Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 25/08 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Festlegung der Be-schlusskammer 7 der Bundesnetzagentur vom 28. Mai 2008 - BK7-08-002 - wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 15.000.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Die Beschwerdeführerin ist ein Gasversorgungsunternehmen, das überwiegend Stadtwerke, Industriekunden und Kraftwerke in A und den angrenzenden Bundesländern mit Erdgas beliefert. In dieser Eigenschaft ist sie auch Bilanzkreisverantwortliche.

Unter dem 25. Februar 2008 eröffnete die Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen für die Ausgleichsleistungen im Gassektor, das sich an die Bilanzkreisnetzbetreiber richtete und eine Standardisierung und Konkretisierung der Regelungen für die Bilanzierung von Gasmengen im Rahmen des Netzzugangs zum Ziel hatte. Die Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt vom 5. März 2008 sowie auf der Internetseite bekannt gegeben. Zugleich führte sie einen Erörterungstermin zur Vorbereitung der Festlegung mit den Bilanzkreisnetzbetreibern sowie mit den Verbänden der Netzbetreiber und Netznutzer durch. Unter dem 20. März 2008 übersandte sie ihre Beschreibung des Grundmodells der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor ("GABi Gas") an die Bilanzkreisnetzbetreiber und forderte diese auf, bis zum 7. April 2008 ein Standardangebot für einen Bilanzkreisvertrag vorzulegen, das diese Vorgaben vollständig umsetzt. Das ihr vorgelegte Standardangebot veröffentlichte sie am 8. April 2008 auf ihrer Internetseite und gab allen tatsächlichen oder potenziellen Nachfragern sowie Netzbetreibern Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22. April 2008.

Die Beschwerdeführerin nahm unter dem 21. April 2008 zu dem Standardangebot Stellung. Sie rügte, dass es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für die beabsichtigte Festlegung fehle und verwies darüber hinaus auf die faktische Unmöglichkeit der im Grundmodell vorgesehenen Datenversorgung. Nach den bisherigen Erfahrungen sei die zur Umsetzung des Grundmodells erforderliche tägliche Ermittlung der Lastprofilmengen zum 01.10.2008 nicht möglich. Zudem stellte sie darauf ab, dass durch den Wegfall der sogenannten Netzbetreiber-Bilanzkreise nahezu alle Händler von einem wesentlichen Teil des Gasmarkts, nämlich der Lieferung von Mehr- oder Mindermengen, ausgeschlossen würden, was zu einer Konzentration auf wenige Anbieter führe und der angestrebten Marktöffnung und Anbietervielfalt entgegen wirke.

Unter dem 28. Mai 2008 erließ die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur die verfahrensgegenständliche Festlegung, die mit Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2008/2009 am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten ist. In dem Tenor der Festlegung heißt es:

"1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung vom 01.10.2008 verpflichtet, in abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die in Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen aufzunehmen. Hinweis: Die Sonderregelungen für die Einspeisung von Biogas in das Erdgasnetz (Teil 11 a GasNZV) bleiben hiervon unberührt.

2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 01.10.2008 abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt.

3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen in einem für die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware nutzbaren Format im Internet zu veröffentlichen:

die täglich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschließlich der als Basis für die Preisbildung dienenden Referenzpreise für den jeweiligen Gastakt und zumindest für die letzten 12 Monate;
im Fall der Erhebung von variablen Strukturierungsbeiträgen die für die verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten Höhen der Strukturierungsbeiträge getrennt nach Über- und Unterspeisungen einschließlich einer Begründung der festgesetzten Höhen;
Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, für externe Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untertägigen Strukturierung und der Beschaffung oder Veräußerung von Gasmengen. Diese Informationen sind möglichst am Folgetag des Einsatzes der Regelenergie und mindestens für die letzten 12 Monate zu veröffentlichen. Außerdem ist zu veröffentlichen, welcher Anteil der externen Regelenergie aufgrund lokaler oder räumlich begrenzter Ungleichgewichte eingesetzt wurde;
monatlich den Saldo des Kontos für die Regel- und Ausgleichsenergieumlage zum Schluss des Vormonats;
eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktgebiets, die dem Bilanzkreisnetzbetreiber die für die Bilanzkreisabrechnung erforderlichen Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollständig oder in unzureichender Qualität zur Verfügung stellen.

Die Verpflichtungen nach lit a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Verpflichtung nach lit e) ab dem 01.04.2009.

4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten.

5.Eine Kostenentscheidung bleibt vorbehalten."

In Anlage 2 zu diesem Beschluss wird das Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor beschrieben.

Gegen diese Festlegung wendet sich die Beschwerdeführerin. Sie meint die Beschwerde sei statthaft, insbesondere sei sie beschwerdebefugt.

Sie sei zwar nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens gewesen, das der angefochtenen Festlegung vorangegangen sei, so dass sie nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG nicht beschwerdeberechtigt sei. § 75 Abs. 2 EnWG beinhalte jedoch keine abschließende Regelung. Vielmehr könne auch denjenigen Personen eine Beschwerdeberechtigung zukommen, die durch einen Verwaltungsakt der Regulierungsbehörde belastet seien. So sei auch in der kartellrechtlichen Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend anerkannt, dass die in § 63 Abs. 2 GWB geregelte Beschwerdeberechtigung aus der formellen Beteiligtenstellung nicht abschließend sei. Eine Anfechtungsbefugnis könne vielmehr auch für Dritte aus der Verletzung rechtlicher Interessen durch eine kartellbehördliche Verfügung erwachsen. Dies ergebe sich auch aus zwingenden verfassungsrechtlichen Erwägungen, da Art. 19 Abs. 4 GG den Rechtsweg für jedermann eröffne, der durch die öffentliche Hand in seinen Rechten verletzt sei. Dem entsprechend habe das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass eine Klagebefugnis aufgrund einer möglichen Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG auch für solche Dritte bestehen könne, die nicht selbst Adressat eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts seien. Vor diesem Hintergrund könne die Beschwerdebefugnis nicht mit der Erwägung abgelehnt werden, die angegriffene Festlegung sei formal ausschließlich an den Netzbetreiber adressiert, so dass Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin allenfalls mittelbar betroffen seien. Um einen solchen Fall handele es sich hier jedenfalls im Hinblick auf Gaslieferanten bzw. Bilanzkreisverantwortliche nicht. Die Bundesnetzagentur gestatte den Bilanzkreisnetzbetreibern nicht lediglich ein bestimmtes Verhalten, sondern greife mit der angegriffenen Festlegung unmittelbar auf spezifische Formen der Freiheitsentfaltung am Markt zu, entziehe sie den bisher in diesem Bereich tätigen Unternehmen und weise sie zur exklusiven Ausübung den Bilanzkreisnetzbetreibern zu. Für eine Umsetzung durch die unmittelbaren Adressaten, zu der es einer freien unternehmerischen Entscheidung jenseits des Festlegungsinhalts bedürfe, sei da kein Raum mehr. Mit der Festlegung werde eine neue Zuständigkeitsverteilung verbindlich angeordnet. Der Tenor zu 1 der angefochtenen Festlegung verpflichte die Bilanzkreisnetzbetreiber, in abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die Regelungen des der Festlegung als Anlage 1 beigefügten Standardbilanzkreisvertrages Gas aufzunehmen. Davon dürften die betroffenen Netzbetreiber nicht, auch nicht zugunsten der Beschwerdeführerin abweichen. Sie zwinge die Bilanzkreisnetzbetreiber, bestehende oder künftige privatrechtliche Beziehungen zu Bilanzkreisverantwortlichen in einer bestimmten, sie benachteiligenden Weise auszugestalten. In einem solchen Falle handele es sich nicht nur um einen mittelbaren, nicht mit Rechtsbehelfen angreifbaren Eingriff in Rechte der betroffenen Unternehmen.

Ungeachtet dieser Überlegungen sei in der einschlägigen Rechtsprechung auch anerkannt, dass auch im Falle mittelbar privatrechtsgestaltender Eingriffe in Form einer Festlegung eine Beschwerdebefugnis bestehen könne. Dies setze lediglich voraus, dass die Betroffenen geltend machen könnten, die angegriffene hoheitliche Anordnung verstoße gegen eine Vorschrift, die auch zu ihrem Schutz zu dienen bestimmt sei.

Die Möglichkeit der Verletzung drittschützender Normen bestehe. Sie – die Beschwerdeführerin – könne ihre Beschwerdebefugnis aus einer möglichen Verletzung der Normen des EnWG und der GasNZV herleiten, auf die die Bundesnetzagentur ihre Festlegung gestützt habe. In Betracht komme hier eine Verletzung des in § 3 Abs. 2 GasNZV begründeten subjektiven Anspruchs jedes einzelnen Transportkunden auf einen diskriminierungsfreien Zugang im Sinne des § 20 Abs. 1 EnWG, da die Bundesnetzagentur nach den Ausführungen ihres Beschlusses Festlegungen zur Ausgestaltung dieses Anspruchs getroffen habe. Auch § 20 Abs. 1 EnWG bringe zum Ausdruck, dass ein individueller Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang nicht erst durch eine behördliche Festlegung, sondern bereits aufgrund des Gesetzes bestehe. Darüber hinaus ergebe sich eine Beschwerdebefugnis auch aus der Festlegung zur Toleranzgrenze des kostenlosen stündlichen Basisbilanzausgleichs in Ziffer 2 des Beschlusstenors. § 42 Abs. 6 GasNZV sehe insoweit vor, dass die Regulierungsbehörde ein von § 30 Abs. 1 abweichenden Prozentsatz der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs festlegen könne, wenn dies aufgrund der Marktsituation erforderlich ist. Diese Regelungen dienten zumindest auch dem Schutz der Bilanzkreisverantwortlichen. Durch § 26 Abs. 2 GasNZV werde eine Verpflichtung der Netzbetreiber zum Angebot eines Basisbilanzausgleichs festgeschrieben, der ein subjektiv-öffentliches Recht der Transportkunden gegenüberstehe. Durch die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs sei dieses Recht möglicherweise verletzt. Schließlich ergebe sich eine Beschwerdebefugnis auch unmittelbar aus den Grundrechten der Beschwerdeführerin, da die angegriffene Festlegung in den Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG und eigentumsrechtlich geschützte Rechtspositionen eingreife, denn durch die Festlegung würden Investitionen entwertet, in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen sowie konkrete Vertragspositionen entwertet.

Jedenfalls aber sei der angefochtene Beschluss rechtswidrig. Die Festlegung gehe schon über das gesetzlich zulässige Maß hinaus, da die Bundesnetzagentur mit der angegriffenen Festlegung die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 29 Abs. 1 EnWG, aber auch des ihr zustehenden Festlegungsermessens überschritten habe. Des weiteren verstoße der angefochtene Beschluss auch gegen höherrangige Normen des Eichrechts, denn mit den zwingenden Vorgaben des § 10 der EichO sei die in § 10 Ziff. 2 Satz 3 des Standardvertrags vorgeschriebene Verwendung vorläufiger, d.h. nicht brennwertkorrigierter Daten für die Zwecke der endgültigen Bilanzkreisabrechnung nicht vereinbar. Schließlich leide die Festlegung an einer Reihe weiterer rechtlicher Fehler, so verstoße sie gegen das Verursacherprinzip und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben, in denen dieses Prinzip konkretisiert werde.

Sie beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. Mai 2008

– BK7-08-002 – aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.

Sie meint, die Beschwerde gegen die Festlegung sei schon unzulässig. Die Beschwerdeführerin sei nicht beschwerdebefugt, da sie nicht zum Kreis der geborenen Verfahrensbeteiligten gehöre und im übrigen auch mangels Antragstellung nicht zu dem Verwaltungsverfahren beigeladen worden sei. Zwar sei anerkannt, dass § 75 Abs. 2 EnWG zu eng formuliert sei und daher keine abschließende Regelung enthalte. Vielmehr sei ein Dritter in erweiterter Auslegung dieser Vorschrift auch dann beschwerdebefugt, wenn er geltend machen könne, durch die angefochtene Entscheidung unmittelbar und individuell in seinen Rechten betroffen zu sein. Erforderlich für eine solche erweiternde Auslegung sei jedoch, dass die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung vorlägen und diese zu Unrecht unterblieben sei. Diese Voraussetzungen erfülle die Beschwerdeführerin jedoch nicht. Einen Beiladungsantrag habe sie nicht gestellt, obgleich ihr die Antragstellung möglich gewesen wäre. Selbst bei rechtzeitiger Antragstellung hätten jedoch die materiellen Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung nicht vorgelegen, weil sie von der angefochtenen Festlegung nicht unmittelbar betroffen werde.

Schließlich sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Insoweit verteidigt sie die Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung der dafür maßgeblichen Gründe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und die mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 13. Juli 2008 erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

Die Beschwerde ist aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen bereits unzulässig und daher zu verwerfen. Soweit die Beschwerdeführerin das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell der zentralen Beschaffung der Regelenergie angreift, findet eine Beschwerde schon nicht statt (s. I.), soweit sie sich im übrigen gegen die mit Ziffer 1 und 2 des Tenors getroffenen Festlegungen wendet, fehlt ihr die erforderliche Beschwerdebefugnis (II.).

Gegen das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell der zentralen Beschaffung der Regelenergie ist eine Beschwerde nicht statthaft. Rechtsschutz ist der Beschwerdeführerin weder im Wege der Anfechtungsbeschwerde (s. dazu 1.) noch mit einer allgemeinen Leistungsbeschwerde, insbesondere nicht in Form der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde zu gewähren (s. dazu 2.).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer (Anfechtungs-)Beschwerde in erster Linie gegen das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell einer zentralen Beschaffung der Regelenergie. Sie rügt, die Festlegung greife dadurch in den Gasmarkt ein und entziehe ihr die Grundlage ihres Geschäftsmodells. Hierzu führt sie im wesentlichen aus: Zu ihren wesentlichen gaswirtschaftlichen Leistungen gehörten die Vergleichmäßigung der Gasbezüge ihrer Kunden über den Tag und die Lieferung von auftretenden Differenzen zwischen ein- und ausgespeisten Gasmengen an Ausspeisenetzbetreiber. Nach dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Modell würde ihr diese Möglichkeit genommen. Dienstleistungen zur untertägigen Strukturierung für SLP- und RLM- Lieferungen dürften künftig nicht mehr durch Netznutzer wie sie auf vertraglicher Basis gegenüber ihren Kunden angeboten werden, sondern seien ausschließlich den Bilanzkreisnetzbetreibern vorbehalten, was dazu führe, dass die von ihr getätigten Investitionen in Speicheranlagen im Nachhinein entwertet würden.

1. Insoweit verkennt sie, dass die Beschaffung und der Einsatz von Regelenergie nicht Gegenstand der Festlegung sind, so dass die Anfechtungsbeschwerde bereits nicht statthaft ist. Diese setzt voraus, dass Rechtsschutz gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde, also gegen eine Regelung mit Außenwirkung zugunsten eines Betroffenen (§ 75 Abs. 1 EnWG, § 35 VwVfG) begehrt wird. Daran mangelt es insoweit, als dem von der Bundesnetzagentur in Anlage 2 beschriebenen Modell keine rechtliche Wirkung zukommt.

Als Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 VwVfG trifft die Festlegung eine Regelung gegenüber einem Personenkreis, der durch allgemeine Merkmale bestimmbar ist. Für sie will sie eine verbindliche Rechtsfolge setzen (vgl. nur: BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 29.04.2008 – KVR 28/07 (V) "EDIFACT"). Abzugrenzen von Verwaltungsakten und damit auch von Festlegungen als hiervon erfassten Allgemeinverfügungen sind damit bloße unverbindliche Hinweise, die einem Verwaltungsakt beigefügt sind, Warnungen, Empfehlungen oder sonstige Verlautbarungen, die der Vorbereitung eines Verwaltungsakts dienen, sowie auch Rechtsauskünfte oder sonstige Äußerungen einer Rechtsauffassung (s. nur: Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. A., Rn 52 f. zu § 42; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., Rn 144 ff. zu § 1; Stelkens, ebenda, Rn 85 ff. zu § 35; Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., Rn 50 zu § 35).

Ob und wie weit eine verbindliche Regelung getroffen werden soll, entscheidet allein die Behörde. Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, d.h. also der am objektiven Inhalt zu messende Bindungswille (Henneke in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 22 zu § 35). Entsprechend § 133 BGB ist im Wege der Auslegung daher zu ermitteln, wie ihn der durch die Erklärung Betroffene einschließlich eines Drittbetroffenen bei verständiger Würdigung verstehen durfte (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., 2008, Rn 71 zu § 35). Dabei ist von dem Verfügungstenor als Kern der verbindlichen Regelung unter Zuhilfenahme der Begründung auszugehen (vgl. nur: Stelkens, a.a.O.; Ost in MünchKomm GWB, 2008, Rn 19 zu § 54). Als Indiz kann dabei auch herangezogen werden, ob und inwieweit die Behörde befugt war, den Sachverhalt zu überprüfen und eine Entscheidung zu treffen (Stelkens, a.a.O., Rn 72 zu § 35).

Bei einer auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung lässt sich nicht feststellen, dass die Beschlusskammer mit der Anlage 2 Vorgaben für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie verbindlich regeln wollte. Mit der Festlegung hat sie – gem. Ziffer 1 des Tenors - die Bilanzkreisnetzbetreiber verpflichtet, bestimmte Regelungen in von ihnen bereits abgeschlossene wie auch neu abzuschließende Bilanzkreisverträge aufzunehmen und – gem. Ziffer 2 des Tenors – die Toleranzgrenze für den Basisbilanzausgleich mit Blick auf den Übergang zum Tagesbilanzierungsregime auf Null reduziert. Des Weiteren hat sie den Bilanzkreisnetzbetreibern in Ziffer 3 diverse Informationspflichten auferlegt. Für eine darüber hinausgehende Regelung der Vorgaben für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie fehlt ihr schon die erforderliche Festlegungsbefugnis, eine solche hat sie derzeit nur für die Bilanzierung selbst, weshalb die Monopolkommission sich in ihrem am 4. August 2009 vorgelegten Sondergutachten "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" dafür ausgesprochen hat, dass die Bundesnetzagentur für den Bereich Regelenergie auch im Gassektor eine Festlegungskompetenz erhält (S. 163, Abschnitt 7.2., Tz. 423 ff.). Von daher hat die Beschlusskammer für sich nur eine Empfehlungskompetenz in Anspruch genommen, die sie aus ihrer Befugnis herleitet, ex-post im Wege der Missbrauchsaufsicht tätig werden zu können. In Anlage 2 der Festlegung befinden sich lediglich Vorschläge zur Ausgestaltung des Beschaffungsverfahrens, die Bundesnetzagentur beschreibt dort lediglich ein Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor. Dieses Modell zur Beschaffung von Regelenergie haben die Gasnetzbetreiber selbst in der Neufassung der Kooperationsvereinbarung III vom 29.07.2009 – dort §§ 16 – 18 – konkretisiert.

Vor diesem Hintergrund hat die Beschlusskammer nicht nur in den Gründen der Festlegung (dort S. 23, Bl. 1374 VV), sondern auch eingangs der Anlage 2 festgehalten, dass dem beschriebenen Grundmodell keine verbindliche Rechtswirkung zukommen soll. So heißt es auf S. 1 der Anlage 2 (Bl. 1424 VV): "Aufgrund begrenzter Ermächtigungsgrundlagen wird die Bundesnetzagentur im Festlegungsverfahren nur einige Elemente des Modells verbindlich festlegen und standardisieren können. Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie können nicht ex ante durch die Beschlusskammer angeordnet werden. Die nachfolgende Beschreibung trifft insoweit jedoch keine Auswahl, sondern ist darauf bedacht, ein schlüssiges und konsistentes Modell darzustellen, das den Verknüpfungen zwischen Regel- und Ausgleichsenergie in ausreichendem Maße Rechnung trägt. Die Beschlusskammer geht davon aus, dass die Bilanzkreisnetzbetreiber, die sich bei der Abwicklung des Regel- und Ausgleichsenergiemodells an die folgende Beschreibung halten, die gesetzlichen Anforderungen insbesondere an Beschaffung und Einsatz von Regelenergie erfüllen. Vorbehaltlich einer Konkretisierung wird sie diese Grundsätze auch etwaigen Einzelverfahren zu Grunde legen." Unter Punkt 3 der Anlage 2 ist als allgemeiner Grundsatz ausgeführt, dass Regelenergie, die gemäß § 22 EnWG in einem transparenten, nicht diskriminierenden und marktorientierten Verfahren zu beschaffen ist, "zentral vom Bilanzkreisnetzbetreiber beschafft und eingesetzt" wird. Weiter heißt es: "Auch in Marktgebieten, die von mehreren Fernleitungsnetzbetreibern aufgespannt werden, ist die Aufgabe, Regelenergie zu beschaffen und einzusetzen, zu zentralisieren. Sie kann einem der beteiligten Netzbetreiber, einer gemeinsamen Gesellschaft oder einem unabhängigen Dritten übertragen werden. Aufgrund der zentralen Beschaffung der Regelenergie sind Netzbetreiberbilanzkreise für die im jeweiligen Marktgebiet belegenen Netze nicht länger erforderlich und daher nicht mehr zulässig. Soweit zu anderen Zwecken weiterhin die transportierten Mengen netzscharf ermittelt und z.B. in Netzkonten geführt werden, entfallen jedenfalls sämtliche aus dem Bilanzierungsregime begründeten Pflichten, Ein- und Ausspeisungen aneinander anzupassen oder Differenzen am Ende des Gastages auszugleichen. Die Verbindung von Netzkunden mit einem Transportkunden-Bilanzkreis ist nicht zulässig." (S. 11 der Anlage 2, Bl. 1434 VV).

Dem von der Bundesnetzagentur beschriebenen Modell kommt damit keine rechtliche Wirkung zu, da es sich nur um eine schlichte Verwaltungsäußerung handelt, die keinen verpflichtenden Ausspruch enthält, sondern dem Markt nur eine bestimmte Verhaltensweise nahelegt (vgl. dazu auch: Henneke in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 58 zu § 35 m.w.N.). Insbesondere die zentrale Beschaffung selbst ist nicht Gegenstand der in die Bilanzkreisnetzverträge der Bilanzkreisnetzbetreiber aufzunehmenden Regelungen, sie wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in § 9 Ziffer 2 und § 11 Standardbilanzvertrag verbindlich festgeschrieben.

2. Die Effektivität des Rechtsschutzes - und damit Art. 19 Abs. 4 GG - gebietet es nicht, den Marktteilnehmern, die von dem in Anlage 2 empfohlenen Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln betroffen sein können, gegen diese Empfehlung Rechtsschutz zu gewähren.

Gesetzlich sind im EnWG – ebenso wie im GWB, an dessen Regelungen es sich anlehnt – nur die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde geregelt. Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG ist indessen anerkannt, dass der Beschwerdeführer nicht nur gegen den Erlass oder die Unterlassung von Entscheidungen Rechtsschutz erlangen muss, sondern daneben weitere Beschwerdearten anerkannt werden müssen (vgl. nur: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 5 ff. zu § 63; Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 27 ff. zu § 63; Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 1 f., 12 zu § 75; BGH WuW/E BGH 2760, 2761 "Unterlassungsbeschwerde").

Anerkannt ist insoweit die allgemeine Leistungsbeschwerde, mit der in den Fällen Rechtsschutz erlangt werden kann, in denen wegen des Fehlens eines Verwaltungsakts Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde ausscheiden (s. zum Verwaltungsprozessrecht nur: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 39 ff. zu § 42; zum GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 9 zu § 63). So kann gegen "schlichtes Verwaltungshandeln" etwa im Wege der Folgen- oder Störungsbeseitigung in engen Grenzen Rechtsschutz erlangt werden, wenn und soweit konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine unmittelbare Rechtsverletzung erkennen lassen (s. nur: K. Schmidt, ebenda). Dies ist indessen weder ersichtlich noch aufgezeigt.

Lediglich faktisch wird eine Zentralisierung der Regelenergie dazu führen, dass - wie bei Stromnetzen - nachgelagerte Netzbetreiber keine externe Regelenergie mehr beschaffen. Insoweit mag das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin berührt sein, weil Ausspeisenetzbetreiber deshalb Mehr- und Mindermengen zukünftig weder in Form der Ausgleichsenergie noch in Form der Regelenergie von ihr und anderen Gasversorgern beziehen werden. Mittelbare Folge der zentralen Beschaffung der Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber kann für die Beschwerdeführerin daher sein, dass sie an die mit ihrem Bilanzkreis verbundenen Netzbetreiberbilanzkreise nicht mehr die Mehr- und Mindermengen liefern kann, zu denen sie sich in mit Ausspeisenetzbetreibern geschlossenen Gasverträgen verpflichtet hat. Von daher geht das Vorbringen der Beschwerdeführerin fehl, die Festlegung greife in den Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG ein, weil sie ganze wirtschaftliche Betätigungsfelder in rechtlich zwingender Form von ihr auf die Bilanzkreisnetzbetreiber verlagere, die künftig allein für die Bereitstellung von Ausgleichs- und Regelenergie rechtlich verantwortlich sein sollten. Da die zentrale Beschaffung nicht an dem Regelungsgehalt der Festlegung partizipiert, können deren Regelungen schon grundsätzlich nicht davon tangierte grundrechtlich geschützte Positionen verletzen. Das mit der Empfehlung der Beschlusskammer konforme Verhalten der übrigen Marktteilnehmer hat auf sie lediglich reflexartige Auswirkungen, es kann daher nur zu faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen führen. Nichts anderes gilt daher auch für ihren weiteren Einwand, durch die Festlegung würden ihr ganze Tätigkeitsfelder in Form der Belieferung mit Mehr- und Mindermengen sowie sonstigen Strukturierungsleistungen entzogen, so dass ihre Investitionen in Sacheigentum, Personal und Know-how wirtschaftlich entwertet und in ihre Verträge mit ihren Lieferanten und Kunden und damit in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen würden. Aus denselben Gründen lässt sich auch nicht feststellen, dass die Festlegung der Beschwerdeführerin die Möglichkeit nimmt, gegenüber ihren Kunden die vertraglich vereinbarten Strukturierungsleistungen zu erbringen.

Rechtsschutz ist der Beschwerdeführerin schließlich auch nicht im Wege einer vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde zu gewähren. Die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes setzt ein entsprechend qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade dieses vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse voraus. (BGH a.a.O., zum GWB: K.Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 27 ff. zu § 63; zum Verwaltungsprozessrecht: Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 55 zu § 42). Solcher kommt nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle einer gegen ihn gerichteten verwaltungsbehördlichen Entscheidung in Anspruch zu nehmen. Die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz sind hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht in Frage zu stellen und das Gericht im Vorfeld eines eigentlichen Verwaltungsverfahrens nicht schon deshalb zu einer Beurteilung der Rechtsfrage zu zwingen, weil dem Beschwerdeführer ansonsten eine Untersagungs- oder Missbrauchsverfügung drohe (BGH, a.a.O., K. Schmidt, a.a.O., Stockmann in MünchKomm GWB, Rn 16 zu § 63). Die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen kann sie indessen im Wege einer Anfechtungsbeschwerde klären lassen, wenn und soweit sie Gegenstand einer konkreten Missbrauchsverfügung werden. Von daher kann auch das von ihr angeführte Risiko der Ahndung wegen einer Ordnungswidrigkeit – eines Verstoßes gegen eichrechtliche Vorschriften – durch die Einstellung rein virtueller Gasmengen in die Bilanzkreisabrechnung die Statthaftigkeit einer Beschwerde gegen das mit Anlage 2 beschriebene Modell nicht begründen. Die insoweit von der Beschwerdeführerin herangezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vom 7.04.2003 – 1 BvR 2129/92 – juris) betrifft einen – nicht vergleichbaren – Sonderfall. Dort war es dem Betroffenen nicht zuzumuten, sich auf die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel im angekündigten Bußgeldverfahren verweisen zu lassen, da es in der Sache um eine verwaltungsrechtliche Frage ging, so dass ihm ein schutzwürdiges Interesse daran zuzubilligen war, den Verwaltungsrechtsweg als "fachspezifischere" Rechtsform einzuschlagen.

II.

Auch im Übrigen ist die Beschwerde unzulässig. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die Festlegung selbst wendet, fehlt ihr die erforderliche Beschwerdebefugnis.

Nach § 75 Abs. 2 EnWG, der der Regelung in § 63 Abs. 2 GWB nachgebildet ist, steht die Beschwerde grundsätzlich allen Verfahrensbeteiligten zu, so dass die Beschwerdebefugnis danach allein von der formalen Beteiligtenstellung nach § 66 Abs. 2 EnWG abhängt, die die Beschwerdeführerin unstreitig nicht innehat.

1. "Geborene" Verfahrensbeteiligte sind im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren ein etwaiger Antragsteller und Unternehmen, gegen die sich das Verfahren richtet (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EnWG), sie sind daher von Gesetzes wegen zu beteiligen. Zu den Unternehmen des § 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG gehören solche, die unmittelbar durch eine das Verfahren abschließende Entscheidung belastet werden können, also die potentiellen Adressaten der Regelung.

Daneben sind gem. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG als "gekorene Verfahrensbeteiligte" weiterhin Dritte beteiligt, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die die Regulierungsbehörde auf ihren Antrag zum Verfahren beigeladen hat. Durch die Beiladung werden sie mit eigenen Verfahrensrechten ausgestattet, sie haben nicht nur das Recht Akteneinsicht zu nehmen und eigene Anträge zu stellen, sondern erlangen hierdurch auch die Beschwerdebefugnis des § 75 Abs. 2 EnWG. Dabei ist der Begriff der "Interessen" weit zu verstehen, erfasst werden nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Interessen am Verfahrensausgang. Ausreichend, aber auch erforderlich ist eine erhebliche, also spürbare mittelbare Interessenberührung, eine unmittelbare Betroffenheit ist nicht notwendig (Senat, Beschluss vom 07.04.2006 – VI-3 Kart 161/06 (V) – IR 2006, 157). Damit geht § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG weit über die Voraussetzungen der (einfachen) Beteiligung nach § 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG und § 65 VwGO hinaus, die eine mögliche Berührung rechtlicher, also rechtlich geschützter Interessen erfordert. Allerdings ist auch hier zwischen einfacher und notwendiger Beiladung zu unterscheiden. Einen Anspruch auf Beiladung zu dem Verfahren hat nur der – notwendig beizuladende - Dritte, in dessen rechtliche Interessen die verfahrensabschließende Entscheidung eingreift (BGH WuW/E DE-R 1544, 1545 "Zeiss/Leica"; WuW/E DE-R 1520, 1522 "Arealnetz"; Senat a.a.O.). Ihm muss Gelegenheit gegeben werden, von dem Verfahren Kenntnis zu nehmen, bei der Entscheidung über seinen Beiladungsantrag ist das Ermessen der Behörde auf Null reduziert. Anders liegt der Fall bei einer einfachen Beiladung. Da für sie die erhebliche Berührung eigener Interessen ausreicht, kann die Behörde über einen solchen Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden und im Rahmen dessen neben der Intensität der betroffenen Interessen auch das Bedürfnis nach Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens berücksichtigen (Senat ZNER 2006, 150, 151; 349 f.; IR 2006, 212; BGH ZNER 2007, 61).

An dem konkreten Festlegungsverfahren waren nur die Bilanzkreisnetzbetreiber als potentielle Adressaten der Festlegung verfahrensbeteiligt, sie haben im Rahmen des Festlegungsverfahrens das von ihnen erbetene einheitliche Standardangebot vorgelegt. Die Beschwerdeführerin hätte zwar durch Beiladung an dem Festlegungsverfahren beteiligt werden können, da sie jedenfalls die Voraussetzungen für eine einfache Beiladung erfüllt (s. dazu noch unten). Sie ist ein Gasversorgungsunternehmen, das Stadtwerke, Industriekunden und Kraftwerke in A und den angrenzenden Bundesländern mit Erdgas beliefert und geltend macht, in dieser Eigenschaft auch Bilanzkreisverantwortliche zu sein. Einen Antrag auf Beiladung hat sie indessen nicht gestellt, sondern unter dem 21. April 2008 lediglich Stellung genommen (Bl. 615 f. VV). Von daher ist sie an dem Festlegungsverfahren auch nicht förmlich beteiligt worden.

2. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht in ergänzender Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdebefugt.

2.1. Nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs kommt eine Erweiterung der Beschwerdebefugnis für potentiell Beizuladende in folgenden Fällen in Betracht, da § 75 Abs. 2 EnWG – wie auch § 63 Abs. 2 GWB – keine abschließende Regelung enthält:

Mit Blick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist ein notwendig Beizuladender, also ein Dritter, in dessen rechtlich geschützte Interessen die verfahrensabschließende Entscheidung eingreift, auch dann als beschwerdebefugt anzusehen, wenn seine Beiladung versäumt worden ist (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 22.02.2005 - KVZ 20/04 - , WuW DE-R 1544 "Zeiss/Leica"). Wer geltend macht, er sei zu Unrecht nicht beigeladen worden und durch die Verfügung in seinen Rechten verletzt, kann sein Recht sogleich mit der Beschwerde geltend machen und ist daher nicht auf den Weg der nachträglichen Beiladung zu verweisen (K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 22 zu § 63; Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 13 zu § 63).

Daneben ist auch einem aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht beigeladenen Dritten mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und Art. 230 Abs. 4 EG eine Beschwerdebefugnis einzuräumen, wenn in seiner Person die Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen und er durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen ist (zu § 63 Abs. 2 GWB: BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 7.11.2006 - KVR 37/05 -, BGHZ 169, 370 ff. = NJW 2007, 607 "pepcom"). Gleiches gilt für den nicht beigeladenen Dritten, der seine Beiladung nicht rechtzeitig beantragen konnte, weil er keine Kenntnis von dem Verfahren hatte (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 11.11.2008 – EnVR 1/08 -, NSW EnWG § 86 "citiworks").

2.2. Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor.

Durch die angegriffene Festlegung werden nur die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin mittelbar berührt, nicht aber in ihre rechtlich geschützten Interessen eingriffen, so dass sie nicht schon von Amts wegen und damit ungeachtet eines Beiladungsantrags notwendig beizuladen war.

Die Möglichkeit, durch eine einfache Beiladung die Stellung eines Verfahrensbeteiligten und die hiermit verbundenen Verfahrensrechte zu erlangen, hat sie bewusst nicht wahrgenommen. Sie hat sich an dem Festlegungsverfahren, von dem sie durch die Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur im Internet und im Amtsblatt (§ 43 Abs. 4 GasNZV) Kenntnis hatte, nur mit einer Stellungnahme beteiligt (Bl. 615 f. VV), statt einen förmlichen Beiladungsantrag zu stellen.

Von daher kann sie ein Beschwerderecht auch in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG nicht erlangen, wobei hier letztlich entscheidungserheblich ist, dass die verbindlichen Regelungen der Festlegung nicht unmittelbar in ihre rechtlich geschützten Interessen als Bilanzkreisverantwortliche und Transportkundin eingreifen.

2.2.1. Ziffer 1 der Festlegung richtet sich entsprechend der Ermächtigung des § 43 Abs. 1 GasNZV nur an die Bilanzkreisnetzbetreiber und verpflichtet diese, bestimmte Regelungen in von ihnen bereits abgeschlossene wie auch neu abzuschließende Bilanzkreisverträge aufzunehmen. Weil die Interessen tatsächlicher oder potentieller Nachfrager sowie Netzbetreiber hiervon – lediglich - berührt sind, hat die Beschlusskammer ihnen entsprechend der Vorgabe des § 43 Abs. 3 GasNZV Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Inhaltlich betreffen die Vorgaben für von Bilanzkreisnetzbetreibern abgeschlossene oder abzuschließende Bilanzkreisverträge lediglich die Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte:

§ 9 Standardvertrag enthält mit der Vorgabe der Tagesbilanzierung und der Bestimmung der bilanzrelevanten Mengen sowie der Grundregelung über das stündliche Anreizsystem Vorgaben über die Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte,

§ 10 Standardvertrag regelt lediglich Informationspflichten zwischen dem Netzbetreiber und dem Bilanzkreisverantwortlichen, die einer Vermeidung von Ungleichgewichten oder einer Überprüfung der Abrechnung dienen,

§ 11 Standardvertrag befasst sich mit der Ermittlung, dem Ausgleich und der Abrechnung von Differenzmengen und erstreckt sich damit zum einen auf die Methoden für die Bilanzkreisabrechnung und zum anderen auf die Ermittlung des tagesbezogenen Arbeitspreises für Mehr- oder Mindermengen,

§ 12 Standardvertrag regelt die Ausgeglichenheit des Bilanzkreises,

§ 13 Standardvertrag enthält ein spezielles stündliches Anreizsystem, mittels dessen die Bilanzkreisverantwortlichen zu einem stündlichen Abgleich ihrer Ein-und Ausspeisungen angeregt werden,

§ 15 Standardvertrag betrifft die Regel- und Ausgleichenergieumlage, mit der am Ende der Abrechnungsperiode verbleibende Restkosten auf die einzelnen Bilanzkreise verteilt werden.

In Ziffer 2 der Festlegung wird die Toleranzgrenze für den Basisbilanzausgleich im Hinblick auf den Übergang zum Tagesbilanzierungsregime auf der Grundlage von § 42 Abs. 6 GasNZV abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf Null reduziert, weil die in § 30 Abs. 1 GasNZV vorgesehenen Toleranzgrenzen auf dem System der stündlichen Bilanzierung beruhen.

Ziffer 3 legt den Bilanzkreisnetzbetreibern verschiedene Informationspflichten auf, wogegen die Beschwerdeführerin sich nicht wendet.

2.2.2. Dass der Inhalt dieser in Ziffer 1 und 2 der Festlegung getroffenen Regelungen unmittelbar in rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführerin eingreift, kann sie nicht aufzeigen.

Durch den Umstand, dass die Beschwerdeführerin zukünftig als Bilanzkreisverantwortliche mit Bilanzkreisnetzbetreibern nur Verträge abschließen kann, zu deren Inhalt Ziffer 1 der Festlegung verbindliche Vorgaben enthält, wird nicht unmittelbar in ihre rechtlich geschützten Interessen eingegriffen. Das künftige Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin ist davon nur dann betroffen, wenn sie sich insoweit dem Wettbewerb auf dem Markt der Regelenergiebeschaffung stellt, was sie nicht muss. Erst durch einen solchen Vertragsschluss würde sie wirtschaftlich von den konkreten Regelungen betroffen, so dass sie von ihnen nur mittelbar und auch nur in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt ist.

Der in § 20 Abs. 1 EnWG gesetzlich normierte Anspruch des Netznutzers auf diskriminierungsfreien Zugang wird durch sie nicht unmittelbar betroffen, da es sich nur um Vorgaben für abzuschließende Bilanzkreisverträge handelt, die noch der vertraglichen Umsetzung bedürfen und die im übrigen inhaltlich nur Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte betreffen.

Die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs durch Ziffer 2 der Festlegung greift ebenfalls nicht in rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführerin ein. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus § 26 Abs. 2 GasNZV nichts für sich herleiten, denn es handelt sich nicht um eine sie (dritt)schützende Norm.

Drittschützend ist eine Norm nach der Schutznormtheorie nur dann, wenn sie nicht ausschließlich dem öffentlichen Interesse, sondern zumindest auch dem Schutz des Individualinteresses zu dienen bestimmt ist und zwar derart, dass die Geschützten die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können. Dazu muss der Kläger unter den geschützten Personenkreis fallen und die Norm muss das von ihm geltend gemachte Interesse vor Verletzungen der geltend gemachten Art schützen (Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, Vorb. § 113, Rdnr. 4; § 113 Rdnr. 6 f.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV "haben Netzbetreiber in einem Bilanzkreissystem Transportkunden einen Ausgleich für Abweichungen von deren Ein- und Ausspeisungen innerhalb der in § 30 beschriebenen Toleranzgrenzen ohne besonderes Entgelt anzubieten (Basisbilanzausgleich)". Gegen gesondertes Entgelt haben sie nach Satz 2 ferner diskriminierungsfrei einen Ausgleich von Abweichungen anzubieten, die über die Toleranzgrenzen hinausgehen. § 30 GasNZV bestimmt weiter, dass Betreiber von Fernleitungsnetzen und regionalen Verteilnetzen mindestens einen Basisbilanzausgleich innerhalb einer stündlichen Toleranzgrenze von 10 % und einer kumulierten Toleranzgrenze von mindestens einer Stundenmenge jeweils bezogen auf den niedrigeren Wert von gebuchter Ein- und Ausspeiseleistung anzubieten haben. Gem. § 42 Abs. 6 kann die Regulierungsbehörde einen von § 30 Abs. 1 abweichenden Prozentsatz der Toleranzgrenze festlegen, wenn dies aufgrund der Marktsituation erforderlich ist. Zuvor hat sie die Verbände der Netzbetreiber und Transportkunden anzuhören.

Durch die mit der gegenständlichen Festlegung neu eingeführte Tagesbilanzierung werden seit dem 01.10.2008 die Bilanzabweichungen nicht mehr stündlich abgerechnet, da Bilanzierungsperiode nunmehr der Gastag ist. Toleranzen bestehen angesichts der mit Ziffer 2 der Festlegung erfolgten Reduzierung der Toleranzgrenze auf Null nicht mehr, vielmehr wird jede Abweichung zwischen ein- und ausgespeister Menge mit dem Ausgleichsenergieentgelt verrechnet.

Dass der Verordnungsgeber dem Transportkunden mit § 26 Abs. 2 GasNZV einen Anspruch auf einen entgeltfreien Basisbilanzausgleich innerhalb der in § 30 beschriebenen Toleranzgrenzen einräumen will, lässt sich nicht feststellen. Teil 7 der Regelungen der GasNZV regelt die Modalitäten des Bilanzausgleichs und legt dabei ein stündliches Bilanzierungsregime zugrunde. Die diesbezüglichen Regelungen dienen der Ausgestaltung des Bilanzierungsausgleichsverfahrens und damit dem öffentlichen Interesse, denn auch sie sollen die Liquidität des Gasmarkts erhöhen und damit Wettbewerb fördern. Änderungen des Prozentsatzes kann die Bundesnetzagentur daher vornehmen, wenn die Marktsituation dies erfordert, sie braucht die Verbände der Netzbetreiber und Transportkunden zuvor nur anzuhören. Auch im Wortlaut der Norm kommt dies zum Ausdruck, denn sie gibt dem Netzbetreiber lediglich auf, einen Basisbilanzausgleich anzubieten und räumt nicht dem Transportkunden einen Anspruch auf einen solchen, also ein subjektiv-öffentliches Recht darauf ein.

2.3. Für eine weitere Ausdehnung der Anfechtungsberechtigung ist kein Raum. Die Effektivität des Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erfordert es nicht, allen potentiell Beizuladenden ungeachtet der Frage, ob die angegriffene Entscheidung in ihre rechtlich geschützten Interessen eingreift, eine Beschwerdebefugnis einzuräumen. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg nur demjenigen, der substantiiert behauptet, in seinen Rechten möglicherweise verletzt zu sein. Er setzt damit die Verletzung in eigenen subjektiven Rechten voraus, die bloß faktische Betroffenheit rechtlich nicht geschützter Interessen begründet eine solche Rechtsverletzung nicht (vgl. nur: Enders in: Epping/Hillgruber BeckOKGG, Stand: 01.02.2009, Art. 19 Rn 60 ff.; BVerfGE 31, 33, 39; 364, 369; 83, 182, 194). Soweit der Gesetzgeber mit § 75 Abs. 2 EnWG - und § 63 Abs. 2 GWB - die Beschwerdebefugnis auf alle am Verwaltungsverfahren Beteiligten ausdehnt und damit auch solchen Beteiligten die Beschwerde eröffnet, die nicht in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein können und daher nur einfach beigeladen worden sind, wird damit allerdings auch die Rechtssphäre ausgedehnt, deren Verletzung im Rechtsweg geltend gemacht werden kann (zu den Erweiterungsmodellen vgl. Enders in: Epping/Hillgruber BeckOKGG, Art. 19 Rn 66 ff.). So kann sich aus gesetzlich verliehenen subjektiven Beteiligungsrechten eine von Art. 19 Abs. 4 GG umfasste rügefähige Rechtsposition ergeben. Diese mag die Rechtsprechung im Blick haben, wenn sie nicht nur dem notwendig beizuladenden Dritten, sondern jedem Beiladungspetenten ein Beschwerderecht zubilligt, wenn und soweit sein Beteiligungsrecht und daraus folgend eine materiell-rechtliche Rechtsposition verletzt sein kann. Eine solche Verletzung des Beteiligungsrechts setzt jedoch voraus, dass er sein Beteiligungsrecht schon im Verwaltungsverfahren wahrnehmen wollte, verzichtet er – wie die Beschwerdeführerin - darauf, ist er damit präkludiert. Art. 19 Abs. 4 GG gilt nicht zugunsten desjenigen, der die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung eines Rechtsmittels nicht erfüllt hat (KG WuW/OLG 933, 934 "Beiladung"; Kapp/Meßmer WuW 2004, 917, 920). Aus Sinn und Zweck der Beiladung lässt sich nichts anderes herleiten. Die Verfahrensbeteiligung Dritter hat grundsätzlich nur eine dienende Funktion gegenüber dem Verfahrensziel, sie dient in der Regel nur dem objektiv-rechtlichen Ziel einer breiteren Beurteilungs- und damit besseren Entscheidungsgrundlage der Behörde (Senat, Beschluss vom 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 (V), RdE 2008, 86 ff. = VersorgW 2008, 55 ff.; BGH WuW/E DE-R 1857, 1858 "pepcom").

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Beschwerdeführerin schätzt der Senat in Übereinstimmung mit ihren Angaben im Schriftsatz vom 16. September 2009 zu den ihr durch die Festlegung entstehenden Nachteilen auf 15.000.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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