Tenor

wird der Beschluss des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr vom 13.08.2009 auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers aufge-hoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

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I.

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Der Antragsteller beabsichtigt, seine geschiedene Ehefrau auf Abänderung seiner durch Vergleich titulierten Unterhaltsverpflichtung in Anspruch zu nehmen.

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Die Parteien heirateten am 25.03.1976, trennten sich im Juli 2004 und wurden am 25.01.2007 geschieden. Anlässlich der Scheidung verpflichtete sich der Antragsteller durch gerichtlich protokollierten Vergleich zur Zahlung von nachehelichen Unterhalt in Höhe von 450 €. Berechnungsgrundlage war ein durchschnittliches bereinigtes Nettoeinkommen des Antragstellers von 1980 € und ein fiktives Nettoeinkommen der Antragsgegnerin von 800 €.

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Der Antragsteller fordert unter Berufung auf die Unterhaltsrechtsreform zum 01.01.2008 die Befristung seiner Unterhaltsverpflichtung bis zum 31.12.2008. Er macht geltend, dass die Antragsgegnerin ihren Unterhaltsanspruch auch auf gesundheitliche Beeinträchtigungen gestützt habe und die Befristung von Krankenunterhalt erst zum 01.01.2008 möglich geworden sei. Zudem habe er - der Antragsteller - am 16.10.2009 erneut geheiratet.

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Das Amtsgericht hat das Prozesskostenhilfegesuch zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

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II.

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Die gem. § 127 ZPO zulässige, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache den aus dem Tenor ersichtlichen vorläufigen Erfolg, weil dem Antragsteller jedenfalls eine hinreichende Erfolgsaussicht seines Abänderungsbegehrens nicht abgesprochen werden kann.

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1)

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Der Unterhaltsvergleich vom 25.01.2007 kann gem. § 313 BGB abgeändert werden, wenn sich die Vertragsgrundlage nachträglich geändert hat. Die schlüssige Behauptung einer solchen Änderung ist besondere Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung der Abänderungsklage.

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2)

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Die Einkommensverhältnisse der Parteien haben sich unstreitig nicht wesentlich verändert. Auch die neue Eheschließung des Antragstellers scheidet als Abänderungsgrund aus, weil die Antragsgegnerin nach langer Ehe gegenüber der neuen Ehefrau des Antragstellers vorrangig unterhaltsberechtigt ist (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB).

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Der Antragsteller kann sein Abänderungsbegehren jedoch hinreichend erfolgversprechend auf eine Änderung der Rechtslage und ihrer Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung stützen.

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Zwar haben die Parteien - entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers - keinen Anspruch auf Krankenunterhalt der Antragsgegnerin vertraglich fixiert. Dass die Antragsgegnerin ihren Anspruch zunächst auf gesundheitliche Beeinträchtigungen gestützt hat, ist nicht erheblich, weil ausweislich der in den Vergleich aufgenommenen Berechnungsgrundlage durch den Unterhaltsanspruch nur ein Ausgleich der Differenz zwischen den vollschichtig erzielten bzw. erzielbaren Einkommen beider Parteien vorgenommen und somit ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt vereinbart wurde.

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Gleichwohl haben sich nach Auffassung des Senats erkennbare Möglichkeiten der Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin erst durch die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Vertragsschluss und die Gesetzesänderung zum 01.01.2008 eröffnet.

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a)

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Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt ist seit dem 01.04.1986 befristbar (UÄndG vom 20.2.1986, BGBl. I, S. 301). Von dieser Befristungsmöglichkeit konnte nach der älteren Rechtsprechung des BGH nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht werden, da nach der früheren höchstrichterlichen Einschätzung bereits nach mehr als 10 Ehejahren der Ehedauer im Regelfall ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte Unterhaltsgarantie und gegen eine Befristung beigemessen wurde (Urteil vom 28.03.1990 - XII ZR 64/89). Durch das Urteil des BGH vom 12.04.2006 (Az. XII ZR 37/05) wurde ein Wandel in der Rechtsprechung eingeleitet, in dessen Folge nicht mehr die Ehedauer, sondern die Frage, ob der Unterhaltsberechtigte durch die eheliche Aufgabenverteilung fortwirkende Nachteile erlitten hat, in das Zentrum der vorzunehmenden Billigkeitsabwägung gerückt wurde.

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b)

18

Aufgrund der vorstehend skizzierten Rechtsprechungsänderung soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung für Ansprüche auf Aufstockungsunterhalt, die nach der Veröffentlichung der Entscheidung vom 12.04.2006 ausgeurteilt oder vereinbart wurden, ein nachträgliches Befristungsverlangen, das nur auf das Fehlen ehebedingter Nachteile gestützt wird, ausgeschlossen sein, wenn das Fehlen ehebedingter Nachteile bereits bei Schaffung des abzuändernden Titels sicher voraussehbar war (OLG Karlsruhe v. 25.02.2009 - 2 UF 200/08; OLG Bremen v. 24.06.2008 - 4 WF 68/08; OLG Dresden v. 04.07.2008 - 20 WF 574,08; OLG Bremen v. 24.06.2008 - 4 WF 68/08; Dose, FamRZ 2007, 1289, 1297). Auch der BGH hat zwischenzeitlich das nachträgliche Befristungsverlangen für einen mit Urteil vom 21.08.2007 titulierten nachehelichen Unterhaltsanspruch nach einer kinderlosen Ehe als präkludiert angesehen (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 65/09).

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c)

20

Der vorstehend dargestellten Rechtsauffassung vermag der Senat nur zu folgen, soweit die Befristbarkeit eines Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach einer kinderlos gebliebenen Ehe im Streit steht.

21

Für den Fall, dass - wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt - Kinder aus der Ehe hervorgegangen sind, ist eine abweichende Bewertung geboten.

22

Hier darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach der bis zum 31.12.2007 geltenden Gesetzeslage eine Unterhaltsbefristung gem. § 1573 Abs. 5 Satz 1 2. Hs. BGB a.F. in der Regel ausgeschlossen war, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut und der Bundesgerichtshof in seinen ersten Entscheidungen nach der Rechtsprechungsänderung (Urteil vom 12.04.2006 - XII ZR 240/03; Urteil vom 25.10.2006 - XII ZR 190/03) nur die Unterhaltsbefristung nach langer, kinderloser Ehe gebilligt hat. In der Entscheidung vom 12.04.2006 hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nach dem Grundgedanken, auf dem die damalige Gesetzeslage beruhte, beispielsweise dann angemessen erscheinen könne, wenn der Berechtigte gemeinsame Kinder betreut oder betreut habe.

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d)

24

Bei dieser Rechtslage konnten die Parteien am 25.01.2007 noch nicht davon ausgehen, dass eine Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin möglich ist. Zwar stand die lange Ehedauer einer möglichen Befristung nicht mehr als unüberwindliches Hemmnis entgegen. Aufgrund der Betreuung der gemeinsamen Kinder allein durch die Antragsgegnerin war eine Befristung jedoch "in der Regel" ausgeschlossen. Hinweise, dass auch dieses Hemmnis allein durch das Fehlen ehebedingter Nachteile überwunden werden könnte, gab es nach der bei Vertragsschluss bekannten höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht.

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Erstmals mit Urteil vom 28.2.2007 (Az. XII ZR 37/05) - also nach Abschluss des Unterhaltsvergleichs - hat der Bundesgerichtshof die Befristung eines Unterhaltsanspruchs gebilligt, obwohl die Unterhaltsberechtigte während und nach der Ehe gemeinsame Kinder der Parteien betreut hat.

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3)

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Die zweifelhafte Rechtsfrage, ob der Antragsteller eine Befristung seiner unbefristet vereinbarten Unterhaltsverpflichtung noch nachträglich geltend machen kann, darf in Anbetracht der noch ausstehenden höchstrichterlichen Klärung nicht im Prozesskostenhilfe - Prüfungsverfahren entschieden werden. Auch die materielle Prüfung, ob nach einer Ehedauer von 30 Jahren die Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Billigkeit entspricht, ist einer summarischen Prüfung nicht zugänglich und muss im Hauptsacheverfahren geklärt werden.

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4)

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In Anbetracht der Tatsache, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers durch die Wiederheirat verändert haben, sieht der Senat von einer sofortigen Prozesskostenhilfebewilligung ab und verweist die Sache zurück an das Amtsgericht, das nach der Prüfung der Bedürftigkeit des Antragstellers über das Prozesskostenhilfegesuch zu befinden haben wird.