Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-21 U 14/09

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 17.09.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld (AZ: 2 O 42/07) wird zurückgewiesen.

Der Klageantrag gemäß Ziffer 4 der Berufungsschrift vom 23.1.2008 i.V.m. dem Schriftsatz vom 23.03.3009 wird nicht zugelassen.

Auf die Berufung des Beklagten hin wird das am 17.09.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld (AZ: 2 O 42/07) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, sämtliche Gebäude, insbesondere die

Geschäftsräume des Saunaclubs H..... sowie die Garten- und Freiflächen auf dem Grundstück B.....straße .. in .. T..... an den Kläger herauszu-geben.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem seit dem 01.07.2008 dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass der Beklagte die vorgenannten Mieträume nicht herausgibt.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvoll-streckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 250.000 € abzuwenden.

Dem Kläger bleibt nachgelassen die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

Die Parteien streiten u.a. um die Herausgabe von Gewerberäumen, postalisch B.....straße … in T....., in welchen der Beklagte in den vom Kläger seit 1994 gemieteten Räumen den Saunaclub "H....." betreibt.

Durch Urteil vom 17.09.2008, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, sämtliche Gebäude, insbesondere die Geschäftsräume des Saunaclubs sowie die Garten- und Freiflächen herauszugeben und darüber hinaus festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem seit dem 01.03.2008 dadurch entstanden sei oder noch entstehe, dass der Beklagte die genannten Räumlichkeiten nicht herausgegeben habe. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht umfangreich dargelegt, dass dem Kläger keine Mietrückstände für die Zeit von 2004 bis August 2007 zustehen würden, weil insofern die Ansprüche aus der am 01.07.1999 vereinbarten Mietzinsstaffel verwirkt seien. Der Beklagte schulde keinen höheren Mietzins als monatlich 33.000 DM inklusive aller Betriebskosten. Das Zeitmoment sei erfüllt, weil der Kläger jedenfalls nach eigenem Vortrag bis Juni 2006 Rückstände nicht angemahnt habe. Auch das Umstandsmoment für eine Verwirkung sei erfüllt, weil der Kläger durch sein außerordentliches Mieterhöhungsverlangen von März 2001 zu erkennen gegeben habe, dass er die Vereinbarung zur Mieterhöhung je nach Einzelfallnotwendigkeit abändern möchte. Damit habe er für den Beklagten das Signal gesetzt, die Mieterhöhung in Zukunft möglicherweise nur auf besondere Anforderung durchzusetzen und nicht entsprechend der im Vertrag vorgesehenen Termine. Bei der Errichtung des Schwimmbades durch den Beklagten im Sommer 2006 habe sich der Kläger darüber hinaus engagiert und zu dessen Gunsten eine Bürgschaft übernommen. Da eine Kreditaufnahme auch von der Leistungsfähigkeit abhängig sei und in Zusammenhang mit der Höhe des Mietzinses stehe, sei damit auch das Umstandsmoment erfüllt gewesen. Der Beklagte sei dennoch gemäß § 546 BGB verpflichtet, das Objekt an den Kläger wegen einer begründeten außerordentlichen Kündigung des Klägers vom 27.02.2008 herauszugeben. Der Beklagte habe versucht, einen Prozessbetrug zu begehen und damit die Vertrauensbasis zwischen den Parteien endgültig erschüttert. Der Prozessbetrug ergebe sich daraus, dass der Beklagte geleugnet habe, dass ihm das Widerspruchsschreiben vom 20.06.2007 zugegangen sei. Tatsächlich habe die durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Obergerichtsvollziehers A..... ergeben, dass das Schreiben zugestellt worden sei. Auf einen Ausschluss des Widerspruches gegen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für fünf Jahre könne sich der Beklagte mangels Einhaltung der Schriftform gemäß § 550 BGB nicht berufen.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts haben die Parteien jeweils Berufung eingelegt.

Der Kläger trägt vor, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die mit Schreiben vom 12.01.2007 ausgesprochene Kündigung wegen Mietrückstands maßgeblich. Die bis zur Kündigung aufgelaufenen Mietrückstände seit 2004 seien nicht verwirkt. Das Erhöhungsverlangen vom 23.03.2001 sei nichts anderes als die geübte Praxis einer außerordentlichen Erhöhung des Bruttomietzinses, da sich die Nebenkosten für ihn erhöht hätten. Jedenfalls habe das Landgericht verkannt, dass damit die Erhöhung für die Zukunft nicht ausgeschlossen worden sei. Das ergebe sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes mit dem Aktenzeichen VIII ZR 14/06. Ab Juli 2004 hätte ihm daher mindestens ein Betrag von monatlich 38.000,-- DM (= 19.429,09 €) statt der vom Beklagten gezahlten 33.000,-- DM zugestanden. Sein Verzichtswille lasse sich nicht aus dem vom Beklagten veranlassten Einbau des mobilen Schwimmbades herleiten. Das Gericht habe schon nicht geklärt, welche Kosten der Bau des Schwimmbeckens verursacht habe. Der Aufwand im Jahre 2006 habe aber maximal 30.000,– bis 35.000,-- € betragen. Der Umbau sei wirtschaftlich eine Petitesse gewesen angesichts der Einnahmen, die der Beklagte aus dem Saunaclub ziehe. Ergänzend stütze er seine Kündigung darauf, dass der Beklagte den Zugang des Schreibens vom 20.06.2007 im Sinne eines Prozessbetruges bestritten habe, wovon auch das Landgericht ausgehe. Das Vertragsverhältnis sei daher zum 01.03.2008 beendet gewesen.

Soweit der Beklagte den Versuch des Prozessbetrugs leugne, sei darauf hinzuweisen, dass sich der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 15.02.2008 dahin eingelassen habe, dass ihm der Widerspruch gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugegangen sei. Sein Widerspruchsschreiben vom 20.06.2007 sei im Prozess bereits mit Schriftsatz vom 13.08.2007 vorgelegt worden, ohne dass der Beklagte dies in den folgenden Schriftsätzen bestritten habe. Erst nach dem nochmaligen Kammertermin vom 16.01.2008 habe der Beklagte den Zugang des Schreibens bestritten. Auch die Vereinbarung einer fünfjährigen Verlängerung des Mietverhältnisses wegen des Schwimmbadbaues habe der Beklagte erst vorgetragen, nachdem das Gericht auf den Fristablauf des Vertragsverhältnisses vom 30.06.2008 hingewiesen habe. Erst auf seinen, den klägerischen Hinweis auf § 550 BGB sei von Beklagtenseite vorgebracht worden, im April/Mai 2006 sei mündlich vereinbart worden, dass noch eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden solle. Selbst während der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen der Parteien im Jahre 2007 habe sich der Beklagte nicht auf eine solche Verlängerungsabrede berufen.

Seit dem 01.03.2008 sei ihm ein erheblicher weiterer Schaden dadurch entstanden, dass der Beklagte das Objekt nicht geräumt habe. Er, der Kläger, habe das Objekt zu diesem Zeitpunkt schon viel teurer weitervermietet. Es ergebe sich eine monatliche Differenz von 8.127,36 €. Diesem Umstand habe er mit seiner Klageerweiterung unter Ziff. 4 der Berufungsbegründungsschrift Rechnung getragen.

Nachdem der Kläger zunächst in der Berufungsbegründungsschrift hinsichtlich des Mietzinses für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007 angekündigt hatte, die Verurteilung zur Zahlung eines Betrages von 133.221,95 € zu beantragen,

beantragt er nur noch

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung

1. den Beklagten zu verurteilen, an den ihn zu zahlen

a) 123.921,45 € (rückständiger Mietzins für die Zeit von Januar 2004 bis August 2007) sowie

b) weitere 15.338,76 € Mietzins (September 2007 bis Februar 2008) sowie

c) Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz zu zahlen und zwar von 1.533,87 € seit dem 06.01.2004 und von jeweils eiteren1.533,87 € monatlich ab dem 6. eines jeweiligen Folgemonats bis einschließlich Juni 2004 sowie von 2.556,64 € ab dem 06.07.2004 und von jeweils weiteren 2.556,64 € monatlich ab dem 6. eines Folgemonats für alle Folgemonate bis Februar 2008 und von 138.569,21 € (Summe zu a) + b)) ab dem 01.03.2008.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm seit dem 12.01.2007 dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass der Beklagte die Mieträumlichkeiten nicht an ihn herausgegeben hat.

3. Im Wege der Klageerweiterung wird beantragt:

a) Der Beklagte wird verurteilt, ihm für den Zeitraum vom 01.03.2008 bis 31.12.2008 81.273,60 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz und zwar von 8.127,36 € seit dem 06.03.2008 und jeweils weiteren 8.127,36 € ab dem 6. eines Folgemonates für alle Folgemonate bis einschließlich Dezember 2008 sowie

b) weitere 8.127,36 € ab 01.01.2009 monatlich zum 6. eines jeweiligen Monats nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 6. eines jeweiligen Folgemonates bis zur Herausgabe der Mieträumlichkeiten an ihn zu zahlen.

c) Es wird festgestellt, dass der Beklagte mit der Herausgabe der Mieträumlichkeiten sich in Verzug befindet.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

und im Übrigen

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 17.09.2008 die Klage

insgesamt abzuweisen.

Ferner beantragt er;

ihm gemäß § 712 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Klägers abzuwenden,

hilfsweise,

dem "Kläger" eine angemessene Räumungsfrist gemäß § 721 Abs. 1 ZPO zu gewähren.

Er trägt vor, ein Zahlungsverzug habe nicht vorgelegen; die erste außerordentliche Kündigung vom 12.01.2007 sei daher unwirksam. Schließlich habe der Kläger mit seinem Erhöhungsverlangen vom 23.03.2001 deutlich gemacht, dass er vom mietvertraglich vorgesehenen Rhythmus für die Mieterhöhungen abgehen würde. Er, der Beklagte, wäre nicht verpflichtet gewesen, dem damaligen Mietverlangen zuzustimmen. Die Erhöhung der Nebenkosten sei in die Risikosphäre des Klägers gefallen. Mit der Unterstützung der Kreditaufnahme im Zeitpunkt der Errichtung des Schwimmbades sei zu seinen Gunsten dann aber, wie vom Landgericht angenommen, ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden.

Für einen versuchten Prozessbetrug, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne, würden sich entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Anhaltspunkte finden. Das klägerische Schreiben vom 20.06.2007 sei ihm am 25.06.2007 durch den als Zeugen vernommenen Obergerichtsvollzieher A..... nicht zugestellt worden. Dessen Zustellungsurkunde dokumentiere eine Zustellung an die Adresse B…..str. … . Dort unterhalte er aber weder eine Wohnung noch seine Geschäftsräume. Er habe das Schreiben weder in Empfang noch zur Kenntnis genommen. Die Aussage des Zeugen A..... beweise nichts. Allenfalls habe der Zeuge danach die Urkunde in den Briefkasten des Hauses B…..str. … eingelegt. Das Schriftstück habe aber jederzeit aus dem öffentlich zugänglichen Briefkasten entnommen werden können. Die Voraussetzungen der Ersatzzustellung seien nicht gegeben, denn der Obergerichtsvollzieher habe nicht versucht, das Schriftstück ihm oder einer im Betrieb beschäftigten Person zu überreichen. Das Original der Zustellungsurkunde sei nicht vorgelegt worden. Ein Prozessbetrug könne mit diesem Vortrag daher nicht unterstellt werden. Mangels Zugangs des Schreibens vom 20.06.2007 sei der vertraglich grundsätzlich vorgesehenen Fortsetzung des Mietvertrages über den 30.06.2008 hinaus daher auch nicht widersprochen worden. Es sei im Übrigen nicht ungewöhnlich, dass er erst im Jahre 2008 auf den Widerspruch vom 20.06.2007, der ihm nicht zugegangen sei, im Prozess reagiert habe. Schließlich habe der Kläger zuvor nicht auf die Übersendung eines Widerspruchsschreibens hingewiesen. In der Klageschrift vom 06.02.2007 könne ebenfalls keine Kündigung bzw. Widerspruchsschreiben gesehen werden. Die Rechtsprechung stelle an eine entsprechende Umdeutung hohe Anforderungen, die nicht erfüllt seien. Abgesehen davon sei die Möglichkeit des Widerspruchs gegen die Vertragsverlängerung später wirksam ausgeschlossen worden. Schließlich sei in erster Instanz vorgetragen worden, dass anlässlich der aufwendigen Modernisierung des Mietobjektes im Jahr 2006 vereinbart worden sei, dass ein Widerspruch "gegen die Verlängerung des Mietobjektes" für mindestens fünf Jahre nicht ausgeübt werden solle. Dafür seien erstinstanzlich von ihm drei Zeugen benannt worden, die das Landgericht hätte vernehmen müssen. Der mündlichen Abrede stehe § 550 BGB nicht entgegen, denn der Kläger habe die schriftliche Abfassung versprochen. Er, der Beklagte, habe den Kläger mehrfach an die Abfassung erinnert; der Kläger sei ihm aber durch die Kündigung vom Januar 2007 zuvor gekommen. Zuletzt habe er den Kläger im November 2006 im Beisein der Zeugin D..... angesprochen. Der Kläger habe erklärt, er werde eine schriftliche Abfassung umgehend vorlegen. Das Berufen auf die fehlende Schriftform sei daher treuwidrig; seine Investitionen seien nutzlos gewesen. Hilfsweise müsse er bestreiten, dass der Kläger das Objekt am 01.02.2008 zu einem höheren Mietzins weitervermietet habe. Die Echtheit des in Kopie vorgelegten Vertrages mit der XYZ G mbH werde bestritten. Es müsse auch bestritten werden, dass eine Konzession zum Betrieb eines Saunaclubs durch diese Firma überhaupt erlangt werden könne. Die Errichtung des Swimmingpools habe Kosten von weit über 100.000,- € verschlungen. Seine erzielten Umsätze seien für das Verfahren jedoch bedeutungslos; die Ausführungen des Klägers zu seinen Erlösen würde bestritten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden sowie das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 20.08.2008 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten hat in geringem Umfang Erfolg.

Der Beklagte ist lediglich verpflichtet, ab dem 01.07.2008 – statt ab dem 01.03.2008 – dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass der Beklagte die Räumlichkeiten des Saunaclubs "H....." auf dem Grundstück B.....straße … in T..... nicht rechtzeitig geräumt hat.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte gemäß § 546 BGB verpflichtet ist, das Mietobjekt an den Kläger herauszugeben. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist beendet.

Allerdings wurde das Vertragsverhältnis noch nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 12.01.2007 beendet.

Das erste Kündigungsschreiben, welches dem Beklagten trotz seiner Adressierung an die B.....straße … in T..... zugegangen ist, wurde auf rückständigen Mietzins gestützt. Die Kündigung ist aber unwirksam, weil zu diesem Zeitpunkt zu Gunsten des Klägers kein rückständiger Mietzinsanspruch gemäß § 535 BGB aufgrund der vertraglichen Vereinbarung vom 01.07.1999 bestand.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass entsprechende Ansprüche des Klägers verwirkt sind. Das Landgericht hat die Voraussetzungen der Verwirkung sowohl hinsichtlich des erforderlichen Zeit- als auch des Umstandsmoments dargelegt. Im Rahmen dieser Ausführungen, auf die Bezug genommen wird, wurde nachvollziehbar dargestellt, dass es im März 2001 ein außerplanmäßiges Mieterhöhungsverlangen des Klägers gegeben hat. Ein durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung einer höheren Nebenkostenvorauszahlung war zu diesem Zeitpunkt nach den vertraglichen Bestimmungen allerdings nicht gegeben. Die Parteien hatten im Jahr 1999 vielmehr einen Bruttoinklusivmietvertrag geschlossen, der eine Nachforderung bzw. Abrechnung über höhere Nebenkosten nicht vorsah. Das Risiko, dass sich die Nebenkosten für das Objekt in einem Ausmaß entwickeln würden, welches nicht durch die vorgesehenen Mieten entsprechend der Zinsstaffel abgedeckt würde, fiel grundsätzlich in die Sphäre des Klägers. Eine Anpassungspflicht des Mieters bzgl. der Miethöhe kommt in diesen Fällen auch bei einer gewerblichen Lokalität nur unter außergewöhnlichen Umständen in Betracht, für die vorliegend nichts ersichtlich war. Dennoch hat der Beklagte sich seinerzeit offensichtlich wegen des noch bestehenden guten Einvernehmens darauf eingelassen, die vom Kläger geforderte Nachzahlung auszugleichen und entgegen der vertraglichen Vereinbarung von 1999 sogar vorzeitig, d.h. vor dem 01.07.2001, eine Anpassung der Miete auf 33.000 DM statt der in der vertraglich vereinbarten Mietstaffel zum 01.07.2001 vorgesehenen 32.000 DM zu akzeptieren.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz erstmals die Schreiben vom 23.03.2001, 26.02.2001 und 22.03.2003 über Nebenkostenabrechnungen vorlegt, sprechen diese nicht gegen sondern gerade für die Auslegung des Landgerichts. Denn diese Schreiben belegen, dass die Parteien seinerzeit einvernehmlich zu einem anderen als dem noch im Vertrag von 1999 vorgesehenen Abrechnungsmodus übergegangen sind. Der Kläger hat darin trotz der vereinbarten Inklusivmiete konkrete Nebenkostenmehrzahlungen für die Vergangenheit eingefordert. Der Beklagte konnte daher das mehrfach vom Vertrag abweichende Verlangen des Klägers nur dahin verstehen, dass Mieterhöhungen jeweils auf besondere Anforderung des Klägers erfolgen würden; er hat dem klägerischen Verhalten konkludent dadurch zugestimmt, dass er die Nachforderungen ausgeglichen hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht ausführt, der Beklagte habe sich auf dieses Vorgehen entsprechend eingerichtet, was spätestens mit der Aufnahme des Kredites für das Schwimmbad auch nach außen hin offensichtlich wurde. Unabhängig davon, in welcher Höhe tatsächlich Kosten für den konkreten Einbau des Schwimmbades für die Lokalität "H....." entstanden sind, ist unstreitig, dass der Kläger für den Beklagten gegenüber der Bank eine Sicherheit gestellt hat. Er war damit aktiv in die Kreditvergabe involviert und wusste über die anstehenden Projekte bescheid. Dennoch hat er in diesem Zusammenhang weder auf aus der Vergangenheit herrührende Mietzinsrückstände hingewiesen, noch für die Zukunft insbesondere höhere Nebenkostenbeiträge begehrt. Letzteres hätte aber nahe gelegen, denn der Betrieb eines Schwimmbades führt auch für einen Laien sofort erkennbar zu einem signifikant höheren Wasserverbrauch und damit zu höheren Nebenkosten. Aus diesem Gesamtverhalten des Klägers konnte daher der Beklagte zutreffend schließen, dass es bei der vereinbarten Mietzinszahlung von 33.000 DM bzw. dem mittlerweile entsprechenden Eurobetrag sowohl für die Vergangenheit wie für die Zukunft verbleiben würde.

Etwas Anderes ergibt sich nicht aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zum AZ: VIII ZR 14/06 (abgedruckt NJW 2008, 1302). In jenem Verfahren wurden Betriebskosten lediglich in der Vergangenheit nicht geltend gemacht, d.h. nur das Zeitmoment war erfüllt. Vorliegend hat in der Vergangenheit nicht nur keine Geltendmachung stattgefunden, sondern eine andere Art und Weise der Abrechnung gegriffen, die an die Stelle der bis 2004 vorgesehenen Zinsstaffel getreten ist. Auf diese Abrechnungsänderung konnte sich der Beklagte spätestens mit Abwicklung der Finanzierung für das Schwimmbadprojekt auch für die Zukunft einstellen. Die ursprünglich vertraglich vorgesehene Zinsstaffel lebte daher nach Abschluss der Darlehensangelegenheit – der Kläger will die in Vergessenheit geratene Klausel erst zu diesem Zeitpunkt wieder bemerkt haben – nicht dergestalt wieder auf, dass der Beklagte zumindest seit dem Jahre 2004 den in der Zinsstaffel vorgesehenen Betrag für die Zukunft schuldete. Diese Anpassungsmöglichkeit war bereits verwirkt.

Das Vertragsverhältnis wurde nicht durch die am 06.02.2007 eingereichte Klage beendet. Zwar kann unter Umständen auch in einer Klageerhebung auf Räumung ein außerordentliches Kündigungsverlangen gesehen werden. Allerdings hat der Kläger seine Ursprungsklage nur auf den Mietrückstand gestützt, der tatsächlich nicht gegeben war.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärt hat, er stütze seine Kündigung ergänzend darauf, dass der Beklagte den Zugang des Schreibens vom 26.06.2007 im Sinne eines versuchten Prozessbetrugs bestritten habe, kann nicht angenommen werden, das Mietverhältnis sei außerordentlich fristlos gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB mit dem Schriftsatz des Klägers vom 27.02.2008 wegen eines ihm gegenüber begangenen Prozessbetruges zum 01.03.2008 fristlos gekündigt worden.

Zwar kann es nicht zweifelhaft sein, dass ein entsprechend versuchter Prozessbetrug vom Grundsatz her trotz der bereits zuvor zu Tage getretenen Differenzen geeignet gewesen wäre, die Vertrauensbasis der Vertragsparteien nachhaltig zu erschüttern und deshalb die Annahme der außerordentlichen fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB rechtfertigen könnte. Es lässt sich allerdings nicht feststellen, dass dem Kläger im Zeitpunkt der Einreichung des Schriftsatzes vom 27.02.2008 ein solches Verhalten des Beklagten jenseits des üblichen und in einem Prozess zulässigen Bestreitens jedenfalls bewusst war, so dass ihm eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gerade wegen dieses Umstandes unter keinen Umständen mehr zumutbar war. Bei Eingang des Schriftsatzes vom 27.02.2008 bei Gericht war nämlich noch nicht geklärt, dass das Schreiben des Klägers vom 20.06.2007, das er außerprozessual und persönlich gefertigt hatte, dem Beklagten entgegen der Zustellungsurkunde des Obergerichtsvollziehers A..... nicht unter der postalischen Anschrift B.....straße … sondern unter der Anschrift B.....straße … zugegangen ist. Erst die Vernehmung des Zeugen A..... am 20.08.2008 hat den Ablauf der Geschehnisse offenbart, insbesondere auch der Umstand, dass der Obergerichtsvollzieher A..... das ihm übergebene Schriftstück vom 20.06.2007 entgegen der gefertigten Zustellungsurkunde (Bl. 104 GA) nicht in den Briefkasten des Hauses B.....straße … sondern in dem Briefkasten des Hauses B.....straße … eingelegt hat. Zuvor hatte der Kläger keine gesicherte Kenntnis von einem versuchten Prozessbetrug. Dementsprechend kann nicht angenommen werden, dass bereits im Februar 2008 das Vertragsverhältnis der Parteien wegen eines damals zutage getretenen Prozessbetruges bereits so zerrüttet war, dass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses unter keinen Umständen mehr in Betracht gezogen werden konnte und deshalb bei Abwägung aller Umstände die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund bereits zu diesem Zeitpunkt ausgesprochen werden durfte.

Das Vertragsverhältnis wurde jedenfalls durch rechtzeitigen Widerspruch des Klägers gegen eine Vertragsverlängerung im Juni 2007 mit Ablauf des 30.06.2008 beendet.

Nach § 12.3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages verlängerte sich das Vertragsverhältnis um ein Jahr, wenn keine der Parteien spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeitverlängerung widersprochen hat. Einer solchen Vertragsverlängerung hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 20.06.2007 widersprochen.

Dieses Schreiben ist dem Beklagten zur Überzeugung des Senats zugegangen. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen A..... dahingehend gewürdigt, dass dieses Schreiben des Klägers, von dem der Zeuge A..... zuvor Kenntnis genommen hat und das an die B.....straße … adressiert war, vom Zeugen für den Beklagten in dessen Briefkasten am Haus B.....straße … eingelegt worden ist. Der Zeuge hat nämlich bestätigt, dass er keine Zustellung bei der Hausnummer … vorgenommen hätte, sondern sämtliche Zustellungen für den Beklagten unter der Adresse Hausummer … vorgenommen wurden. Die auf der entsprechend von ihm gefertigten Zustellungsurkunde aufgeführte Hausnummer … konnte er sich in der Rückschau nur durch das für die Herstellung der Urkunde verwendete Computerprogramm erklären, das bereits vorhandene Adressen automatisch einliest. Der Zeuge war sich aber ganz sicher, dass er für den Beklagten im Juni 2007 keine Urkunde unter der Hausnummer … niedergelegt hat. An der Aussage des Zeugen zu zweifeln, besteht auch nach dem Berufungsvorbringen kein Grund. Der Beklagte hat selbst in seinem Schriftsatz vom 14.03.2008 dargelegt, dass die Post für ihn stets unter B.....straße … abgegeben werde, selbst wenn sie an das Haus B.....straße … gerichtet gewesen wäre. Es bestand daher auch für den Gerichtsvollzieher A....., der bereits mehrfach Schriftstücke an den Beklagten zugestellt hatte, kein Anlass, von der üblichen Praxis abzuweichen und eine Niederlegung des Schriftstückes ausnahmsweise unter Hausnummer … zu veranlassen. Der Beklagte

zeigt auch keine Widersprüche in der Aussage bzw. der landgerichtlichen Beweiswürdigung auf, die es gebieten würden, die Aussage des Zeugen anzuzweifeln. Vielmehr ist dem Landgericht darin zu folgen, dass das Schriftstück in den richtigen Briefkasten eingeworfen wurde.

Der Beklagte kann nichts daraus herleiten, dass die Vorschrift des §182 ZPO über die Ersatzzustellung vom Zeugen nicht eingehalten worden sein soll.

§ 132 BGB ermöglicht als Ersatz für das Zugehen einer Willenserklärung die Zustellung durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers entsprechend den §§ 192 ff. ZPO. Es kann aber dahinstehen, ob die Vorschriften der ZPO vorliegen, tatsächlich wie der Beklagte meint, nicht eingehalten wurden. Denn der Zugang der Willenserklärung kann vorliegend bereits gemäß § 130 BGB bejaht werden. Eine Willenserklärung ist bereits dann wirksam zugegangen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass die Möglichkeit der Erkenntniserlangung besteht und unter gewöhnlichen Verhältnissen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist (vgl. BGH NJW 2004, 1320). Daran kann vorliegend kein Zweifel bestehen. Der Zeuge A..... hat eindeutig bekundet, dass das ihm zur Überbringung überlassene Schriftstück in den Briefkasten des Beklagten am Haus B…..strasse … eingelegt worden ist. Der Einwurf eines Briefes in einen Briefkasten, den der Betreffende für den Zugang von Postsendungen unterhält, bewirkt den Zugang der Willenserklärung, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuelle Verhaltensweise des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren (vgl. BGH a.a.O.). Ungewöhnliche Umstände, die einer konkreten Kenntnisnahme des Schreibens vom 20.06.2007 durch den Beklagten entgegen gestanden hätten, werden von diesem nicht vorgetragen. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst mit seinem Schriftsatz vom 14.03.2007 sich klar dazu bekannt hat, dass die Postzusteller die für ihn bestimmte Post in den Briefkasten der B.....straße … einwerfen. Konkrete Umstände, die einen Verlust der Sendung im Juni 2007 nahe legen, kann er nicht aufzeigen. Dass der Briefkasten "öffentlich zugänglich" sei, reicht ebenso wenig aus wie die Vermutung über abgefangene Briefsendungen. Der Brief wurde tatsächlich eingelegt.

Der damit rechtzeitig vom Kläger erhobene Widerspruch gegen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ist nicht wegen einer vom Beklagten im Jahre 2006 in Aussicht gestellten Verlängerung des Vertragsverhältnisses für fünf Jahre ausgeschlossen. Eine entsprechende Vereinbarung, deren Inhalt und Umfang im Übrigen vom Beklagten nicht genau vorgetragen wird, hätte jedenfalls der Schriftform gemäß § 550 BGB bedurft. Wird nämlich ein Mietvertrag für länger als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so wird er mangels Schriftform für unbestimmte Zeit geschlossen. Die inhaltlichen Voraussetzungen für die Einhaltung der Schriftform ergeben sich aus § 126 BGB. Dies bedeutet, dass ein Schriftstück zu fertigen gewesen wäre, das insbesondere vom Vermieter hätte unterzeichnet werden müssen. Ohne Zweifel liegt ein solches Dokument nicht vor.

Der Einwand des Beklagten, der dennoch erfolgte Widerspruch sei eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers, greift demgegenüber nicht durch. Die Berufung des Klägers auf die fehlende Schriftform verstößt nicht gegen § 242 BGB. Grundsätzlich werden durch die im Gesetz gemäß § 550 BGB vorgesehene Schriftform nicht die am Mietvertrag unmittelbar Beteiligten geschützt, sondern ein am Mietvertrag nicht Beteiligter wie z.B. der Erwerber (vgl. BGH NJW 2004, 1103, 1104). Dennoch kann die Berufung auf die fehlende Schriftform im Einzelfall treuwidrig sein, sofern die verweigerte Anerkennung des Vertrags nicht nur zu einem harten, sondern schlechterdings untragbaren Ergebnis führen würde. Das kommt vor allem in Betracht, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abhält, die Berufung auf den Formverstoß die Existenz des anderen gefährdet oder eine schwere Treuepflichtverletzung darstellt (vgl. BGH NJW 2007, 3202, 3203).

Ein solcher Verstoß lässt sich im Verhältnis der Parteien nicht feststellen.

Dem Beklagten war die Formbedürftigkeit der Abrede, wie er selbst einräumt, bekannt. Er will den Kläger, wie er in der Berufungsinstanz vorträgt, sogar noch mehrfach daran erinnert haben, weshalb er nicht treuwidrig von der Einhaltung der Schriftform abgehalten worden sein kann. Der Beklagte ist auch seit mehr als einem Jahrzehnt im Geschäftsleben tätig. Für eine Naivität, die ihn daran gehindert hätte, ihm bereits gegebene Zusagen rechtzeitig durchzusetzen, ist nichts ersichtlich. Es wäre ihm möglich gewesen, selbst alsbald für die nötige Schriftform zu sorgen und sich das Ergebnis vom Kläger unterzeichnen zu lassen, zumal der festzulegende Inhalt nicht kompliziert ist und sich die gegenseitige Einvernahme in der Zeit nach Übernahme der Bürgschaft rapide verschlechtert hat, so dass für den Beklagten eine Handlungsnotwendigkeit durchaus erkennbar war.

Es verstößt ferner nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich der Kläger trotz der vom Beklagten im Jahre 2006 getätigten Investition weiter auf die fehlende Schriftform der Klausel beruft. Investitionen führen nicht grundsätzlich dazu, dass der andere Vertragspartner sich nicht mehr auf die fehlende Schriftform berufen kann (vgl. BGH NJW 2004, 1103, 1104). Der Beklagte verweigert im Übrigen exakte Angaben zu den tatsächlichen Einnahmen und den tatsächlichen Investitionen. Noch in der Berufungsinstanz hat er die Ansicht vertreten, dass dies nicht notwendig sei. Aus seinen Angaben zur Begründung seines Antrages gemäß § 712 ZPO ergibt sich aber zumindest, dass er in seinen Buchungsunterlagen Einnahmen von ca. 90.000,-- € monatlich ausweist. Dem gegenüber belaufen sich die Schulden bei der Stadtsparkasse Krefeld auf lediglich noch rund 85.000,-- €. Eine besondere Schutzwürdigkeit des Beklagten ergibt sich daher aus im Jahre 2006 erfolgten Investitionen nicht.

Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil der Beklagte nach wie vor die Schriftlichkeit der Zusage für ein Vertragsverhältnis über fünf Jahre verlangen könnte. Auch wenn der Kläger auf das Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit dem Zugang des Schreibens vom 20.06.2007 keine außerordentliche fristlose Kündigung bereits zum 01.03.2008 stützen kann, so ist dieses Verhalten des Beklagten doch bei der Abwägung, ob dem Kläger nach Treu und Glaube seinerseits eine Berufung auf die fehlende Schriftlichkeit möglich ist, zu berücksichtigen. Auf eine noch zu erteilende Schriftform kann sich der Beklagte daher nicht mehr berufen; einer Beweiserhebung zu eventuellen Zusagen bedarf es daher ebenfalls nicht .

Da das Vertragsverhältnis damit seit dem 01.07.2008 beendet ist, konnte der Kläger berechtigt nur die Feststellung begehren, dass ihm aller Schaden zu ersetzen ist, der ihm seit dem 01.07.2008 entstanden ist oder noch entsteht, weil der Beklagte die Räumlichkeiten zu diesem Zeitpunkt nicht herausgegeben hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis für diese Feststellung hat der Klägerin in erster Instanz bereits dargelegt; die Ersatzpflicht folgt grundsätzlich aus den §§ 280, 286, 546 a Abs. 2 BGB. Aufgrund der Berufung des Beklagten ist die landgerichtliche Entscheidung nur insoweit abzuändern, als dort die Ersatzpflicht bereits zum 01.03.2008 festgestellt wurde.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Rückständiger Mietzins in Höhe von 123.221,45 € für die Zeit Januar 2004 bis August 2007 bzw. weitere 15.398,76 € für die Zeit September 2007 bis Februar 2008 einschließlich Zinsen sind nicht angefallen, da der Beklagte kein höheres Entgelt als monatlich 33.000,-- DM (= 16.872,63 €) schuldete. Insofern kann auf die Ausführungen im Rahmen der Beurteilung der Berufung des Beklagten verwiesen werden. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass dem Kläger aller Schaden zu ersetzen ist, der ihm seit dem 12.01.2007 bis zum 30.06.2008 entstanden ist. Die entsprechende Feststellung kann, da das Mietverhältnis erst zum 30.06.2008 beendet wurde, zugunsten des Klägers erst wie bereits dargelegt, ab dem 01.07.2008 zum Tragen kommen.

Der – neue – Klageantrag unter Ziff. 4 der Berufungsschrift ist gemäß § 533 ZPO nicht zuzulassen. Die Einwilligung, das Verfahren auch auf diesen Antrag zu erweitern, hat der Beklagte nicht erteilt. Ob eine Verhandlung darüber grundsätzlich sachdienlich wäre, weil eine einheitliche Entscheidung zur Vermeidung eines weiteren Prozesses dienen könnte, kann dahin stehen, weil bereits die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Gemäß § 533 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung, dass eine Klageerweiterung auf jene Tatsache gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. An Letzterem fehlt es vorliegend. Zu der Frage, ob dem Kläger gemäß den §§ 286, 280, 546a Abs. 2 BGB ein konkreter Schaden in Höhe von monatlich 8.127,36 € entstanden ist, war in erster Instanz nichts vorgetragen worden. Der entsprechende Vertragsschluss mit der Firma XYZ GmbH ist vom Beklagten bestritten worden.

Zwar findet auf Klageerweiterungen, die lediglich § 264 ZPO statt § 263 ZPO unterfallen, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. etwa BGH BauR 2006, 701, 703) die Vorschrift des § 533 ZPO keine Anwendung; dies verhilft der Berufung des Klägers zu diesem Punkt aber dennoch nicht zum Erfolg. Denn wenn der Klageantrag zu Ziff. 4 der Berufungsschrift als teilweiser Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage und damit als Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO angesehen wird, wäre der Kläger mit seinem neuen in der Berufungsinstanz erstmals vorgebrachten Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht wurde am 20.08.2008 geschlossen. Der Vertrag, aus dem der Kläger nunmehr seinen Schaden teilweise wegen einer anderweitigen Vermietung ableiten will, wurde nach seinem Vortrag bereits am 22.04./02.05.2008 geschlossen. Es wäre dem Kläger daher möglich gewesen, dies bereits in erster Instanz vorzutragen. Der Nichtvortrag beruht auf Nachlässigkeit.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 16.12.2009 gibt für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 712, 711, 709 S. 2 ZPO. Dem Vollstreckungsschutzantrag des Beklagten war gemäß § 712 ZPO zu entsprechen, weil die Räumung des Objektes einer Betriebseinstellung gleich kommt.

Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert: 457.982,76 € (Berufung des Beklagten: 238.149,-- €, Berufung des Klägers: 219.833,76 €; die Berufung des Klägers wurde ursprünglich mit einem Zahlungsantrag in Höhe von 133.560,16 € anhängig gemacht; die spätere Reduzierung auf einen Zahlungsantrag von 123.560,16 € wirkt sich bei der gebührenrechtlichen Streitwertfestsetzung nicht mehr aus.)

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