.9.2007, X ZR 89/04, Umdruck S. 5, Tz. 10, VergabeR 2008, 69, 70, 71: zur VOB/A; OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 726).

101

Aber auch wegen des Unterlassens der Rückreichung des unterschriebenen Vertragsentwurf, war das Angebot der Antragstellerin wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A). Aus der Leistungsbeschreibung auf Seite 13.2, die auch dem streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren zu Grunde lag, ergab sich zudem, dass fehlende Unterschriften auf Anlagen – als solche war in der Angebotsaufforderung vom 30. Juni 2008 der Vertragsentwurf bezeichnet - zum Ausschluss des Angebots führen sollten.

102

4. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausschluss des Angebots der Beigeladenen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06, VergabeR 2007, 56 ff ). Das Angebot der Beigeladenen war nicht von der Wertung auszuschließen.

103

a) Das Angebot der Beigeladenen war nicht unvollständig. Fehlende Erklärungen der Nachunternehmer hat die Beigeladene nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin innerhalb der verlängerten Frist nachgereicht.

104

b) Die Beigeladene war auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 16 Abs. 1 VgV vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren auszuschließen. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV besagt, dass Organmitglieder oder Mitarbeiter eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken dürfen, sofern sie in diesem Verfahren einen Bieter als gesetzlicher Vertreter in dem Vergabeverfahren vertreten. Zwar trifft es zu, dass der Geschäftsführer der Beigeladenen, die am offenen Verfahren teilgenommen hat, am 16. Juni 2008 anlässlich eines Gesprächs in den Räumlichkeiten der Antragsgegnerin zu 1 bei der Entscheidung mitgewirkt hat, das offene Verfahren aufzuheben. Gleichzeitig ist der Geschäftsführer der Beigeladenen zwar Prokurist der Antragsgegnerin zu 2, nicht aber Organmitglied oder Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 1, die das offene und das streitgegenständliche Vergabeverfahren durchgeführt hat. Der Geschäftsführer der Beigeladenen hat zudem auch nicht an einer Entscheidung im streitgegenständlichen Vergabeverfahren mitgewirkt, sondern im aufgehobenen offenen Verfahren.

105

c) Der Antragsgegnerin zu 1 fällt kein Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A zur Last. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen aus dem Verhandlungsverfahren auszuschließen, weil der Geschäftsführer der Beigeladenen an der Entscheidung über die Aufhebung des offenen Verfahrens und damit an der Vorbereitung des Verhandlungsverfahrens im weitesten Sinne beteiligt war. Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urt.v.3.3.2005, Rs. C -34/03, Tz. 25-29, 30, 36 Fabricom, VergabeR 2005, 319, 324; vgl. Senat, Beschl. v. 25.10.2005, VII-Verg 67/05) ist ein Unternehmen, wenn es mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- und Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen betraut war, zur Einreichung eines Angebots grundsätzlich zuzulassen, es sei denn, es ist ihm nach den Umständen nicht möglich gewesen zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls der von ihm erworbene Wissensvorsprung und die Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können. Diesen Rechtsgrundsatz leitet der Gerichtshof aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip sowie insbesondere aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 EWG des Rates vom 18. September 1992 ab. Die Gründe, die für den im Einzelfall in Betracht kommenden Ausschluss eines Unternehmens aus dem Wettbewerb sprechen könnten, bestehen auch in einem Verhandlungsverfahren darin, dass wegen des aus den vorbereitenden Planungsarbeiten erlangten Informationsvorsprungs die Gefahr einer Begünstigung des Angebots des planenden Unternehmens im Vergabeverfahren bestehen kann bzw. das planende Unternehmen unbeabsichtigt versuchen kann, die Bedingungen für den öffentlichen Auftrag in seinem Sinn zu beeinflussen. Im Streitfall kommt nur die erste Fallgruppe in Betracht.

106

Die Beigeladene, die Antragsgegnerin zu 1 und die Antragsgegnerin zu 2 sind miteinander gesellschaftsrechtlich verbunden. Die Antragsgegnerin zu 2 hält 51 % der Anteile an der Beigeladenen. Der Geschäftsführer der Beigeladenen ist Prokurist der Antragsgegnerin zu 2. Die Antragsgegnerin zu 1 hält über die S... AG sämtliche Anteile an der Antragsgegnerin zu 2.

107

Die Antragsgegnerin zu 2 war aber nicht mit echten Planungsleistungen, die sie gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 sollte, zur Vorbereitung des streitgegenständlichen Verhandlungsverfahrens betraut. Die Antragsgegnerin zu 2 (in Gestalt ihres Prokuristen) war nur an der Entscheidung der Antragsgegnerin zu 1 (beratend) beteiligt, das offene Verfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin zu 2 in einem Verhandlungsverfahren zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Mit der Planung des hier streitgegenständlichen Verhandlungsverfahrens war die Antragsgegnerin zu 2 nicht befasst.

108

Der Wettbewerb zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen ist nicht durch einen Informationsvorsprung verfälscht worden. Die Beigeladene hat keinen feststellbaren wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung durch die Teilnahme der Antragsgegnerin zu 2 bzw. ihres Geschäftsführers in seiner Eigenschaft als Prokurist der Antragsgegnerin zu 2 an der Besprechung vom 16. Juni 2008 erhalten. Gegenstand des Gesprächs war ausweislich des Vermerks vom 16. Juni 2005 die Aufhebung des offenen Verfahrens nach Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer und die Abstimmung des weiteren Vorgehens für den Fall, dass die Gründung der Beigeladenen nach Auffassung des Bundeskartellamts den Bestimmungen über das Fusionskontrollverfahren unterliegen sollte. Damit erfuhr die Beigeladene, die sich das Wissen ihres Geschäftsführers zurechnen lassen muss, dass sie, falls ihre Gründung den Vorschriften des Fusionskontrollverfahrens unterliegen sollte, an einem Verhandlungsverfahren nicht, sondern die Antragsgegnerin zu 2 beteiligt werden sollte. Diese Planung war jedoch in dem Zeitpunkt hinfällig, in dem das Bundeskartellamt am 23. Juni 2008 mitteilte, dass die Gründung der Beigeladenen wegen Nichterreichens des Schwellenwerts nicht den Vorschriften des Fusionskontrollverfahrens unterliege.

109

Damit war aus Sicht der Beigeladenen geklärt, dass nicht die Antragsgegnerin zu 2 zur Angebotsabgabe in einem Verhandlungsverfahren aufgefordert werden sollte, sondern das Verhandlungsverfahren unter Beteiligung der ursprünglich am offenen Verfahren beteiligten Bieter, der Antragstellerin und der Beigeladenen, durchgeführt werden sollte. Über die beabsichtigte Aufhebung des offenen Verfahrens und die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mag die Beigeladene durch die Teilnahme ihres Geschäftsführers zeitlich früher erfahren haben als die Antragstellerin, die erst mit Scheiben vom 25. Juni 2005 hierüber unterrichtet wurde. Damit erlangte die Beigeladene aber keinen wettbewerbsrelevanten Informationsvorsprung gegenüber der Antragstellerin, sondern allenfalls einen zeitlichen Vorsprung bei der Vorbereitung ihres Angebots. Sie hätte zwar früher als die Antragstellerin mit der Vorbereitung des Angebots beginnen können. Da ihr die (geänderten) Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin zu 1 für das Verhandlungsverfahren zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt waren, konnte sie diesen zeitlichen Vorsprung faktisch aber nicht nutzen. Auch für die Einholung von Nachunternehmererklärungen stand ihr nicht mehr Zeit zur Verfügung als der Antragstellerin, da beiden Unternehmen gleichermaßen mindestens seit dem offenen Verfahren bekannt war, dass es der Antragsgegnerin zu 1 auf die Benennung der Nachunternehmer und die Vorlage von Verpflichtungserklärungen ankam. Indizien dafür, dass die Antragsgegnerin zu 1 darauf in einem zweiten Vergabeverfahren verzichten würde, lagen nicht vor. Es sind im Übrigen genauso wenig Anzeichen dafür hervorgetreten, die Beigeladene habe die individuellen Anforderungen der Antragsgegnerin zu 1 an die Bieter besser gekannt als die Antragstellerin. Alle für die Auftragsvergabe relevanten Informationen waren erst der Angebotsaufforderung zu entnehmen, die am 30. Juni 2008 übersandt wurde.

110

d) Die Gründung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin zu 2 und die (mittelbare) Beteiligung der Antraggegnerin zu 1 an der Beigeladenen sowie deren Beteiligung am Verhandlungsverfahren erfolgten auch nicht unter Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. §§ 107, 108 GO NRW n.F. Die Vorschriften sind, wie der Senat mit Beschluss vom 13. August 2008 (VII-Verg 42/08) entschieden hat, auch im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen. Der Senat hat dort im Wesentlichen ausgeführt:

111

Zwar enthalten die kommunalwirtschaftlichen Bestimmungen (§§ 107, 108 GO NRW) keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren und können Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens zulässigerweise nur sein, wenn der Antragsteller behauptet, der öffentliche Auftraggeber habe in einem Vergabeverfahren (§ 104 Abs. 2 Satz 1 GWB) gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) verstoßen und ihn den Antragsteller, durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen (vgl. Senat, Beschl. v. 22.5.2002 - Verg 6/02, NZBau 2002, 583 = OLGR Düsseldorf 2003, 147 = VergabeR 2002, 668, 669 f. = WuW/E Verg 658). Die vergaberechtlichen Anknüpfungsnormen bilden in Fällen der vorliegenden Art indes § 97 Abs. 1 GWB und - da Dienstleistungen vergeben werden sollen - § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A (nicht anders sind im Übrigen auch § 2 Nr. 1 S. 2 und 3 VOB/A zu verstehen). Nach § 97 Abs. 1 GWB haben öffentliche Auftraggeber ("oberhalb" der Schwellenwerte) Waren, Bau- und Dienstleistungen "im Wettbewerb" zu beschaffen. Gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sind im Vergabeverfahren "wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen" vom öffentlichen Auftraggeber "zu bekämpfen". Die genannten Vorschriften geben - und zwar eine jede für sich - nicht nur einen Programmsatz und ein Grundprinzip des Vergaberechts wider, sondern sie enthalten auch den konkreten, an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten Normanwendungsbefehl, bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags jede nur denkbare Wettbewerbsbeschränkung zu unterbinden. Dieses Verständnis entspricht auch der Forderung des höherrangigen europäischen Rechts, wonach die Mitgliedstaaten im Sinn einer höchstmöglichen Wirksamkeit der EG-Vergaberechtsvorschriften (effet utile) das öffentliche Beschaffungswesen für den Wettbewerb zu öffnen haben (vgl. den Erwägungsgrund 2 der einschlägigen Richtlinie 2004/18/EG, ABl. EG Nr. L 134, 114 v. 30.4.2004). Dass sich bei EG-rechtskonformer Auslegung auch die allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien dazu eignen, konkrete, an den öffentlichen Auftraggeber gerichtete Verhaltenspflichten hervorzubringen (kritisch insofern Burgi, NZBau 2008, 29, 33 f.), ergibt sich aus den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (vgl. Urt. v. 20.10.2005 - C-264/03, VergabeR 2006, 54 - Kommission ./. Französische Republik; Urt. v. 21.7.2005 - C-231/03, NZBau 2005, 592, 593 - Coname; Urt. v. 13.10.2005 - C-458/03, NZBau 2005, 644, 647 f. - Parking Brixen; Urt. v.27.10.2005 - C-234/03, EuZW 2006, 189 = VergabeR 2006, 63 = WuW/E Verg 1171 - Contse; Urt. v. 3.12.2001 - C-59/00, WuW/E Verg 1167 - Bent Mousten Vestergaard; Urt. v. 7.12.2000 - C-324/98, NZBau 2001, 148, 151 - Telaustria). Die wettbewerbsrechtliche Prüfung durch die Vergabestelle und die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich - so hat dies zu Recht auch die Vergabekammer gesehen - infolgedessen auch darauf zu erstrecken, ob sich die Beigeladene als ein durch den Antragsgegnerin zu 1 mittelbar kontrolliertes Unternehmen, für das die durch § 107 GO NRW gesetzten kommunalrechtlichen Schranken gelten, ohne einen Rechtsverstoß am Vergabeverfahren überhaupt beteiligen darf (vgl. Senat, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 627, 628 f. - DAR).

112

Einen weiteren vergaberechtlichen Ansatzpunkt, aus dem heraus die Vergabenachprüfungsinstanzen gehalten sind, die Einhaltung der §§ 107, 108 GO NRW zu prüfen, bildet die rechtliche Leistungsfähigkeit eines Bieters nach § 97 Abs. 4 GWB, § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, die durch einen Verstoß gegen ein kommunalwirtschaftliches Betätigungsverbot in Frage gestellt sein kann. Auch in solchen Fällen sind die Vergabenachprüfungsinstanzen verpflichtet, die Rechtslage vollumfänglich zu überprüfen (vgl. Scharen, GRUR 2009, 345, 347).

113

In der Sache teilt der Senat die im Eilbeschluss geäußerte Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die Gründung und die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren die gesetzlichen Schranken einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung nach § 107 GO NRW in der am 17.10. 2007 in Kraft getretenen Fassung nicht überschreitet. Nach § 108 Abs. 1 Nr. GO NRW darf eine Gemeinde Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn bei den Unternehmen die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW gegeben sind. Nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW darf eine Gemeinde sich wirtschaftlich betätigen, wenn ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Die Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW erfordert darüber hinaus, dass bei einem Tätigwerden außerhalb des öffentlichen Verkehrs der dringende öffentliche Zweck durch andere Untenehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann. Das Verwaltungsgericht ist im Beschluss vom 29. Juli 2008 davon ausgegangen, dass § 107 GO NRW in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007 Anwendung findet (GV NRW 2007, S. 380), weil die Beigeladene erst nach dem maßgeblichen Stichtag (19. März 2007), nämlich am 27. März 2007 in das Handelsregister eingetragen worden ist und sie ihre wirtschaftliche Betätigung erst am 1. August 2007 aufgenommen hat. Ferner hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die (Gründung und) Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren durch § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW gedeckt ist. Dem schließt sich der Senat an.

114

aa) Die Beförderung von Schülern erfüllt einen öffentlichen Zweck im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW. Das Merkmal des öffentlichen Zwecks ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Vorliegen von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen ist. Zwar ist die Beförderung von Schülern keine der Antragsgegnerin zu 1 in ihrer Eigenschaft als Schulträger obliegende gesetzliche Verpflichtung. § 97 Abs. 1 SchulG gewährt den Schülern der allgemeinbildenden Schulen und Förderschulen, die im Land Nordrhein-Westfalen ihren Wohnsitz haben, einen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die für die wirtschaftlichste Beförderung zur Schule und zum Wohnsitz entstehen. Nach § 97 Abs. 4 Nr. 1 SchulG können die Anforderungen an die wirtschaftlichste Beförderung durch Rechtsverordnung bestimmt werden. Die hierzu ergangene Verordnung (Schülerfahrkostenverordnung - SchfkVO) bestimmt in § 3, dass dem Schulträger keine Pflicht zur Beförderung obliegt, er aber im Rahmen der Verordnung über Art und Umfang der Schülerbeförderung entscheidet. § 12 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SchfkVO besagt, welche Beförderungsarten in Betracht kommen. Dazu zählen neben öffentlichen Verkehrsmitteln und Privatfahrzeugen auch die vom Schulträger angemieteten geeigneten Kraftfahrzeuge eines zuverlässigen Beförderungsunternehmers oder geeignete Kraftfahrzeuge des Schulträgers (Schülerspezialverkehr). Auch ungeachtet des Umstandes, dass die Beförderung keine vom Schulträger zu erfüllende (unmittelbare) Aufgabe darstellt, liegt die sichere und zuverlässige Beförderung von Schülern zur Schule und nach Hause im Interesse der Schulbildung von Kindern und Jugendlichen. Der Zweck ist auch dringend. Die Beförderung muss während des Schuljahres täglich gewährleistet sein.

115

bb) Die (mittelbare) wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin zu 1 ist auch erforderlich im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW. Bezüglich der Frage, ob der dringende öffentliche Zweck eine gemeindewirtschaftliche Betätigung erfordert, steht der Stadt oder Gemeinde eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 1.4.2008, 15 B 122/08). Insoweit kann nur eine eingeschränkte Kontrolle durch die Gerichte erfolgen. Die Antragsgegnerin hielt die Gründung und die wirtschaftliche Betätigung über die Beigeladene im Jahre 2006 aus Gründen der Haushaltoptimierung, der Möglichkeit zur Realisierung neuer Expansionsmöglichkeiten, Ausschöpfung betrieblicher Orientierungspotentiale und der Marktkonsolidierung für gefordert. Anhaltspunkte für die Zugrundlegung eines fehlerhaften Sachverhalts bestehen nicht.

116

cc) Der Schülerspezialverkehr wird auch von der Subsidiaritätsklausel (§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW) erfasst, denn es handelt sich dabei nicht um öffentlichen Verkehr, weil er nicht für jedermann frei zugänglich ist.

117

Dafür, dass der Schülerspezialverkehr durch ein anderes Unternehmen ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann, liegen keine Anzeichen vor.

118

Die dies verneinende Beurteilung der Antragsgegnerin zu 1 im Jahre 2006 lässt keinen Fehler erkennen. In der von der Antragsgegnerin zu 2 im Auftrag der Antragsgegnerin zu 1 erstellten Marktanalyse, die dem Ratsbeschluss zur Gründung der Beigeladenen vom 28. September 2006 zu Grunde lag, ist ausgeführt, dass neben den zweizwanzig kleineren und mittleren Busunternehmen der Interessengemeinschaft weitere acht Marktteilnehmer auf dem räumlichen und sachlichen Markt, der durch den Verkehrsverbund Rhein-Sieg definiert wird, tätig sind, von denen drei kleine Unternehmen einen Schwerpunkt im Reisebusgeschäft haben und vier Unternehmen zu den Beteiligungsgesellschaften der Antragsgegnerin zu 2 zu zählen. Als Haupthindernis für die Möglichkeit der Übernahme des Schülertransportverkehrs durch ein kleines oder mittleres Unternehmen (ohne größeren Kooperationspartner) sah die Antragsgegnerin zu 1 neben dem Kostendruck die fehlende Bereitschaft der Kreditinstitute an, Kredite an Kleinunternehmen zu vergeben. Dafür, dass potentielle Großunternehmen einen Eintritt auf den regionalen Markt beabsichtigten war zum damaligen Zeitpunkt nichts ersichtlich.

119

Auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein (oder mehrere) auf dem Markt befindliche Unternehmen oder insbesondere die Antragstellerin zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs in Gänze in der Lage wären. Als Mindestzahl waren in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 8, Absatz 4, 109 Fahrzeuge gefordert. Für die Durchführung des Schülerspezialverkehres sind im Schuljahr 2008/2009 unstreitig sogar 145 Fahrzeuge, darunter auch Fahrzeuge mit Hebebühnen, erforderlich. Dass auf dem räumlichen Markt grundlegende Veränderungen der Teilnehmerstruktur eingetreten wären, belegt insbesondere das vorliegende Vergabeverfahren nicht. Schon der Umstand, dass sich am offenen Verfahren neben der Beigeladenen nur die Antragstellerin beteiligt hat, zeigt, dass die Marktteilnehmer mittelständisch aufgestellt sind. Im Ergebnis kann deswegen nicht festgestellt werden, dass auf dem räumlichen und sachlichen Markt für die Erbringung von Schülerspezialverkehren große Busunternehmen, die alleine über die erforderliche Fahrzeugausstattung verfügen, vertreten wären. Insbesondere die Antragstellerin ist nicht zur Bereitstellung der geforderten Mindestzahl von Fahrzeugen in der Lage. Sie selbst besitzt nur 78 Fahrzeuge, von denen – ausweislich der mit dem Angebot eingereichten Anlage 4 - 39 Fahrzeuge älter als zehn Jahre sind. Fahrzeuge, die älter als zehn Jahre sind, sollten aber nicht eingesetzt werden. Soweit die Antragstellerin im offenen Verfahren mit dem Angebot vom Februar 2008 angekündigt hatte, weitere Fahrzeuge erwerben zu wollen, und sie zu diesem Zweck eine "Finanzierungszusage" ihrer Hausbank vom 18. Januar 2008 mit dem Angebot vorgelegt hat, reicht diese ihrem Inhalt nach nicht aus, um die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu belegen. Diese Erklärung stand unter der Bedingung der Bereitstellung einer ausreichenden Sicherheit, der Zustimmung der Beschlussgremien der Bank und der Zuschlagserteilung (§ 158 BGB). Zwar hat der das Schreiben der Hausbank unterzeichnende Kundenberater auf telefonische Nachfrage gegenüber dem Schulamt aufgrund telefonischer Nachfrage im offenen Verfahren ausweislich des Vermerks der Antragsgegnerin zu 1 vom 16. April 2008 erklärt, dass die Überprüfung der Sicherheiten und die Befassung der Beschlussgremien stattgefunden habe. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine mündliche Wissensmitteilung des Kundenberaters, nicht aber um eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Derartige "Finanzierungszusagen" stellen regelmäßig nur rechtsunverbindliche Absichtserklärungen der Banken dar. Sie werden auch aus Empfängersicht nur als solche verstanden. Dass die Hausbank der Antragstellerin auch heute angesichts der Höhe der benötigten Kreditmittel von ca. 2 Millionen für die Anschaffung der Fahrzeuge (ohne einen nennenswerten Eigenkapitalanteil der Antragstellerin) dieses Darlehen gewähren wird, ist ebenfalls nicht dargelegt. Schließlich hat die Antragstellerin auch die erforderlichen Nachunternehmer nicht benennen können, was ebenfalls gegen ihre Leistungsfähigkeit spricht.

120

5. Da das Angebot der Antragstellerin von der Antragsgegnerin zu 1 mit Recht ausgeschlossen worden ist und sie keinen Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB darauf hat, dass die Antragsgegnerin zu 1 das Verhandlungsverfahren unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen mit ihrem Angebot fortsetzt und mit dem Zuschlag auf ihr Angebot beendet, kann das nicht aufgehobene und nicht beendete Verhandlungsverfahren von der Antragsgegnerin zu 1 mit der Zuschlagserteilung an die Beigeladene bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009 abgeschlossen werden. Für die daran anschließenden Schuljahre ist die Durchführung eines neuen (offenen oder nicht offenen) Vergabeverfahrens ohnehin erforderlich.

121

II. Die Anträge zu 4 und 5, soweit sie darauf ausgerichtet sind, die Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegnerin zu 2 später geschlossenen Vertrags vom 7. August 2008, der unter der auflösenden Bedingung des Abschlusses des Beschwerdeverfahrens steht, und die Unwirksamkeit der von der Antragsgegnerin zu 2 mit Busunternehmern im Anschluss daran geschlossenen Verträge festzustellen, sind unstatthaft.

122

Allerdings konnte die Antragsgegnerin zu 1 die Antragsgegnerin zu 2, nicht im Wege einer sogenannten Inhouse-Vergabe mit der Durchführung des Schülerspezialverkehrs beauftragen. Von dem Vorliegen einer vergabefreien Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH Urt. v. 6.4.2006-C 410/04 -Commune di Bari - WuW/E Verg 1225 Tz. 26; Urt.v.13.10.2005, C 458/03 - Parking Brixen - WUW/E Verg 1156 Tz. 63; WuW/E Verg 1025 - Stadt Halle und RPL Lochau Tz. 46) und des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 3.7.2008, I ZR 145/05, Tz. 29, BGHZ 177, 150-156 = VergabeR 2008, 925 - Kommunalversicherer) auszugehen, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen muss der öffentliche Auftraggeber über das beauftragte Unternehmen allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. Zum zweiten muss das beauftragte Unternehmen seine Tätigkeiten im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft verrichten, die seine Anteile innehat. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und sind eng auszulegen.

123

Die erste Voraussetzung für eine zulässige Inhouse-Vergabe ist aber schon nicht erfüllt. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 3.7.2008 (I ZR 145/05, Tz. 29, BGHZ 177, 150 - 156 = VergabeR 2008, 925 - Kommunalversicherer) entschieden hat, spielt für die Frage, ob eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausgeübt werden kann, neben den Beteiligungsverhältnissen auch die Gesellschaftsform eine entscheidende Rolle. Insbesondere die Aktiengesellschaft verfügt über eine weitgehende Selbständigkeit, weil sie durch den Vorstand geleitet wird (BGH aaO Tz. 29). Auch die Antragsgegnerin zu 2 weist die Rechtsform einer Aktiengesellschaft auf.

124

Die streitgegenständliche Vergabe von Schülerspezialtransporten an dritte Busunternehmen durch die Antragsgegnerin zu 2 unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des § 98 Nr. 2 GWB und der Richtlinie 2004/18/EG, obgleich die Antragstellerin auch öffentliche Einrichtung im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB und der Richtlinie 2004/17/EG ist. Die Antragsgegnerin zu 2 wurde ausweislich der Satzung (vgl. § 3) zu dem Zweck gegründet, den öffentlichen Personennahverkehr im Großraum K... zu bedienen. Dabei handelt es sich um eine Aufgabe nicht gewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind darunter Aufgaben zu verstehen, die auf andere Art als durch das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden, und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst durchführen oder die Durchführung jedenfalls seiner Einflussnahme unterstellen will. Diese Voraussetzungen sind bei der hier zu beurteilenden Aufgabe gegeben, denn die Sicherstellung der öffentlichen, preiswerten Personenbeförderung in einem städtischen Ballungsgebiet ist ein Ziel, das im Allgemeininteresse liegt. Dabei ist unbeachtlich, dass derartige Aufgaben auch von Privatunternehmen erfüllt werden. Entscheidend ist, dass der Staat sich einen Einfluss darauf erhalten will. Die Aufgaben sind auch nicht gewerblicher Art, denn die Antragsgegnerin übt ihre Tätigkeit nicht unter Wettbewerbsbedingungen aus. Sie ist die einzige Anbieterin von öffentlichen Personennahverkehrdienstleistungen (Straßenbahn, Busse) im Rhein-Kreis-Sieg.

125

Soweit es die Vergabe von Aufträgen zur Ausführung des Schülerspezialverkehrs betrifft, unterliegt die Vergabe des Schülerspezialverkehrs durch die Antragsgegnerin zu 2 indes nur dem persönlichen (und sachlichen) Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG. Wie der EuGH mit Urteil vom 10.4.2008 (Rs. C- 393/06, VergabeR 2008, 632) entschieden hat, unterfallen Aufträge, die von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG vergeben werden und die keinen Zusammenhang mit der Ausübung von Tätigkeiten dieser Einrichtung in einem oder mehreren der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie 2004/17/EG genannten Sektoren aufweisen, den Verfahren nach der Richtlinie 2004/18/EG. Übertragen auf den Streitfall bedeutet dies: Es besteht kein Zusammenhang zwischen dem öffentlichen Personennahverkehr und dem Schülerspezialverkehr. Letztgenannter ist der Öffentlichkeit nicht zugänglich. Auftragsvergaben im Schülerspezialverkehr betreffen infolgedessen nicht den Sektor Verkehr.

126

Ohne Bedeutung ist es, dass der öffentlich Auftraggeber selbst als Dienstleistungserbringer tätig sein will und dass er den gesamten Auftrag oder Teile davon an einen Subunternehmer vergibt. Dass auch die Vergabe von Unteraufträgen eines öffentlichen Auftraggebers an sogenannte Subunternehmer dem sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG unterliegt, hat der Gerichtshof wiederholt entschieden (vgl. EuGH, Urt. v. 18. 11. 2004, Rs. C-126/03, Tz. 28, VergabeR 2005, 57, 58 - Heizkraftwerk München). Anderenfalls wären Umgehungen der Ausschreibungspflicht möglich.

127

3. Die Feststellungsanträge zu 4 und 5 sind unstatthaft.

128

a) Soweit es sich um einen Feststellungsantrag im Sinne des § 123 Satz 3 i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB handeln sollte, bedarf es einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens. Im Streitfall fehlt es an einem erledigenden Ereignis für die streitgegenständlichen De-facto-Vergaben, denn das Vergabeverfahren ist wegen des Zuschlagsverbots nicht durch wirksame Zuschlagserteilungen an die Antragsgegnerin zu 2 und an die Busunternehmen beendet worden (§ 115 Abs. 1 GWB). § 123 Satz 3 GWB sieht zwar vor, dass vom Beschwerdesenat eine feststellende Entscheidung auch unabhängig von einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ausgesprochen werden kann (vgl. Jaeger in Byok/Jaeger, GWB, 2.Aufl., § 123 GWB Rn 1237: "gewissermaßen als Zwischenfeststellungsantrag"). Es bedarf insoweit jedoch eines Feststellungsinteresses. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennenden Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereich zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 155 = VergabeR 2001, 45; OLG Celle NZBau 2002, 53, 54 = VergabeR 2001, 210). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; so im Übrigen auch die Gesetzesbegründung BT-Drs. 13/9340; vgl. Sonderveröffentlichung der WuW, S. 166). In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden (vgl. Senat, Beschl. v. 2.5.2002, Verg 6/02, NZBau 2002, 583). Es soll dadurch sichergestellt werden, dass der Antragsteller der Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren geht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 VwGO, Rn. 147 m.w.N). Ein Feststellungsantrag nach § 123 Satz 3, 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist aber nicht lediglich zur Klärung abstrakter Rechtsfragen wie der zivilrechtlichen Wirksamkeit eines Vertrages zuzulassen (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 114 GWB, Rn. 73). Das Feststellungsinteresse ist in jedem Fall zu begründen.

129

An einer solchen Begründung fehlt es hier. Die Antragstellerin hat sich in der Beschwerdeschrift auf den Hinweis beschränkt, auch die Vergabekammer habe die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bejaht. In den Nachprüfungsanträgen hat die Anragstellerin ein Feststellungsinteresse ebenso wenig geltend gemacht. Sie hat weder dargelegt, dass eine Wiederholungsgefahr bestehe, noch geltend gemacht, ein Interesse an der Feststellung einer Rechtsverletzung unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen zu besitzen.

130

Zudem sind die Anträge nicht auf eine Feststellung der Verletzung in Rechten gerichtet, sondern auf die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages. Nach geltendem Recht sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nur zur Feststellung von Rechtsverletzungen berechtigt. Eine Auslegung der Feststellungsanträge ist angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht möglich. Soweit der Senat mit Beschluss vom 22. September 2008 (VII-Verg 37/07) eine Zwischenfeststellung der Unwirksamkeit eines Grundstückskaufvertrages - unabhängig von einer Erledigung - ausgesprochen hat, beruhte dies darauf, dass es sich dort bei der Wirksamkeit des entgegen § 13 Satz 6 VgV geschlossenen und notariell beurkundeten Kaufvertrages um eine vorgreifliche (im Rahmen des § 99 GWB geprüfte) Rechtsfrage handelte.

131

b) Das Rechtsschutzinteresse an den begehrten Feststellungen folgt auch nicht aus einer Vorgreiflichkeit der Rechtsverhältnisse für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zu 1 und 2. Die Anträge beziehen sich auf die De-facto-Vergaben, die die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 im Anschluss an die Zustellung des Nachprüfungsantrags am 1. August 2008 vorgenommen haben (nicht auf das frühere Verhandlungsverfahren). Dabei handelt es sich der Sache nach um Zwischenfeststellungsanträge, die der Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses dienen, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung der Streitigkeit ganz oder zum Teil abhängt. Der (positive oder negative) Zwischenfeststellungsantrag soll die rechtskräftige Feststellung eines für den Hauptantrag vorgreiflichen Rechtsverhältnisses ermöglichen (vgl. BGHZ 42, 340, 350). Die Vorgreiflichkeit macht das sonst für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich (vgl. BGH NJW 1977, 1637 unter 2 a); Greger in Zöller, 27. Aufl., § 256 ZPO, Rn. 25). Vorgreiflichkeit ist allerdings zu verneinen, wenn der Hauptantrag aus formellen oder sonstigen vom Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses unabhängigen Gründen abzulehnen ist (vgl. BGH NJW 2004, 3330, 3332).

132

Im Streitfall fehlt es an einer Vorgreiflichkeit der als unwirksam festzustellenden Vertragsverhältnisse. Der Nachprüfungsantrag vom 30. Juli 2008 ist schon unabhängig von dem Bestehen der später begründeten Rechtsverhältnisse abzuweisen. Er hat deshalb keinen Erfolg, weil das Angebot der Antragstellerin vom Verhandlungsverfahren - ungeachtet der später erfolgten Vertragsschlüsse - auszuschließen ist. Selbst wenn das Angebot der Antragstellerin in der Wertung verblieben wäre, benötigte die Antragstellerin die Feststellung der Unwirksamkeit der später geschlossenen Verträge als vorgreiflich ebenso wenig, um eine Fortführung des Verhandlungsverfahrens durch die Antragsgegnerin zu 1 zu erreichen. Das Verhandlungsverfahren, das auf den Abschluss eines Übergangsvertrages bis längstens zum Ende des Schuljahres 2008/2009 gerichtet ist, dauerte an. Es konnte jederzeit von der Antragsgegnerin zu 1 - unabhängig von den Übergangsverträgen - fortgesetzt werden, weil es weder, wie die Antragsgegnerin zu 1 in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats bestätigt hat, aufgehoben noch durch eine (zeitlich) vorher erfolgte Zuschlagserteilung (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB) wirksam beendet worden wäre. Im Streitfall würde deshalb eine Feststellung der Nichtigkeit der bis zum Ende des Beschwerdeverfahrens geschlossenen Verträge mangels Vorgreiflichkeit auf eine unzulässige allgemeine Kontrolle der (zivilrechtlichen) Wirksamkeit geschlossener Verträge hinauslaufen.

133

III. Das tatsächliche Vorbringen der Verfahrensbeteiligten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 13.,16., 20., 25. Februar 2009, 6. April 2009 und vom 15. April 2009 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (analog § 156 ZPO).

134

IV.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über den Gegenstandswert beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

136

Dicks

Dieck-Bogatzke

Frister

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