Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 41/09

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabe-kammer des Bundes vom 21. September 2009 (VK 2-126/09) wird zurückgewiesen.

Der Beschluss vom 20. Oktober 2009 ist gegenstandslos.

Der Hilfsantrag der Antragsgegnerin auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags ist damit gegenstandslos.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 20. Februar 2009 als Teil des Baus des Leipziger City-Tunnels als Los D den Ausbau der Stationen (einschließlich Stationseingänge und technische Gebäudeausrüstung, jedoch ohne Bahn- und Signaltechnik) aus. Im Verlaufe der Angebotsfrist änderte die Antragsgegnerin die Ausschreibungsunterlagen in bestimmten Punkten.

Bis zum Ende der Angebotsfrist am 14. Mai 2009, 10.00 Uhr, gaben die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Am 29. Mai 2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot werde wegen fehlender Angaben und Modifikation des Leistungsverzeichnisses ausgeschlossen. Letztere erhob daraufhin am gleichen Tage sowie am 02. Juni 2009 verschiedene Rügen, die die Antragsgegnerin zurückwies.

Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB beantragt. Dem sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene entgegen getreten. Die Antragsgegnerin hat außerdem hilfsweise die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags bean-tragt.

Auf das Vergabeverfahren und das Vergabenachprüfungsverfahren ist gemäß § 131 Abs. 8 GWB die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geltende Gesetzesfassung anzuwenden. Die nachfolgenden Vorschriften beziehen sich daher jeweils auf die bis zu diesem Tage geltende Fassung.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 GWB ist zurückzuweisen. Ein zunächst in den Blick zu nehmender Erfolg ihrer sofortigen Beschwerde (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB) ist zwar nicht vollständig ausgeschlossen (dazu I.). Bei der Abwägung der Interessen der Beteiligten überwiegen aber diejenigen der Antragsgegnerin auf Fortsetzung des Bauvorhabens (dazu II.).

Der Hilfsantrag der Antragsgegnerin auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags gemäß § 121 GWB ist damit gegenstandslos (zum Verhältnis zwischen Anträgen nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB einerseits und § 121 GWB andererseits s. auch Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 121 GWB Rdnr. 1214).

Soweit die Antragstellerin die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vergabekammer rügt, ist dies unerheblich, da für sie jedenfalls im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit umfassenden Vortrags bestand. Ihre Beanstandung, ihr sei nicht hinreichend Akteneinsicht bewilligt worden, trifft jedenfalls nicht zu. Aus diesem Grunde ist der Senat nicht gehalten, der Antragstellerin vor einer Entscheidung über ihren Antrag weitergehende Akteneinsicht zu bewilligen. Die Punkte, in die sie ausweislich der Beschwerdebegründung Einsicht begehrt, betreffen Einzelheiten des Angebots der Beigeladenen und ihre Bewertung durch die Antragsgegnerin, die ersichtlich Betriebsgeheimnisse der Beigeladenen im Sinne des § 111 Abs. 2 GWB (i.V.m. § 120 Abs. 2 GWB) darstellen und grundsätzlich schützenswert sind (vgl. EuGH NZBau 2008, 209 = VergabeR 2008, 487).

Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht ausgeschlossen worden.

Die Berechtigung (und Verpflichtung) der Antragsgegnerin zum Ausschluss ergibt sich aus § 7 Abs. 1, § 8 Nr. 4 lit. c) VgV i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der Ausbau der Schieneninfrastruktur (einschließlich Bahnhöfen) stellt im Hinblick auf Art. 87e Abs. 4 GG und das Fehlen jeglichen Wettbewerbs eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art dar (vgl. Werner, a.a.O., § 98 Rdnr. 429 m.w.N.; allgemein zu diesem Begriff EuGH NZBau 2008, 393 = VergabeR 2008, 342 – Wienstrom II).

a) Die Antragstellerin hat den Vordruck "StB-EG-Unternehmerleistungen" nicht mit dem Angebot ausgefüllt eingereicht, sondern bemerkt, ihn nachreichen zu wollen.

Eine derartige Anforderung hatte die Antragstellerin jedoch unmissverständlich gestellt. Bereits in dem Vorspann zur "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" war unter "‘Angebot‘ (dem Auftraggeber einzureichen)" der Vordruck ausdrücklich genannt. In dem vorgedruckten "Angebotsschreiben" war als Anlage das "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer" aufgeführt. Den von der Antragsgegnerin übersandten Unterlagen war dementsprechend das Formular "StB-Unternehmerleistungen" "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer" beigefügt. In diesem Formular waren die Ordnungsziffer und die "Beschreibung der Teilleistung" auszufüllen; die Spalte "Namen der Unternehmer" brauchte allerdings nicht ausgefüllt zu werden, weil dies nach der Spaltenüberschrift nur dann notwendig war, wenn in Nr. 5.2 der EG-Angebotsaufforderung nicht – wie hier – etwas anderes gefordert war; aus dem gleichen Grund brauchte eine Verpflichtungserklärung nicht eingereicht zu werden. Die EG-Bewerbungsbedingungen wiesen unter 3.3 ausdrücklich darauf hin, dass das "Angebot … die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen enthalten" muss und "unvollständige Angebote … ausgeschlossen werden [können]".

Folge dieses Mangels ist der Ausschluss des Angebots (vgl. BGH NZBau 2008, 592 = VergabeR 2008, 782; BGH NZBau 2009, 262 = VergabeR 2009, 448).

Auf die Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 12.03.2009, VII-Verg 56/07), wonach mangels einer ordnungsgemäßen Benennung in der Vergabebekanntmachung Eignungsnachweise nicht mehr in den Verdingungsunterlagen "nachgefordert" werden könnten, kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Die Angabe, ob und wenn ja, in welchen Positionen der Bieter die Ausführung der Leistung anderen Unternehmen überlassen werde, ist kein Eignungsnachweis. Art. 37 S. 1 Richtlinie 2004/17/EG (entsprechend Art. 25 S. 1 Richtlinie 2004/18/EG) sieht ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen von den Bietern eine derartige Erklärung verlangen kann. Eine Rolle bei der Eignungsüberprüfung spielen Drittunternehmen nur dann, wenn sich der Bieter auf deren Kapazitäten beruft (§ 8b Nr. 7 VOB/A; Art. 54 Abs. Richtlinie 2004/17/EG; vgl. auch Art. 47 Abs. 2, Art. 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG); auch in diesem Falle sind nur die Mindestanforderungen an die geforderte Eignung und deren Nachweise als solche bekanntzugeben (vgl. § 17 Nr. 1 lit. s) VOB/A).

b) Darüber hinaus hat die Antragstellerin unstreitig keine Angaben zu den von ihr angebotenen Produkten gemacht.

Zutreffend hat die Vergabekammer entgegen den Angriffen der Antragstellerin entschieden, dass die Antragsgegnerin derartige Angaben mit der Angebotsabgabe unmissverständlich verlangt hat.

Dies ergibt sich aus 3.3 der EG-Bewerbungsbedingungen unter der Überschrift "Angebot". Darin heißt es u.a. (Hervorhebungen im Original):

Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote können ausgeschlossen werden. … Enthält die Leistungsbeschreibung bei einer Teilleistung eine Produktangabe mit Zusatz "oder gleichwertiger Art" und wird vom Bieter dazu eine Produktangabe verlangt, ist das Fabrikat (insbesondere Herstellerangabe und genaue Typenbezeichnung) auch dann anzugeben, wenn der Bieter das vorgegebene Fabrikat anbieten will. Das gilt nicht, wenn er im Angebotsschreiben erklärt, dass er das in der Leistungsbeschreibung benannte Produkt anbietet. Enthält das Angebot weder die Produktangabe noch die Erklärung, ist das Angebot unvollständig.

Dementsprechend konnte ein Bieter im "Angebotsschreiben" unter 9. durch Ankreuzen erklären, dass das vom Auftraggeber vorgeschlagene Produkt Inhalt des Angebots sei.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wurde diese Anforderung nicht durch Punkt 17 der "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" unklar. Danach war zwar die Vorlage bestimmter Unterlagen für ein vollständiges Angebot nicht zwingend notwendig, dies bezog sich aber nach dem ausdrücklichen Wortlaut nur auf Unterlagen nach Punkt 6 der "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe", der lediglich Angaben zum "technischen Wert" betraf. Das Gleiche gilt für die entsprechenden Bemerkungen in der Bekanntmachung, die sich nur auf Eignungsnachweise bezogen.

c) Ob das Angebot der Antragstellerin auch aus weiteren Gründen auszuschließen ist, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene geltend machen, bedarf danach keiner Entscheidung.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte allerdings trotz des an sich rechtmäßigen Ausschlusses ihres Angebots dann Erfolg, wenn das Vergabeverfahren aus anderen Gründen zu wiederholen wäre (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 m.w.N., - Endoskopiesystem). In diesem Falle könnte die Antragstellerin nämlich in dem zu wiederholenden Verfahren ein ordnungsgemäßes Angebot einreichen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Beschluss vom 12.03.2008 – VII-Verg 56/07, VergabeR 2008, 671). Das ist allerdings nur wegen eines Punktes näher in Betracht zu ziehen (vgl. c).

a) Das Angebot der Beigeladenen als der einzigen weiteren Bieterin ist nicht ihrerseits wegen unterlassener, aber bereits mit dem Angebot abzugebender Angaben gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A auszuschließen. Eine Aufhebung des jetzigen Vergabeverfahrens gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/B mit der Möglichkeit einer erneuten Ausschreibung, in der die Antragstellerin ein neues – nunmehr ordnungsgemäßes – Angebot einreichen könnte, ist daher nicht möglich.

aa) Einer näheren Erörterung, ob die Beigeladene bzw. ihre Dresdener Niederlassung präqualifiziert ist, bedarf es nicht. Eine etwaige unzureichende Präqualifikation hätte nach Nr. 5.1 und 5.2 der "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" nur dazu führen können, dass die Auftraggeberin Gewerbezentralregisterauskünfte einholte (ein solcher ist von der Beigeladenen allerdings von vornherein eingereicht worden) und von dem Bieter später (also nicht bereits mit dem Angebot einzureichende) Eignungsnachweise verlangen konnte.

Die Eignung der Beigeladenen in materieller Hinsicht wird von der Antragstellerin nicht angegriffen.

bb) Soweit die Antragstellerin beanstandet, die Beigeladene habe nicht den geforderten Schweißnachweis beigebracht, kann dahinstehen, ob der tatsächlich vorgelegte Nachweis inhaltlich ausreichte oder nicht. Auf die umfassende Erörterung dieses Punktes durch die Verfahrensbeteiligten kommt es nicht an. Es handelte sich nämlich bei dem Schweißnachweis um einen Eignungsnachweis (vgl. OLG München, VergabeR 2008, 65), der entgegen § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s) VOB/A (der damals noch anwendbar war, vgl. § 1b Abs. 1 S. 1 VOL/B) nicht in der Vergabebekanntmachung angegeben war und damit nicht verlangt werden konnte (vgl. Senat, a.a.O.).

cc) Ein Nachweis der Zertifizierung PHBT 2008 musste nicht bereits mit dem Angebot erfolgen.

Im Leistungsverzeichnis hieß es hierzu:

Es sind zwingend mit dem Angebot die vollständigen PICS und BIBBs der DDC-Station als natives BACnet-Device beizulegen. Ansonsten kann keine Wertung erfolgen. Es sind zwingend alle weiteren Anforderungen des Erläuterungsberichtes bzw. LV-Vorspanns und des PHBT 2008 inkl. der AMEV BACnet 2007 zu berücksichtigen.

Die Zertifizierung ist gemäß PHBT 2008 nachzuweisen.

Während mithin hinsichtlich der PICS und BIBBs ausdrücklich die Vorlage mit dem Angebot verlangt (und zudem auf die ansonsten nicht mögliche Wertung hingewiesen) wurde, fehlt ein derartiger Hinweis bei der PHBT 2008. Daraus konnte der Bieter schließen, dass die Zertifizierung noch nicht mit dem Angebot eingereicht werden musste; so hat im Übrigen auch die Antragstellerin ersichtlich die Passage verstanden, wenn sie die Zertifizierung nicht eingereicht hat.

Das Zertifikat liegt jedenfalls inzwischen vor, wovon sich der Senat überzeugt hat.

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass aus 3.1 der "EG-Bewerbungsbedingungen" ("Das Angebot ist in all seinen Bestandteilen in deutscher Sprache einzureichen") nicht von vornherein die Vorlage fremdsprachiger, nicht von einer Übersetzung in das Deutsche begleiteter Nachweise ausschließt. § 8b Nr. 1 Abs. 2 VOB/A lässt z.B. Urkunden ausländischer Gerichte oder Verwaltungsbehörden (die vielfach nicht in Deutsch ausgestellt sind) zu, ohne zu erwähnen, dass sie von einer Übersetzung in das Deutsche – etwa möglicherweise sogar durch einen öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher – begleitet sein müssen. Art. 52 Abs. 2 UA 2 und Abs. 3 UA 3 Richtlinie 2004/17/EG lassen in anderen EU-Mitgliedsstaaten erteilte Zertifikate zu. Dass Angebote auf Deutsch erfolgen müssen, bedeutet – vergleichbar bei den vergleichbaren Vorschriften der § 184 GVG und § 23 Abs. 1 VwVfG – nicht, dass Unterlagen, die im Original fremdsprachig sind, von vornherein von einer Übersetzung in das Deutsche begleitet sein müssen. Nach § 142 Abs. 3 ZPO ist es Sache des Gerichts, ob es die Übersetzung einer Urkunde anordnet; erst nach fruchtlosem Ablauf einer gesetzten Frist kann es eine fremdsprachige Urkunde unberücksichtigt lassen (vgl. Greger, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 142 Rdnr. 17; Lückemann, a.a.O., § 184 GVG Rdnr. 1). § 23 Abs. 4 VwVfG lässt auch bei fristgebundenen Anträgen die Vorlage von Unterlagen in einer Fremdsprache zu, wobei es der Behörde überlassen bleibt, ob sie eine Übersetzung (gegebenenfalls durch einen bestellten oder beeidigten Dolmetscher) verlangt (was bei ihr verständlichen Sprachen insbesondere im technischen Bereich unterbleiben kann, vgl. Schmitz, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 23 Rdnrn. 51/52). Es wäre eine unnötige Verteuerung, von vornherein Übersetzungen technischer Unterlagen zu verlangen, obwohl Auftraggeber und Bieter der benutzten Sprache (insbesondere des Englischen) hinreichend mächtig sind.

dd) Aus dem Leistungsverzeichnis ergab sich nicht eindeutig, dass ein Prüfzeugnis über die Belastbarkeit bereits mit dem Angebot einzureichen war. 3.3 S. 2 der "EG-Bewerbungsbedingungen" bezog sich nur auf "Erklärungen und Angaben", nicht aber auf Nachweise. Bereits aus den Ausführungen unter cc) ergibt sich, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich des Zeitpunkts für die Einreichung von Nachweisen unterschiedlich verfuhr (vgl. auch Pos. 33.24.170, wonach die "Nachweise zur Verträglichkeit … vor Ausführung zu erbringen sind).

Die auf eine Entscheidung der Vergabekammer Berlin vom 15. Juli 2009 (VK-B1-16/09) gestützte Auffassung der Antragstellerin, ein Bieter, der vorzeitig eine inhaltlich unzureichende Erklärung abgebe, gebe bei fehlendem Vorbehalt zu erkennen, dass er weitergehende Erklärungen nicht abgeben könne oder wolle und müsse sich daran endgültig festhalten lassen, wird vom Senat nicht geteilt. Die vergaberechtlichen Vorschriften bieten dafür keinen Anhalt. Im Allgemeinen beruhen inhaltlich unzureichende Erklärungen auf einem Versehen und lassen nicht darauf schließen, der Bieter sei nicht willens oder in der Lage, diese ordnungsgemäß zu ergänzen. Diese Auffassung widerspricht auch Art. 51 Richtlinie 2004/18/EG (bisher nur umgesetzt durch § 7a Nr. 5 Abs. 2 UA 2 VOL/A), wonach der Auftraggeber den Bieter auffordern kann, unzureichende Erklärungen und Nachweise zu vervollständigen.

ee) Die Vermutung der Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen enthalte weitergehende, das Angebot abändernde Angaben, ist, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene zutreffend ausführen, unbegründet.

ff) Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht wegen der darin enthaltenen Angaben zum TAM-Konzept auszuschließen.

Unter I.8. "Hinweise zur Angebotswertung" unter Unterpunkt 1.2 "Transport-, Andienungs- und Montagekonzept (TAM)" hieß es:

Aus dem Konzept muss nachvollziehbar hervorgehen, dass die in der Bauablaufplanung angenommenen Liefer-, Transport- und Arbeitsvorgänge innerhalb der vorgesehenen Zeit realisierbar sind. Sofern aus dem TAM-Konzept hervorgeht, dass die in den besonderen Vertragsbedingungen vorgesehenen Vertragstermine bzw. Fristen nicht eingehalten werden bzw. werden können, ist dieses eine unzulässige Abänderung der Ausschreibungsunterlage, die zum Angebotsausschluss führt. …

Diese Klausel ist vor dem Hintergrund des Punktes 17 der "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" zu verstehen, wonach Angaben zu Punkt 6 (dazu gehört auch das Transport-, Andienungs- und Montagekonzept [TAM]) nicht zwingend notwendig sind, eine Nichtvorlage aber im Rahmen der Wertung nach Punkt 12.2 (bei der das Konzept einen Unterpunkt zum Kriterium "technischer Wert" bildet) berücksichtigt wird. Ausweislich der Bemerkungen unter I.8 dienen diese Ausführungen der Erläuterung, wie die Bieter die Unterlagen zum Kriterium "technischer Wert" auszufüllen haben. Da ein Bieter überhaupt keine Angaben zu diesem Punkt machen muss, kann ein Ausschluss nur dann erfolgen, wenn sich aus den Angaben von vornherein seine fehlende Leistungsfähigkeit ergibt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich aus der Bemerkung im "provisorischen" Vergabevermerk:

In der Aufstellung des TAM wurden Bestell- und Lieferfristen für einzelne Bauteile, -stoffe und –arten nicht eingearbeitet und sind bei der Fortschreibung des Konzepts im Auftragsfalle zu berücksichtigen,

nicht darauf schließen, dass das Konzept der Beigeladenen zwangsläufig zu einer Überschreitung der Fristen und Termine führen wird. Es wurde lediglich auf das Gesamtkonzept nicht in Frage stellende Lücken hingewiesen, die allenfalls zu einer niedrigeren Punktzahl bei der Bewertung zum Kriterium "technischer Wert" führen konnten. Für das Bestehen eines Ausschlussgrundes ist auch in der Sache nichts ersichtlich.

b) Das Vergabeverfahren ist auch nicht wegen Mängeln aufzuheben oder soweit zurückzuversetzen, dass die Antragstellerin die Chance erhielte, ein erneutes Angebot abzugeben (zur Frage der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien s. allerdings nachstehend unter c).

aa) Die Ausschreibung der Antragsgegnerin ist nicht während des Laufes der Angebotsfrist in unzulässiger Form abgeändert worden.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Auftraggeber nicht darauf beschränkt, Abänderungen der Ausschreibung nur in unbedingt notwendigem Umfange (etwa zur Beseitigung von Verstößen gegen das Vergaberecht) vorzunehmen.

Es ist allein Sache des Auftraggebers zu bestimmen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt. Er ist nicht gezwungen, den Auftrag überhaupt zu vergeben, und zwar im Allgemeinen auch dann, wenn er aufgrund ordnungsgemäßer Ausschreibung wertbare Angebote erhält. Er ist insbesondere nicht gehalten, einen Zuschlag auf Angebote mit Leistungsbeschreibungen zu erteilen, von denen er bereits während der laufenden Angebotsfrist erkennt, dass sie seinen Bedürfnissen nicht oder in geringerem Umfange als ursprünglich angenommen entsprechen. Der Auftraggeber ist mithin nicht darauf beschränkt, rechtliche oder technische Mängel zu beseitigen, sondern kann auf Grund seines Bestimmungsrechts auch aus sonstigen Gründen die Leistungsbeschreibung ändern.

Folge einer Änderung der Leistungsbeschreibung während der laufenden Angebotsfrist kann allenfalls (bei einer wesentlichen Änderung, wie sie hier nicht vorliegt) die Neubekanntmachung oder die Verlängerung der Angebotsfrist sein. Die Vergabekammer hat ohne einen dagegen gerichteten Angriff in der Beschwerdeinstanz festgestellt, dass die Angebotsfrist auch nach Mitteilung über die vorgenommenen Änderungen lang genug waren.

bb) Die vorgenommenen Änderungen sind hinreichend transparent den Bietern mitgeteilt worden, so dass auch keine – auf den Auftraggeber zurückzuführende - Gefahr bestand, dass von den Bietern nicht vergleichbare Angebote eingereicht wurden.

Die Antragsgegnerin hat die Ordner, soweit sie von den Änderungen betroffen waren, nochmals vollständig übersandt. Ausweislich ihres Schreibens vom 23. März 2009 waren allein die "Nachsendeordner" – soweit sie die ursprünglichen Ordner ersetzt haben – maßgeblich. Die ebenfalls übersandte Änderungsübersicht reichte ersichtlich für eine Bearbeitung des Angebots nicht aus; dort wurde u.a. nur auf "Massenänderungen" hingewiesen, ohne dass Näheres angegeben wurde. Es war damit in jedem Falle eine Durchsicht der "Nachsendeordner" notwendig.

Soweit die Antragstellerin rügt, ihr sei kein angepasstes Bieterangabenverzeichnis übersandt worden, kann offen bleiben, ob dies zutrifft. Die Antragstellerin hätte ohne Weiteres das ursprüngliche Bieterangabenverzeichnis anpassen, die notwendigen Eintragungen im Leistungsverzeichnis vornehmen oder notfalls ein eigenes Bieter-angabenverzeichnis erstellen können. Sie hat stattdessen das ursprüngliche Bieter-angabenverzeichnis mit dem Bemerken übersandt, Angaben würden nachgereicht.

cc) Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens ist auch nicht wegen Mängeln des Vergabevermerks gerechtfertigt.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabevermerk bei Aufträgen im Sektorenbereich anders geregelt ist als bei sonstigen Aufträgen. Während Art. 43 Richtlinie 2004/18/EG detaillierte Vorschriften über den Inhalt des Vergabevermerks enthält, fehlt eine derartige Vorschrift in der Richtlinie 2004/17/EG vollständig; Art. 50 verlangt lediglich die Aufbewahrung der Unterlagen, damit es dem Auftraggeber später möglich ist, die getroffenen Entscheidungen zu begründen. Der nationalrechtliche § 30 VOB/A galt zwar sowohl für Aufträge im Sektorenbereich als auch für sonstige Aufträge (s. demgegenüber jetzt § 32 SektVO, der einen Vergabevermerk nicht mehr vorsieht), wird aber für Aufträge außerhalb des Sektorenbereichs durch § 30a VOB/A (der im Wesentlichen Art. 43 Richtlinie 2004/18/EG umsetzt; danach ist der Vergabevermerk zeitnah zu verfassen und muss einen bestimmten Inhalt aufweisen) und im Sektorenbereich durch § 33b VOB/B (der Art. 50 Richtlinie 2004/17/EG umsetzt) ergänzt. Daraus kann geschlossen, dass die strikten Anforderungen an einen Vergabevermerk im Außer-Sektoren-Bereich für Vergaben im Sektorenbereich nicht galten. Allerdings müssen die Entscheidungen der Vergabestelle – wie es Art. 50 Richtlinie 2004/17/EG verlangt – nachvollziehbar sein.

Der Vergabevermerk kann auch elektronisch verfasst werden (vgl. § 30a S. 3 VOB/A, der zwar nicht unmittelbar für Sektorenaufträge galt, angesichts der dort aber niedrigeren Anforderungen entsprechend gelten muss).

Die Rügen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang erledigen sich mithin zum großen Teil von vornherein.

Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin – worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist – das Nachprüfungsverfahren während eines noch laufenden Vergabeverfahrens eingeleitet hat und damit ein abgeschlossener Vergabevermerk damals noch nicht vorliegen konnte.

Schließlich führte eine Verletzung von Vorschriften über den Vergabevermerk nicht zwangsläufig zur Wiederholung des Vergabeverfahrens, wodurch der Antragstellerin die Chance der Einreichung eines neuen Angebots eingeräumt werden würde. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Vergabeverfahren infolge unzureichender Dokumentation gerade in den Punkten intransparent wäre, die die Antragstellerin belasten könnten. Das ist aber gerade nicht der Fall, wie in den einzelnen Punkten – soweit notwendig – erörtert wurde.

c) Näherer Erörterung bedarf die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe vergaberechtswidrigerweise Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt.

Nach 12. der "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" war bei der Angebotswertung der Preis zu 90 % und der technische Wert zu 10 % maßgeblich. Bei dem technischen Wert floss als Unterkriterium der "Projektspezifische Personaleinsatz" zu 10 % ein. Dieses Unterkriterium wurde unter I.8.1.4 der Baubeschreibung näher umfangreich erläutert. Danach wurde u.a. geprüft, ob das Schlüsselpersonal über hinreichende Qualifikationen sowie über Referenzen bei vergleichbaren Bauvorhaben verfügte.

aa) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist die An-tragstellerin nicht mit der entsprechenden Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert. Die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 10. September 2009 (VII-Verg 12/09) gelten entsprechend. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin wegen der späten Abforderung der Verdingungsunterlagen bei der Erstellung ihres Angebotes ersichtlich in große Zeitnot geraten ist, so dass sie nicht einmal die Angebotsunterlagen vollständig durchgesehen hat (vgl. 1.). Von daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich Gedanken über die Zulässigkeit des Unterkriteriums "Projektspezifischer Personaleinsatz" gemacht hat.

bb) Der Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gilt auch für Aufträge im Sektorenbereich. Art. 51 Richtlinie 2004/17/EG regelt das Verfahren dahingehend, dass zunächst die Eignung geprüft (Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 52 bis 54) und sodann über den Zuschlag entschieden wird (Abs. 3 in Verbindung mit Art. 55 bis 57). Art. 55 Abs. 1 Richtlinie 2004/17/EG, der die zulässigen Zuschlagskriterien aufzählt, entspricht in seinem Wortlaut vollständig Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG, so dass die Rechtsprechung des EuGH auf Aufträge im Sektorenbereich übertragen werden kann (so auch EuGH, Urteil vom 12.11.2009, C-199/07 zu den Vorgängervorschriften). Danach sind "Zuschlagskriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen." Dazu zählen auch die von der Antragsgegnerin herangezogenen Unterkriterien der Qualifikation und der Erfahrungen des zur Auftragsdurchführung herangezogenen Schlüsselpersonals.

Der Senat hat allerdings in Kenntnis der Rechtsprechung des EuGH und des BGH ausgeführt (Beschluss vom 14.01.2009 – VII-Verg 59/08, NZBau 2009, 398 = VergabeR 2009, 619; s. auch Beschluss vom 05.05.2008 – VII-Verg 5/08, NZBau 2009, 269 = VergabeR 2008, 956),

[es könne] auf der Seite des Auftraggebers das unabweisbare Bedürfnis bestehen, den Auftrag nicht nur einem generell geeigneten Bieter, sondern mit Rücksicht auf die besonderen Anforderungen, die die Ausführung stellt, nur einem besonders erfahrenen, fachkundigen und/oder zuverlässigen Auftragnehmer zu übertragen. Derartige Besonderheiten können sich etwa aus den besonderen technischen Randbedingungen ergeben, unter denen der Auftrag auszuführen ist.

Derartige technische Randbedingungen liegen hier vor. Es handelt sich bei dem Ausbau der großenteils unterirdischen Bahnhöfe und dessen zeitliche Koordinierung mit den übrigen Baumaßnahmen, die zudem in einem engen Zeitkorsett abgewickelt werden sollten, um eine komplexe Bautätigkeit. Erfahrungen des Schlüsselpersonals bei ähnlichen Bauvorhaben lassen eine problemlosere und schnellere Bautätigkeit erwarten.

Der Senat sieht auch weiterhin ein Bedürfnis für den Auftraggeber, in gewissen Fallgestaltungen – wie sie hier vorliegt – die Erfahrungen des Bieters, der sich mutmaßlich in einem unkomplizierterem Baugeschehen niederschlägt, auch im Rahmen des technischen Wertes zu berücksichtigen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese – für die damaligen Entscheidungen nicht tragenden – Erwägungen mit der – jüngst durch die Entscheidung vom 12.11.2009 (C-199/07) bestätigten und bekräftigten - Rechtsprechung des EuGH in Einklang zu bringen ist. Hinzuweisen ist darauf, dass die Urteile des EuGH Fallgestaltungen betreffen, in denen die bessere Erfahrung des Bieters auch bessere Ergebnisse seiner Tätigkeit erwarten ließ. In jedem Falle bedürfte eine Entscheidung, wonach das Unterkriterium für die Zuschlagsentscheidung zulässig wäre, einer Vorlage an den EuGH.

cc) Die Vergabekammer hat angenommen, die Antragstellerin sei durch das – von ihr als unzulässig unterstellte – Unterkriterium für die Zuschlagsentscheidung nicht in ihren Rechten verletzt worden. Sie hätte nämlich – wäre sie nicht wegen fehlender Angaben ausgeschlossen worden (vgl. I.) - dank ihres äußerst günstigen Preises – in jedem Falle den Zuschlag erhalten, und zwar unabhängig von einer Bewertung bei dem Kriterium "Technischer Wert" oder Unterkriterium "Projektspezifischer Personaleinsatz".

Der Senat hat in seiner Rechtsprechung die Wiederholung des Vergabeverfahrens bei unzureichender Bekanntmachung der vollständigen Wertungsmatrix damit begründet (vgl. nur Beschluss vom 05.05.2008 – VII-Verg 5/08, a.a.O.), dass der Bieter nur so sein Angebot optimal auf die Wünsche des Auftraggebers ausrichten und somit seine Chancen auf Zuschlagserteilung erhöhen könne. Diese Begründung greift in diesem Falle, wie die Vergabekammer richtig erkannt hat, nicht durch. Die Antragstellerin ist durch das – unterstellt – unzulässige Unterkriterium zur Zuschlagsentscheidung nicht an der Erstellung des in jedem Falle günstigsten Angebotes gehindert worden. Sie hätte – wäre ihr Angebot nicht aus anderen Gründen auszuschließen gewesen – daher den Zuschlag erhalten.

Der Bundesgerichtshof hat allerdings in seinem Beschluss vom 10. November 2009 (X ZB 8/09 – Endoskopiesystem) einen drohenden Schaden eines Bieters bei der Beteiligung an einem vergaberechtswidrigen Verhandlungsverfahren auch darin erblickt, dass er bei dem gebotenen offenen Verfahren nicht der Gefahr ausgesetzt sei, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden. Der Senat neigt dazu, diese Rechtsprechung nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen, bei der die Antragstellerin durch das – unterstellt – unzulässige Unterkriterium auch abstrakt keinen Nachteil erleiden kann, sondern die Wiederholung eines Vergabeverfahrens für die Antragstellerin nur dazu dienen kann, die in ihrem jetzigen Angebot vorhandenen Mängel zu heilen. Da die Verfahrensbeteiligten die Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch nicht haben erörtern können und der Senat daher ihre Argumentation noch nicht gehört hat, kann er in diesem Verfahrensstadium einen Erfolg der sofortigen Beschwerde allerdings nicht vollständig ausschließen.

dd) Im Übrigen ist die Wertungsmatrix nicht zu beanstanden.

Allerdings ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass 12.2 der "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" den mathematischen Weg zur Ermittlung der Endpunktzahl nicht vollständig wiedergibt. Die Unterkriterien zum Kriterium "Technischer Wert" flossen laut 12.2 in unterschiedlicher Wichtung ein (Bauablauf 35 %, Transport-, Andienungs- und Montagekonzept 20 %, Planungskonzept 35 %, Projektspezifischer Personaleinsatz 10 %). Die nachfolgenden Ausführungen gehen nicht ausdrücklich darauf ein, wie die unterschiedliche Wichtung bei der Bildung der Gesamtpunktzahl für das Kriterium "Technischer Wert" berücksichtigt wird.

Dass die unterschiedliche Wichtung aber Berücksichtigung findet, ergibt sich aber aus dem mehrfach wiederholten Hinweis in 12.2 und 12.3, dass die Berechnung mit den jeweils angegebenen Wichtungen erfolgt. Danach kann deren Berücksichtigung mathematisch gesehen nur in der Form erfolgen, wie sie die Antragsgegnerin darstellt.

Auch im Verhältnis von Preis zu technischem Wert erfolgt eine Wichtung entsprechend der "EG-Aufforderung". Dass der technische Wert nicht immer ausschlaggebend ist, insbesondere bei großen Preisunterschieden, liegt an der – bekannt gegebenen – verhältnismäßig geringen Wichtung mit 10 %. Das liegt im Beurteilungsspielraum des Auftraggebers.

II.

Die danach vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass die durch eine weitere Verzögerung einer Auftragsvergabe entstehenden Nachteile für die Allgemeinheit zu einer die Belange der Antragstellerin und der Öffentlichkeit an einem vergaberechtskonformen Verfahren erheblich überwiegen.

Das Los D ist Teil des Gesamtvorhabens "Citytunnel Leipzig". Bei einer Verzögerung könnten die Gesamtbauarbeiten zunächst nicht abgeschlossen werden. Wegen der Verschränkung mit Folgearbeiten beträfe eine Verzögerung nicht nur das Los D, sondern auch Folgearbeiten. Könnte Los D auf absehbare Zeit nicht vergeben werden, könnten auch die Folgeaufträge nicht ausgeschrieben und vergeben werden. Bei dem Gesamtprojekt handelt es sich um einen wichtigen Bestandteil zur Verbesserung des öffentlichen Personenverkehrs im Raume Leipzig. Durch eine weitere Verzögerung der Vergabe des Loses D wird eine Ingebrauchnahme des Citytunnels insgesamt verzögert, wobei in das Projekt bereits erhebliche öffentliche Mittel geflossen sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der ins Auge gefasste Termin für eine Inbetriebnahme des Citytunnels im Dezember 2012 jetzt noch haltbar ist oder nicht. Der Zeitraum einer Verzögerung wird nämlich unabsehbar, wenn wegen der Frage der Zulässigkeit des Unterkriteriums "Projektspezifischer Personaleinsatz" ein Vorlageverfahren nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (früher Art. 234 EG) notwendig wird. Der kritische Punkt fließt lediglich mit 1 % in die Gesamtbewertung ein.

Demgegenüber treten die Belange der Antragstellerin, die sich ersichtlich durch ihre späte Anforderung der Verdingungsunterlagen in erhebliche Zeitnöte gebracht und nicht einmal die Angebotsunterlagen vollständig durchgearbeitet hat, zurück.

III.

Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.

Dicks Schüttpelz Frister

Referenzen

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