Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-2 U 87/08

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 2. September 2008 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,-- Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I. Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Dem Verfügungsantrag der Antragstellerin kann nicht entsprochen werden, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt.

Über die bereits im Verhandlungstermin erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

A. Das Verfügungspatent betrifft eine elektrochemische Zelle mit Lithium als aktivem Anodenmaterial und Eisendisulfid oder Pyrit – die Verfügungspatentschrift verwendet beide Begriff synonym (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift, Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2) – als aktivem Kathodenmaterial.

Die Verfügungspatentschrift führt in ihrer Einleitung aus, dass ein elektrochemisches Element aus einer negativen Lithium-Anode und einer positiven Eisendisulfid-Kathode seit langem als ein theoretisch hochenergetisches Element angesehen wird (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2). Der Grund dafür liegt darin, dass Lithium (Li) die niedrigste Dichte aller Metalle besitzt und eine volumetrische Energiedichte von 2026 Milliampere-Stunden/Kubikzentimeter (mAh/cm³) bzw. eine gravimetrische Energiedichte von 3861,7 Milliampere-Stunden/Gramm (mAh/g) hat. Eisendisulfid (FeS2) hingegen bietet vorteilhafte Energiechancen, weil es einer Reduktion von vier Elektronen unterliegt und eine Energiedichte von 4307 mAh/cm³ (volumetrisch) beziehungsweise 893,58 mAh/g (gravimetrisch) hat (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2).

Um eine kommerziell verwertbare Zelle mit diesem speziellen elektrochemischen Element herzustellen, muss das innere Zellvolumen effizient verwendet werden, weil das elektrochemische System bei der Entladung zu Reaktionsprodukten führt, die mit einer Volumenzunahme verbunden sind. Da mit steigender Entladungseffizienz auch das Volumen zunimmt, muss dem mit einem entsprechenden Hohlraum in der Zelle Rechnung getragen werden (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 3).

Wird die Energiedichte der Zelle durch eine Erhöhung der Dichte der Kathode verbessert, steht aufgrund der erhöhten Kathodendichte weniger Hohlraum zur Aufnahme der Reaktionsprodukte zur Verfügung. Außerdem führt eine höhere Kathodendichte zu einer Zunahme der Kalandrierkraft, die auf das beschichtete Elektrodeneinsatzmaterial wirkt und zu einem Stretchen des beschichteten Metallfoliensubstrats führt. Ein solches Strecken kann die Gleichmäßigkeit der Beschichtungsschicht beeinträchtigen und zu einer Faltenbildung, einem Reißen und schließlich sogar zur Abtrennung der gesamten Beschichtungsschicht oder eines Teils davon vom Substrat führen (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 1).

Gemäß den Angaben in der Verfügungspatentschrift ist die Verwendung einer Lithiummetallfolie als Anode ausreichend leitfähig, um einen diskreten Anoden-Stromabnehmer zu vermeiden. Dadurch kann das Volumen der Zelle möglichst von nicht-reaktiven Zellkomponenten freigehalten werden. Allerdings hat die Lithiumfolie nur eine relativ geringe Zugfestigkeit, weshalb sie einem Strecken und Dünnerwerden unterliegen kann, was lokalisierte Bereiche mit reduzierter Anodenkapazität bewirkt. Dieses Dünnerwerden kann im Extremfall sogar zu Unterbrechungen innerhalb der Lithiumanode führen (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 1).

Wie die Verfügungspatentschrift in ihrer Einleitung weiter ausführt, sind im Stand der Technik zur Lösung des Problems der Lithiumfolienschwäche bereits verschiedene Lösungen vorgeschlagen worden, so unter anderem die Verwendung dickerer Lithiumfolien, separater Anoden-Stromabnehmer und Lithiumanoden mit Bereichen eines reduzierten oder nicht-ionischen Transports (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 2). Das Verfügungspatent kritisiert hieran als nachteilig, dass diese Lösungen zu einem Anodenübergewicht in der Zelle führen und auch nicht effizient und volumetrisch befriedigend sind. Außerdem ist die Verwendung von überschüssigem Lithium in der Zelle kostspielig, weil Lithium teuer ist (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 2).

Weiterhin führt die Verfügungspatentschrift zum Stand der Technik aus, dass in der Druckschrift GB-A-2 160 705 (Anlage Ast 4) eine elektrochemische Zelle mit einer Eisendisulfid enthaltenden Kathode mit einer speziellen Dicke und eine Lithiumanode mit einer speziellen Dicke offenbart wird (Anlage Ast 3, Seite 3 Abs. 3).

Als Aufgabe der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, eine nichtwässrige Lithium/Eisendisulfid-Zelle mit einer erhöhten Energiedichte und Entladungseffizienz zu schaffen, die der Volumenzunahme durch die während des Entladungsvorgangs erzeugten Reaktionsprodukte Rechnung trägt. Zudem soll die Zelle eine dichte Kathode mit guter Haftung am Stromabnehmer-Substrat aufweisen, ohne dass die Gleichmäßigkeit der Kathoden-Beschichtungsschicht verloren geht. Schließlich soll das Anoden-zu-Kathoden-Zellengleichgewicht reduziert werden, ohne die Integrität der Anode zu opfern (Anlage Ast 3, Seite 3 Abs. 1).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlagen die von der Antragstellerin in zweiter Instanz in Kombination geltend gemachten (Berufungsbegründung vom 10.12.2008, S. 2 und 3 [Bl. 177 und 178 GA] Ansprüche 1 und 2 des Verfügungspatents eine elektrochemische Zelle mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Elektrochemische Zelle umfassend

(1.1) einen nichtwässrigen Elektrolyten,

(1.2) eine Anode und

(1.3) eine Kathodenbaugruppe;

(2) der Elektrolyt umfasst ein Lösungsmittel;

(3) die Kathodenbaugruppe umfasst

(3.1) einen metallischen Kathodenstromabnehmer mit zwei Hauptflächen und

(3.2) einer Kathodenbeschichtung, die sich auf wenigstens einer der beiden Hauptflächen befindet,

(3.2.1) wobei die Beschichtung Eisendisulfid umfasst;

(4) die Anode umfasst metallisches Lithium,

(5) das Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis ist kleiner oder gleich 1,0,

(5.1) wobei das Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis wie folgt definiert ist:

Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis = Anodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] / Kathodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch]

(5.1.1) wobei die Anodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] = (Foliendicke) x (Elektrodenüberlappungsbreite) x (2,54 cm) [1 lineares inch] x (Dichte der Lithiumfolie bei 20° C) x (Lithiumenergiedichte, 3861,7 mAh/g) und

(5.1.2) die Kathodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] = (endgültige Kathodenbeschichtungsdicke) x Elektrodenüberlappungsbreite) x (2,54 cm) [1 inch] x (Dichte der Kathodentrockenmischung) x (Prozentsatz der endgültigen Kathodenpackung) x (Trockengewichtsprozent FeS2) x (prozentuale Reinheit FeS2) x (FeS2-Energiedichte, 893,58 mAh/g).

(6) das metallische Lithium ist mit Aluminium legiert.

Die erfindungsgemäße elektrochemische Zelle weist drei wesentliche Bestandteile auf, nämlich eine Anode, eine Kathodenbaugruppe und einen nichtwässrigen Elektrolyten. Die Anode enthält metallisches Lithium, wobei das metallische Lithium gemäß dem hier in Kombination mit Anspruch 1 geltend gemachten Unteranspruch 2 mit Aluminium legiert ist. Die Kathodenbaugruppe umfasst einen metallischen Kathodenstromabnehmer mit zwei Hauptflächen sowie eine Beschichtung, die Eisendisulfid enthält. Der Elektrolyt umfasst ein Lösungsmittel.

Kern der Erfindung ist das in der Merkmalsgruppe 5 beschriebene "Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis". Die erfindungsgemäße elektrochemische Zelle zeichnet sich danach dadurch aus, dass ihr "Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis" kleiner oder gleich 1,0 ist. Damit soll eine Steigerung der Entladekapazität erreicht werden. Wie das besagte "Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis" zu bestimmen ist, ist im Patentanspruch 1 im Einzelnen vorgegeben. Das "Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis" ist dort definiert als Quotient aus Anodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] und Kathodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch], wobei die Anodenkapazität und die Kathodenkapazität nach bestimmten, im Patentanspruch wiedergegebenen Formeln zu errechnen sind.

Die Verfügungspatentschrift hebt hervor, dass erfindungsgemäß die Energiedichte für die Zelle sowohl volumetrisch als auch gravimetrisch um etwa 20 bis 25 % verbessert werden kann, während das Volumen der Kathodenbeschichtungsfeststoffe nur um etwa 10 % erhöht wird (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2).

B. Die angegriffenen "Lithium Ultra"-Batterien machen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

Zwischen den Parteien steht auch in der Berufungsinstanz außer Streit, dass die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale (1) bis (4) der vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß verwirklichen. Unstreitig ist ferner, dass die angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal (6) wortsinngemäß benutzen.

Dass die angegriffenen Ausführungsformen auch den Vorgaben des allein streitigen Merkmals (5) entsprechen, hat die Antragstellerin unter Vorlage zweier Privatgutachten (Untersuchungsbericht A gemäß Anlage Ast 11; Gutachten B gemäß Anlage ROKH 1, deutsche Übersetzung Anlage ROKH 2) dargetan. Nach ihrem Vortrag ist das besagte Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis bei den angegriffen Ausführungsformen kleiner oder gleich 1,0. Dies ist von den Antragsgegnerinnen bislang nicht erheblich bestritten worden.

Will der Beklagte im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kläger die angegriffene Ausführungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschränken, den Sachvortrag des Klägers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich über die diesbezüglichen tatsächlichen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kläger über den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten hätte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kläger behaupteter technischer Merkmale beschränken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substanziiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschränkt, am Sachvortrag des Klägers lediglich zu bemängeln, dessen Ausführungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Eine Erklärung mit Nichtwissen sieht § 138 Abs. 4 ZPO nur für solche Tatsachen vor, die nicht eigene Handlungen der Partei betreffen oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Eine Anwendung dieser Vorschrift scheidet allerdings aus, wenn die Unkenntnis der Partei darauf beruht, dass sie bestehende Erkundigungspflichten verletzt hat. Eine derartige Konstellation kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Beklagte auf die Vorarbeit eines Dritten zurückgreift.

Hiervon ausgehend haben die Antragsgegnerinnen vorliegend die von der Antragstellerin dargetane Verwirklichung des Merkmals (5) entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht erheblich bestritten. Die Antragsgegnerinnen bestreiten – auch in der Berufungsinstanz (vgl. Schriftsatz vom 15. Juni 2009, S. 11 [Bl. 266 GA]) – lediglich mit Nichtwissen, dass bei den angegriffenen "Lithium Ultra"-Batterien das Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis gemäß Merkmal (5) kleiner oder gleich 1,0 ist. Die von der Antragstellerin behauptete Verwirklichung des Merkmals (5) können die Antragsgegner jedoch nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten. Sie müssten vielmehr ihrerseits konkret – unter Nennung eines exakten Zahlenwertes – dazu Stellung nehmen, wie das in Merkmal (5) beschriebene Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis bei den angegriffenen Ausführungsformen ist. Dass sie die hier in Rede stehenden Batterien nicht selbst herstellen, sondern von einem chinesischen Hersteller beziehen, entbindet die Antragsgegnerinnen von solchem Sachvortrag nicht. Es geht hier um von ihnen angebotene Batterien, die zumindest bereits an die mit der Antragsgegnerin zu 2. konzernverbundene Antragsgegnerin zu 1. geliefert worden sind, so dass jedenfalls die Antragsgegnerin zu 1. Muster der angegriffenen Ausführungsformen im Besitz hat. Gegenteiliges machen die Antragsgegnerinnen auch gar nicht geltend. Die angegriffenen Batterien stehen den Antragsgegnerinnen damit für eine Untersuchung zur Verfügung. Zu einer solchen Untersuchung sind die Antragsgegnerinnen, bei denen es sich um namhafte Fachunternehmen handelt, auch in der Lage. Zwar mögen zur Überprüfung der Verwirklichung des Merkmals (5) komplexe Untersuchungen notwendig sein, die spezielle Geräte erfordern. Die Antragsgegnerinnen verfügen aber unstreitig über die erforderlichen Ressourcen, um solche Untersuchungen vorzunehmen. Die Durchführung entsprechender Versuche haben sie in erster Instanz selbst angekündigt (Schriftsatz vom 12.08.2008, S. 11 [Bl. 64 GA]). Untersuchungsergebnisse sind von ihnen aber weder in erster noch in zweiter Instanz dargetan und/oder vorgelegt worden.

Die Antragsgegnerinnen behaupten im Übrigen auch nicht, dass ihr chinesischer Lieferant Untersuchungen durchgeführt habe und hierbei zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die angegriffenen Batterien das Merkmal (5) nicht verwirklichten. Soweit sie in erster Instanz vorgetragen haben, nach Auskunft des bzw. der Lieferanten betrage das Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis bei den angegriffenen Batterien mehr als 1,0 (Schriftsatz vom 12.08.2008, S..11 [Bl. 64 GA]), ergibt sich hieraus schon nicht, um wie viel der maßgebliche Wert überschritten sein soll. Nach der angeblichen Auskunft des Lieferanten der Antragsgegnerinnen ist es durchaus denkbar, dass nur eine vollkommen unerhebliche, zu vernachlässigende Überschreitung vorliegt. Darüber hinaus lässt sich dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen aber auch nicht entnehmen, auf welchen Erkenntnissen die Auskunft ihres Lieferanten beruht. Keinesfalls durften sich die Antragsgegnerinnen mit einer solch pauschalen, nicht überprüfbaren Auskunft zufrieden geben. Dass ihr Lieferant ihnen gegenüber keine genaue Angaben gemacht hat, räumen die Antragsgegnerinnen selbst ein. Soweit sie in diesem Zusammenhang im ersten Rechtszug vorgetragen haben, auf Grund der komplizierten Lieferbeziehung und der schwierigen Kommunikation mit dem chinesischen Lieferanten seien "genauere Angaben" noch nicht zu erhalten gewesen (Schriftsatz vom 12.08.2008, S..11 [Bl. 64 GA]), ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die erforderlichen Informationen nicht jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geliefert werden konnten.

In der von den Antragsgegnerinnen an den von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachten geübten Kritik liegt ebenfalls kein relevantes Bestreiten. Denn es stellt – wie ausgeführt – kein erhebliches Bestreiten dar, wenn sich der Antragsgegner im Patentverletzungsrechtsstreit bloß darauf beschränkt, am Sachvortrag des Klägers zu bemängeln, dessen Ausführungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert.

Damit ist die Verwirklichung des Merkmals (5) von den Antragsgegnerinnen bislang nicht erheblich bestritten worden. Da sich die Antragsgegnerinnen nicht im oben genannten Sinne konkret erklärt haben, ist der betreffende Sachvortrag der Klägerin als unstreitig anzusehen.

C. Dem Verfügungsantrag der Antragstellerin kann gleichwohl nicht entsprochen werden. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt hier deshalb nicht in Betracht, weil es nach derzeitigem Sach- und Streitstand an einem Verfügungsgrund fehlt.

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine "Dringlichkeit" in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden müssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. § 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (vgl. zum Ganzen Senat, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mitt 1982, 230 – Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 – Captopril; InstGE 9, 140, 144 = Mitt. 2008, 327 = GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin).

In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Übereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs.

Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung setzt deshalb in der Regel voraus, dass die Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder für das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein Sachverständiger hinzugezogen werden muss. Die Kürze der im Eilverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung verfügbaren Zeit steht in der Regel der Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens entgegen. Darüber hinaus muss auch die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes hinlänglich gesichert sein. Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatentes können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes anerkanntermaßen ausschließen; sie spielen eine wesentliche Rolle im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. Senat, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mitt 1996, 87, 88 – Captopril; InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 – Dutralene; OLG Hamburg, GRUR 1984, 1005 - Früchteschneidemesser).

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbeständigkeit gibt, kann sie – was der Senat auch in seiner Entscheidung "Olanzapin" (InstGE 9, 140, 146) ausdrücklich betont hat – im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentfähigkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist, oder aber – unabhängig davon – der Bestand des Verfügungspatents bereits jetzt so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten ist, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist, zumindest aber unwahrscheinlich ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz auszusetzen wäre (Senat, Urt. v. 18.05.2009 – I-2 U 140/08). Zwar ist ein Verfügungsgrund in aller Regel zu verneinen, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzfähigkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach § 148 ZPO ausgesetzt werden müsste, um die Entscheidung über den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Wenn der Schutzrechtsinhaber mittels Klage keine Titulierung eines Unterlassungsanspruchs erreichen kann, kann auch kein überwiegendes Interesse an einem dahingehenden vorläufigen sichernden Ausspruch gegeben sein. Da infolge des Eilcharakters eine Aussetzung des Verfügungsverfahrens nicht in Betracht kommt, ist in dieser Situation der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (vgl. Senat, InstGE 7, 147, 148 – Kleinleistungsschalter). Das bedeutet aber nicht, dass im Verfügungsverfahren zu prüfen ist, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz nach den dort geltenden Grundsätzen gemäß § 148 ZPO auszusetzen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob jetzt eine Situation gegeben ist, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents derart gesichert ist, dass ein in der erforderlichen Rechtssicherheit ausgesprochenes, die Hauptsache praktisch vorwegnehmendes Vertriebsverbot ergehen kann (Senat, Urt. v. 18.05.2009 – I-2 U 140/08). Voraussetzung hierfür ist, dass das Verletzungsgericht die technische Lehre des Verfügungspatents und den entgegengehaltenen Stand der Technik im Hinblick auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit des Gegenstands des Verfügungspatents hinreichend sicher beurteilen kann, sei es weil es sich um eine verhältnismäßig einfache, überschaubare Technik handelt, sei es weil das Gericht hierzu aufgrund entsprechender Erläuterungen des Antragstellers, ggf. auch durch Vorlage von Privatgutachten, in die Lage versetzt wird.

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze überwiegen im Streitfall die Interessen der Antragstellerin die Belange der Antragsgegnerinnen nicht.

a) Es ist schon nicht feststellbar, dass die begehrte Unterlassungsverfügung hier zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin wirklich notwendig ist. Die angegriffenen Ausführungsformen werden nach dem Vortrag der Antragstellerin von den Antragsgegnerinnen bislang in der Bundesrepublik Deutschland nur im Internet auf der Website der Antragsgegnerin zu 1. beworben (vgl. Anlage Ast 8). Ein Vertrieb der angegriffenen Batterien findet in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht statt. Die Antragstellerin kann keinen einzigen Fall aufzeigen, in dem die angegriffene Ausführungsform im Inland bereits in den Verkehr gebracht worden ist. Findet ein Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen zur Zeit aber noch nicht statt, drohen derzeit auch keine spürbaren Nachteile für die Marktposition der Antragstellerin. Durch das bloße Anbieten der angegriffenen Ausführungsformen im Internet allein werden die Interessen der Antragstellerin nicht in einer solchen Weise beeinträchtigt, dass dies ein sofortiges Einschreiten durch Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlich machen würde.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Markteinführung der angegriffenen Batterien stehe für den Fall der Zurückweisung der Berufung unmittelbar bevor, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass die Antragsgegnerinnen die in Rede stehenden Batterien nach ihrem eigenen Vortrag (Antragsschrift vom 30.06.2008, S. 22 [Bl. 22 GA]) bereits seit Mai 2008 und damit seit über einem Jahr im Internet bewerben, ohne dass eine Markteinführung bislang tatsächlich erfolgt ist. Dass die Antragsgegnerinnen in dieser Hinsicht in jüngerer Zeit weitere Maßnahmen getroffen haben, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend, dass es bislang allein deshalb nicht zu Vertriebshandlungen der Antragsgegnerinnen in Deutschland gekommen sei, weil die Antragsgegnerinnen hiervon durch das anhängige Verfügungsverfahren abgehalten worden seien. Wenn die Antragsgegnerinnen den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich wegen des anhängigen Verfügungsverfahrens zurückgestellt haben sollten, ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht auch durch ein Hauptsacheverfahren, welches die Antragstellerin längst hätte anhängig machen können, von der Markteinführung des in Rede stehenden Produkts abgehalten werden sollten. Das gilt um so mehr, als die Antragsgegnerinnen aufgrund der Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin nunmehr wissen, dass nach derzeitigem Sach- und Streitstand von einer Verletzung bzw. Benutzung des Verfügungspatents auszugehen ist (siehe oben).

b) Außerdem kann der Senat auch nicht feststellen, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents ausreichend gesichert ist.

Das Verfügungspatent ist praktisch druckfrisch. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist erst am 21. Mai 2008 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Die Antragsgegnerin hat gegen die Erteilung des Verfügungspatents mit Schriftsatz vom 12. August 2008 (Anlage AG 2) Einspruch eingelegt. Zwei weitere Einsprüche sind von Dritten erhoben worden (Anlagenkonvolut AG 15). Dass der entgegengehaltene Stand offensichtlich schwach und weit entfernt vom Gegenstand der Erfindung ist, vermag der Senat unter den gegebenen Umständen nicht festzustellen.

Der technische Sachverhalt ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin keineswegs einfach gelagert. Er ist im Gegenteil durchaus als schwierig einzustufen. Die Klagepatentschrift ist aus sich heraus nur schwer verständlich. Der technische Hintergrund ist dem Senat nicht geläufig und wird auch nicht näher erläutert. Vor allem vermag der Senat die hinter der in Merkmal (5) angegebenen Formel stehenden technischen Zusammenhänge nicht zu durchschauen. Dies gilt insbesondere für die Bedeutung der in Merkmal (5) angesprochenen "Elektrodenüberlappungsbreite", mit welcher nach der Verfügungspatentbeschreibung die lineare Dimension gemeint ist, die von einer Grenzfläche zwischen der Kathode und der Anode geteilt wird (Anlage Ast 3, Seite 9 letzter Abs.). Dass der Senat nach derzeitigem Sach- und Streitstand von einer Benutzung des Verfügungspatents durch die angegriffenen Ausführungsformen ausgeht, beruht allein darauf, dass die Verwirklichung der Merkmale (1) bis (4) und (6) zwischen den Parteien außer Streit steht und dass die Antragsgegnerinnen – wie ausgeführt – die Verwirklichung des Merkmals (5) nicht erheblich bestritten haben.

Soweit die Antragsgegnerinnen geltend machen, der Gegenstand des Verfügungspatents sei nicht neu, beruhe aber jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, besteht die Schwierigkeit, dass es sich bei sämtlichen Entgegenhaltungen um fremdsprachige Druckschriften handelt, von denen die Parteien deutsche Übersetzungen nicht vorgelegt haben, sondern die sie – wenn überhaupt – nur auszugsweise übersetzen. Das gilt insbesondere für die entgegengehaltene US 6 171 726 (Anlage AG 3 = E1 im Einspruchsverfahren; "Gan"), welche im Erteilungsverfahren nicht berücksichtigt worden ist. Mangels Vorlage von deutschen Übersetzungen der entgegengehaltenen Druckschriften kann der Senat deren Offenbarungsgehalt und Relevanz nicht abschließend beurteilen. In einem Hauptsacheverfahren ginge dieser Umstand zwar zu Lasten der Antragsgegnerinnen, wenn diese sich dort mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Verfügungspatents verteidigen würden. Dieser Einwand hätte dort nur Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung im Einspruchsverfahren, wenn der Widerruf des Verfügungspatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich wäre. Dies darzutun, wäre in einem Hauptsacheverfahren Sache der Antragsgegnerinnen. Im vorliegenden Verfügungsverfahren liegen die Dinge jedoch anders. Hier muss der Antragsteller, der den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, darlegen und glaubhaft machen, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert ist. Dies erfordert notfalls auch die Vorlage von Übersetzungen entgegengehaltener fremdsprachiger Druckschriften.

Im Streitfall gelten – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht deshalb geringe Anforderungen an den Rechtsbestand des Verfügungspatents, weil seit Anbringung des Verfügungsantrages ca. 1 Jahr verstrichen ist. Anlass für eine besondere Zurückhaltung hinsichtlich des Rechtsbestandes besteht zwar dann nicht, wenn das Verfügungsverfahren praktisch wie ein Hauptsacheverfahren geführt wird, weil der Antragsgegner erst Monate nach Zustellung der Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt hat, so dass bis zum Verhandlungstermin über den Widerspruch geraume Zeit vergangen ist, innerhalb derer ausreichend Gelegenheit für Recherchen bestanden hat. In einem solchen Fall ist die Beschlussverfügung schon dann zu bestätigen, wenn der entgegengehaltene Stand der Technik keinen Anlass zur Aussetzung eines Hauptsacheprozesses gegeben hätte (LG Düsseldorf, InstGE 5, 231 – Druckbogenstabilisierer, bestätigt vom Senat, Urteil v 23.3.2006 – 2 U 55/05; LG Düsseldorf, InstGE 9, 110 – Dosierinhalator). Weil die Verteidigungsmöglichkeiten des Antragsgegners nicht beschränkt waren, bedarf es zur Rechtfertigung des Unterlassungsgebotes keiner besonderen Interessenabwägung. Eine derartige Konstellation liegt allerdings noch nicht deshalb vor, weil nach zurecht zurückgewiesenem Verfügungsantrag in erster Instanz bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens eine weitere Zeitspanne vergangen ist, so dass sich zusammen genommen eine Verfahrensdauer ergibt, die einem erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren entspricht. Bereits aus dem Umstand, dass das Berufungsverfahren der Überprüfung der landgerichtlichen Entscheidung dient, ergibt sich, dass beide Verfahrensabschnitte denselben und nicht unterschiedlichen Regeln unterliegen müssen.

Damit fehlt es an einem Verfügungsgrund.

II. Da die Berufung der Antragstellerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.

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