Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 51/09

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen - der Beschluss der Vergabekammer bei der Be-zirksregierung Arnsberg vom 29. Oktober 2009 (VK21/09) zu 1. – 4. aufgeho-ben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren „Ge-bäudereinigung“ (EU-Bekanntmachung 2008/S 24-032031) zu erteilen, ohne zuvor den Bietern die Möglichkeit eingeräumt zu haben, neue Angebote nach Erstellung entsprechend der Rechtsauffassung des Senats abgeänderter Vergabeunterlagen einzureichen.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Kosten der Vergabekammer tragen zu 50 % die Antragstellerin und zu weiteren 50 % die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuld-ner.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten vor der Vergabekammer werden wie folgt verteilt:

Die Aufwendungen der Antragstellerin tragen zu je 25 % die Antragsgegnerin und die Beigeladene. Die Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt zu je 50 % die Antragstellerin. Im Übrigen findet eine Kostenausgleichung nicht statt.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Verfahrensbeteiligten notwendig.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen zu 50 % die Antragstellerin selbst und zu je 25 % die Antragsgegnerin und die Beigeladene. Die jeweiligen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen tragen zu je 50 % diese selbst und zu 50 % die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 150.000 € festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Mit EU-Bekanntmachung vom 05.02.2008 schrieb die Antragsgegnerin Reinigungsdienstleistungen in ihren Gebäuden und auf ihrem Gelände im Verhandlungsverfahren aus. Der Auftrag war in drei getrennt zuschlagbare Lose (1. Gebäudereinigung, 2. Fensterreinigung, 3. Haus- und Hofdienste) aufgeteilt. Der Vertrag sollte vom 01. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2011 bei Verlängerungsmöglichkeit bis zum 30. Juni 2013 dauern. Unter "III.2 TEILNAHMEBEDINGUNGEN Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister" hieß es u.a.

5. Aktueller Nachweis der Vergütung der eingesetzten Mitarbeiter (nicht älter als 3 Monate) gem. dem Standard des gültigen Tarifvertrages des Gebäudereiniger-Handwerks (3 %).

Zum damaligen Zeitpunkt bestand für das Gebäudereinigerhandwerk neben einem – letztlich zum 30. September 2009 gekündigten – für allgemein verbindlich erklärten Mindestlohntarifvertrag ein Lohntarifvertrag mit höheren Vergütungssätzen. Der Zuschlag sollte nach IV.2.1 der Bekanntmachung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, wobei als Kriterien

1. Preis, Gewichtung 50, 2. Leistungswerte (m²/h), Gewichtung 30, 3. Kalkulierte Produktivstunden, Gewichtung 10, 4. Kalkulierte Aufsichts- und Kontrollstunden: Gewichtung 10

vorgesehen waren.

Nachdem u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene im Teilnahmewettbewerb erfolgreich waren, gaben sie Angebote ab. Der Vertragsbeginn war mittlerweile auf den 01. Oktober 2009 verschoben worden. Die Antragsgegnerin lud die Bieter zu einem Bietergespräch am 23. Juli 2009 ein. Gegenstand der Gespräche waren u.a. Nachlässe auf die Angebotspreise; den Bietern wurde Gelegenheit gegeben, bis zum nächsten Tage Änderungen an ihren Angeboten (in streitigem Umfang) vorzunehmen. Die Antragstellerin bot prozentuale Nachlässe an, während u.a. die Beigeladene, die zuerst nur prozentuale Nachlässe angeboten hatte, am 24. Juli 2009 ein neu kalkuliertes Angebot einreichte.

Die Antragsgegnerin bewertete das abgeänderte Angebot der Beigeladenen in allen Losen als das wirtschaftlich Günstigste und teile dies der Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Juli 2009 mit.

Die Antragstellerin rügte dies und reichte einen Nachprüfungsantrag ein. Sie machte zunächst geltend, sie könne sich auf Grund ihrer Markterfahrung nicht vorstellen, dass jemand ein besseres Angebot als das ihrige, das bereits sehr knapp kalkuliert sei, abgegeben habe. Eine nachvollziehbare Begründung dafür ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben vom 28. Juli 2009, welches daher § 13 S. 1 VgV nicht entspreche. Nach teilweiser Akteneinsicht hat sie des Weiteren gerügt, im Gegensatz zur Beigeladenen sei ihr im Bietergespräch vom 23. Juli 2009 lediglich gestattet worden, pauschale Nachlässe anzubieten, weitergehende Änderungen seien ihr untersagt worden. Sie hat schließlich vermutet, die Angebote der anderen Bieter hätten nicht der Leistungsbeschreibung entsprochen und seien daher auszuschließen gewesen. Zudem habe die Antragsgegnerin bei der Bewertung Bedarfspositionen nicht bewertet. Schließlich hat sie weitergehende Akteneinsicht begehrt. Sie hat beantragt,

1. festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, durch das Verhalten de Antragsgegnerin bzw. deren bevollmächtigter Vergabestelle DSW 21 im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Vergabe der "Dienstleistungen für diverse Liegenschaften der DEW 21, Los 1: Gebäudereinigung, Los 2: Fensterreinigung, Los 3: Haus- und Hofdienste" in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB (a.F.) verletzt sei,

2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,

3. hilfsweise, für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsantrages durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorliege.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie haben die Vorwürfe der Antragstellerin zurückgewiesen. Die Bieter seien im Bietergespräch vom 23. Juli 2009 gleich behandelt worden; ihnen sei – unter Beibehaltung des Leistungsverzeichnisses – Gelegenheit gegeben worden, ihr Angebot abzuändern, sei es durch die Gewährung pauschaler Nachlässe, sei es durch Nachkalkulation. Die Antragstellerin habe sich lediglich zu der Gewährung von Rabatten in der Lage gesehen. Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht auszuschließen. Die in Los 3 "angehängten Stundenarbeiten" seien nicht zu bewerten gewesen, weil sie tatsächlich nicht anfallen würden.

Die Vergabekammer hat durch schriftliche Anhörung von Zeugen Beweis über den Hergang der Bietergespräche zum Umfang der von der Antragsgegnerin gestatteten Nachbesserungen der Angebotspreise erhoben. Die Aussage des Zeugen S..., des damaligen Beraters der Antragsgegnerin, ist der Antragstellerin teilweise geschwärzt übersandt worden.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie ist davon ausgegangen, dass in dem Bietergespräch vom 23. Juli 2009 sämtliche Bieter gleich behandelt worden seien. Auch sonstige Vergaberechtsfehler lägen nicht vor. Die Aussage des Zeugen S... habe der Antragstellerin in Teilen geschwärzt übersandt werden müssen, weil sie insoweit geheimhaltungsbedürftige, vom Beweisthema nicht umfasste Tatsachen betreffe.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie beanstandet vor allem, dass ihr die Aussage des Zeugen S... unvollständig übersandt worden sei. Sie habe einen Anspruch auf volle Einsicht, zumal sich aus den ihr übersandten Passagen Anhaltspunkte für Ausschlussgründe hinsichtlich der Angebote anderer Bieter einschließlich der Beigeladenen ergäben. Schließlich wendet sie sich gegen die Höhe der von der Vergabekammer festgesetzten Gebühr. Sie beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 29. Oktober 2009 (VK 21/09) - einschließlich der Kostenentscheidung -

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Berücksichtigung zwingender Ausschlussgründe für die Angebote der Beigeladenen sowie der Bieter G... und Fa. P... zu wiederholen,

2. hilfsweise,

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren zur Vergabe der "Dienstleistungen für diverse Liegenschaften der DEW21, Los 1 Gebäudereinigung, Los 2 Fensterreinigung, Los 3 Haus- und Hofdienste" in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen,

3. äußerst hilfsweise

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und weisen die Rügen der Antragstellerin zurück. Im Gegenteil sei die Antragstellerin auszuschließen, weil ihre Äußerungen über die Angebote anderer Bieter den Verdacht aufkommen ließen, dass sie auf unlautere Weise über den Zeugen S... in den Besitz seiner vollständigen Aussage gekommen sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat einen Teilerfolg. Sie erreicht zwar nicht die hauptsächlich begehrte Neubewertung unter Ausschluss der Angebote bestimmter konkurrierender Bieter, u.a. das der Beigeladenen. Allerdings erhält sie die Chance, – bei fortbestehender Vergabeabsicht der Antragsgegnerin und Bearbeitung der Verdingungsunterlagen – in einem teilweise wiederholten Vergabeverfahren ein neues Angebot einzureichen und dadurch ihre Aussichten auf eine Erteilung des Auftrags zu wahren.

Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren richten sich nach dem Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I. S. 790), weil das Vergabeverfahren vor Inkrafttreten dieses Gesetzes jedenfalls mit der Bekanntmachung im Februar 2008 begonnen worden ist, § 131 Abs. 8 GWB n.F. Die nachfolgenden Vorschriften beziehen sich daher – soweit nichts anderes angegeben – auf die bis dahin geltende Fassung des GWB.

Das Nachprüfungsverfahren ist zulässig.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin jedenfalls gemäß § 98 Nr. 4 GWB. Sie versorgt Endverbraucher mit Strom, Gas, Fernwärme und Trinkwasser. Damit handelt es sich um Tätigkeiten im Bereich des § 8 Nr. 1 (Trinkwasserversorgung), Nr. 2 (Elektrizitäts- und Gasversorgung) und Nr. 3 VgV (Wärmeversorgung). Sie unterliegt dem beherrschenden Einfluss öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 und 2 GWB. Ob die Antragsgegnerin auch öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat ersichtlich, wie sie durch ihre Teilnahme am Teilnahmewettbewerb und die Einreichung eines Angebotes gezeigt hat, ein Interesse am Auftrag (§ 107 Abs. 2 S. 1 GWB). Sie kann auch – wie im Einzelnen noch im Rahmen der Erörterung der einzelnen Verstöße näher ausgeführt werden wird - geltend machen, durch verschiedene Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten verletzt zu sein, wodurch ihr ein Schaden zu entstehen droht, § 107 Abs. 2 GWB. Ihre Rügen sind auch nicht präkludiert, wie im Einzelnen noch ausgeführt werden wird.

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach öffentlich bekannt gemachtem Teilnahmewettbewerb durch die Antragsgegnerin ist allerdings nicht zu beanstanden (vgl. allgemein zur Möglichkeit des Bieters, die Wahl des Verhandlungsverfahrens zu rügen, BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09, Endoskopiesysteme). Dieses Verfahren war ihr durch § 101 Abs. 6 S. 1 GWB i.V.m. § 7 VgV, § 3 Nr. 2 lit. c) VOL/A-SKR (4. Abschnitt) gestattet. Das gilt auch dann, wenn die Antragsgegnerin im Hinblick darauf, dass ihre Geschäftsanteile zu 53 % der Dortmunder Stadtwerke AG (deren Alleinaktionär wiederum die Stadt Dortmund ist) gehören, sie sich u.a. wohl ohne Wettbewerb im Bereich der Trinkwasserversorgung betätigt und sie auch als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen wäre (vgl. EuGH NZBau 2008, 393 = VergabeR 2008, 632 – Stadtwärme Wien).

Auf den Auftrag ist die VOL/A-SKR und nicht der dritte Abschnitt der VOL/A (der gemäß § 3b Nr. 1 lit. c) i.V.m. § 3 Nr. 4 VOL/A nur in eingeschränktem Umfange ein Verhandlungsverfahren zulässt (s. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 3b Rdnr. 3 m.w.N.; zu der entsprechenden Vorschrift in der VOB/A s. auch Dippel, in jurisPK-VergabeR, § 3b VOB/A Rdnrn. 13 ff. m.w.N.), anzuwenden.

Die ausgeschriebene Dienstleistung betrifft die für den Betrieb im Sektorenbereich verwendeten Gebäude und Gelände (eine andere Tätigkeit erbringt die Antragsgegnerin nicht) und dient damit der Sektorentätigkeit, § 9 Abs. 2 VgV. Bei dem Auftrag handelt es sich um eine prioritäre Dienstleistung (Anhang I Teil A Kategorie 14 zu Abschnitt 3 VOL/A bzw. zur VOL/A-SKR).

Wäre die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin nur nach der Vorschrift des § 98 Nr. 4 GWB, wäre für sie von vornherein nur die VOL/A-SKR maßgeblich, § 7 Abs. 2 Nr. 1 VgV (vgl. auch § 101 Abs. 6 S. 2 GWB). Sollte die Antragsgegnerin demgegenüber öffentliche Auftraggeberin auch nach § 98 Nr. 2 GWB sein, richtete sich die Auftragsvergabe

hinsichtlich der Tätigkeiten im Trinkwasserbereich gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV nach VOL/A (Basis- und b-Paragraphen),
hinsichtlich der übrigen Tätigkeiten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 VgV nach der VOL/A-SKR.

Aber auch in diesem Falle wäre auf die fragliche Auftragsvergabe nur die VOL/A-SKR anzuwenden. Da der Auftrag unteilbar sämtliche Sektorentätigkeiten der Antragsgegnerin betrifft, muss er nach einheitlichen Grundsätzen vergeben werden. Eine ausdrückliche Vorschrift für diese Fallgestaltung enthalten weder die nationalen Vorschriften noch die Richtlinie 2004/17/EG. Ein Rechtsgrundsatz, demzufolge die Vergabe in derartigen Fällen nach den strengsten (striktesten) Vorschriften zu erfolgen hat, besteht nicht und ergibt sich auch nicht aus der oben zitierten Entscheidung des EuGH. Vielmehr.sehen die Vorschriften für Aufträge, die sowohl prioritäre als auch nichtprioritäre Dienstleistungen umfassen (§1a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, § 1b Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, § 1 Abs. 4 VOL/A-SKR), vor, dass der Auftragsteil mit dem höheren Wert maßgeblich ist. Der Senat hält es für richtig, diesen Rechtsgedanken auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung zu übertragen ist, wobei dann der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit maßgeblich ist, der die ausgeschriebene Dienstleistung dient. Der Trinkwasserbereich spielt bei der Antragsgegnerin eine untergeordnete Rolle.

Ein Vergaberechtsfehler besteht jedoch darin, dass die Antragsgegnerin als Teilnahmebedingung in III.2. Nr. 5 der Vergabebekanntmachung die Einreichung eines Nachweises darüber verlangte, dass Bieter den "Standard des gültigen Tarifvertrages des Gebäudereiniger-Handwerks" einhielten. Damit war ersichtlich nicht der für allgemein verbindlich erklärte Mindestlohntarifvertrag, sondern der Lohntarifvertrag gemeint. Dieser Auslegung ist auch die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten und so hat die Antragstellerin die Bedingung ausweislich ihres Teilnahmeantrages auch verstanden. Dies war nach der Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs. 4 GWB a.F. in jedem Falle unzulässig (vgl. zuletzt Beschluss vom 29.07.2009 – VII-Verg 18/09 m.w.N.).

Dieser Mangel betraf nicht lediglich die 1. Phase des Vergabeverfahrens, den Teilnahmewettbewerb, sondern zeitigte – auch wenn die Antragstellerin sowie weitere Bieter, darunter die Beigeladene, als geeignet angesehen und zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden – noch bei der folgenden Angebotskalkulation Folgewirkungen.

Zwar sah der vorgesehene Vertrag in § 6 Abs. 2 lit. c) lediglich vor, dass "die allgemeinverbindlichen Tarifabkommen … einzuhalten" waren. Unabhängig davon, ob dies nach § 97 Abs. 4 GWB zulässig war (vgl. Senat, a.a.O.), behielt das darüber hinausgehende Erfordernis der Einhaltung des Standard-Tarifvertrages seine Wirkung. Die Bieter mussten davon ausgehen, dass sie ihre Angebote anhand des Standard-Tarifvertrages kalkulieren mussten und ihre Angebote andernfalls ausgeschlossen würden. Eine Anforderung, gegenüber den Arbeitnehmern bestimmte Lohnstandards einzuhalten, die nur für den Teilnahmewettbewerb galt, aber für das Angebot und für eine Vertragsdurchführung irrelevant gewesen wäre, wäre vor dem Hintergrund des beabsichtigten Schutzes der Arbeitnehmerbelange widersinnig und von vornherein offensichtlich nicht "durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt" und damit unzulässig gewesen (§ 5 Abs. 2 S. 2 VOL/A-SKR). Darüber hinaus mussten die Bieter detaillierte Kalkulationsgrundlagen ("Flächenverzeichnis und Preisblatt Gebäudereinigung bzw. Fensterreinigung") vorlegen, in denen u.a. nach dem "Tariflohn" (einschließlich Lohngruppe), "zusätzliche[m] Urlaubsgeld" und "tariflichen Ausfallzeiten" gefragt wurde. Die Antragsgegnerin konnte damit die Kalkulation der Bieter nachkalkulieren. Die Bieter mussten damit rechnen, dass die Antragsgegnerin bei Unstimmigkeiten die Angebote entweder ausschloss (wie dies jedenfalls bei einer angenommenen Unterschreitung des Mindestlohns im Gebäudereinigungs-Handwerk vielfach geschieht) oder eine Unauskömmlichkeit des Angebots annahm; äußerstenfalls mussten die Bieter bei einer Kalkulation, die nicht den Standard-Tarifvertrag zugrunde legte, auch mit einem Ausschluss nach § 5 Nr. 2 lit. e) VOL/A-SKR wegen vorsätzlicher Falschangaben zur Eignung rechnen.

Durch diese Anforderung ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens verletzt worden. Ihr droht auch ein Nachteil. Die Antragsgegnerin hat nämlich ein anderes Angebot wegen dessen größerer Wirtschaftlichkeit vorgezogen. Hätte die Antragstellerin anders kalkulieren können, hätte sie ein preisgünstigeres Angebot einreichen können. Wie aus dem Angebot der Antragstellerin ersichtlich ist, hat sie nicht mit den Lohngruppen 1 und 6 – für die der Mindestlohntarifvertrag galt -, sondern mit anderen Lohngruppen des Standard-Tarifvertrages kalkuliert. Wie aus den Aussagen der Zeugen zum Hergang des Bietergesprächs am 23. Juli 2008 ergibt, hat sich die Antragstellerin auch wegen Bedenken gegen sich dann ergebende Unstimmigkeiten an dem Angebot höherer Nachlässe oder eines anders kalkulierten Angebots gehindert gesehen. Die Bedenken, die die Antragsgegnerin gegen die Kausalität der unzulässigen Anforderung für die Kalkulation des Angebots durch die Antragstellerin erhebt, sind danach unbegründet.

An der Berücksichtigung dieses Fehlers von Amts wegen ist der Senat nicht dadurch gehindert, dass die Antragstellerin mit einer entsprechenden Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert wäre. Allerdings darf nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 15.06.2005 – VII-Verg 5/05) auch bei einer Berücksichtigung von Vergaberechtsfehlern von Amts wegen die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB nicht unterlaufen werden. Die unzulässige Anforderung ist bereits in der Vergabebekanntmachung enthalten, so dass § 107 Abs. 3 S. 2 GWB einschlägig ist. Der Verstoß war allerdings nicht erkennbar. Die Vergabebekanntmachung ist vor der sogenannten Rüffert-Entscheidung des EuGH (NZBau 2008, 332) erfolgt. Die Anforderung war nur eine von vielen. Einen entsprechenden Nachweis musste die Antragstellerin nur im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs erbringen. Das Problem und seine Fortwirkung ist von den Verfahrensbeteiligten ersichtlich auch nicht erkannt worden, womit ebenso wenig eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach Satz 1 des § 107 Abs. 3 GWB fortzustellen ist.

Aus dem Verstoß folgt, dass die Antragsgegnerin einen Zuschlag nicht erteilen darf, ohne den Bietern erneut die Möglichkeit zu geben, nach Änderung der Vergabeunterlagen ein neues Angebot abzugeben.

Eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung ist demgegenüber nicht notwendig, § 114 Abs. 1 S. 1 GWB. Zwar enthält bereits die Vergabebekanntmachung die unzulässige Anforderung. In der Verhandlungsphase hat die Antragstellerin dadurch jedoch keine Nachteile erlitten. Sie ist nämlich als geeignet angesehen und zur Angebotsabgabe aufgefordert worden. Nachteile haben allenfalls diejenigen Bieter erlitten, die entweder durch die unzulässige Anforderung von einer Teilnahme am Wettbewerb abgehalten oder wegen dieses Punktes nicht zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden sind. Das Vergabenachprüfungsverfahren dient jedoch nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern nur einer Überprüfung daraufhin, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wurde und dies geeignet war, seine Chancen auf Erlangung des Auftrages zu beeinträchtigen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist die Antragstellerin vom Vergabeverfahren nicht auszuschließen. Ihr kann eine zweite Chance bei (teilweiser) Wiederholung des Verfahrens nicht abgesprochen werden.

Im Grundsatz ist allerdings zutreffend, dass der Nachprüfungsantrag dann keinen Erfolg haben kann, wenn die Antragstellerin auszuschließen wäre. Auch wenn das Vergabeverfahren an sich vollständig zu wiederholen ist, ist ein Nachprüfungsantrag unbegründet, wenn der Antragsteller sich von vornherein an dem wiederholten Vergabeverfahren nicht beteiligen kann. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 09.04.2008 (VII-Verg 2/08, VergabeR 2008, 865) ausgesprochen. Bei massiven Verstößen der Antragstellerin kommt danach ein Ausschluss auch in einem (teilweise) wiederholten Verfahren unter den Voraussetzungen des § 7b Nr. 2 i.V.m. § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A, 3. Abschnitt, bzw. § 7 Nr. 2 lit. c) VOL/A-SKR in Betracht.

Die Voraussetzungen dafür liegen jedoch nicht vor. Die von der Antragstellerin geäußerten Vermutungen, dass im (ursprünglichen) Angebot der Beigeladenen Kosten- oder Preisverlagerungen vorgekommen seien und bei dem Angebot der Fa. P... Probleme bei der Bestimmung der genauen Angebotssumme bestanden haben könnten, ergeben sich bereits aus der an die Antragstellerin übersandten teilgeschwärzten Ablichtung der schriftlichen Aussage des Zeugen S... und verlangen nicht die Kenntnis seiner vollständigen Aussage (Bl. 922 ff. Verfahrensakte der Vergabekammer: Bl. 924: "verständigte sich auf die Gültigkeit einer bestimmten Angebotssumme"; Bl. 926: "… an Herrn L... die Frage gestellt, ob es nach seiner fachliche Einschätzung einen Unterschied machen würde, wenn man eine rahmenlose Glastüre, ein Fenster inkl. Rahmen oder eine Glasfläche unter Zuhilfenahme von technischen Hilfsmitteln reinigen würde. Herr L... gab an, dass sich bei dem jeweiligen zeitlichen Reinigungsaufwand der von mir benannten Glasflächen deutliche Unterschiede ergeben würden. Daraufhin entgegnete ich Herrn L..., dass sich seine fachliche Einschätzung zwar mit meiner deckt"). Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragstellerin könnte die ihrer Mutmaßung zugrunde liegende Tatsachenkenntnis auf anstößige Weise beschafft oder im Prozess verwertet haben, sind demnach nicht hervorgetreten.

Etwaige weitere Vergaberechtsfehler würden weitergehende Anordnungen des Senats nicht rechtfertigen; einer näheren Erörterung bedarf es daher nicht. Der Senat merkt lediglich Folgendes an:

a) Die Bedenken der Antragstellerin gegen die Angebote der Beigeladenen sowie weiterer Bieter greifen nicht durch, weil sie nicht die für die Bewertung letztlich maßgeblichen Angebote, die die Bieter nach dem Bietergespräch vom 23. Juli 2009 abgeben konnten, betreffen. Im Übrigen erhalten auch jene Bieter durch die getroffene Anordnung die Chance, ein neues Angebot abzugeben.

b) Es ist zweifelhaft, ob das Schreiben der Antragsgegnerin vom 04.08.2009 ("nicht das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A abgegeben, denn es liegt ein wirtschaftlicheres Angebot vor ") den Anforderungen des § 13 S. 1 VgV entspricht.

Zwar haben Rechtsprechung und Lehre bisher keine hohen Anforderungen an den Inhalt der Mitteilung über "den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung" gestellt; insbesondere sollen auch inhaltlich unzureichende Bieterbenachrichtigungen dazu führen, dass die Frist des § 13 S. 2 ff. VgV in Gang gesetzt wird (vgl. Kühnen, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VgV Rdnrn. 1569, 2588; Fett, in Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, 8. Los Rdnrn. 8 ff.. Nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 23.12.2009 – C-455/08, Rdnrn. 30 ff., s. auch Urteil vom 28.01.2010, C-406/08, Rdnrn. 30 ff.) reichen jedoch allgemein gehaltene Formulierungen nicht aus; vielmehr muss der Bieter die Gründe so genau erkennen können, dass er entscheiden kann, ob er gegen seine Nichtberücksichtigung vorgehen will oder nicht (vgl. auch schon ansatzweise KG, VergabeR 2002, 435).

Eine etwaige Verletzung des § 13 S. 1 VgV würde hier freilich zu keinen weitergehenden Eingriffen in das Vergabeverfahren – als durch andere Vergaberechtsfehler ohne dies gefordert – führen. Die Frage, ob durch die Mitteilung die Frist des § 13 S. 2 ff. VgV in Gang gesetzt worden ist, stellt sich hier nicht, weil die Antragsgegnerin bisher einen Zuschlag nicht erteilt und die Antragstellerin in jedem Falle rechtzeitig ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet hat. In diesem Verfahren sind die behaupteten Vergaberechtsverstöße zu prüfen, wobei bei der Frage, ob die Antragstellerin solche hinreichend konkret im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB geltend gemacht hat, allerdings das Fehlen hinlänglicher Aussagekraft einer Mitteilung nach § 13 S. 1 VgV zu berücksichtigen ist.

c) Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens – so eine solche von den Vergabenachprüfungsinstanzen denn überhaupt angeordnet werden darf - allein wegen Mängeln des Vergabevermerks wäre nicht gerechtfertigt.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabevermerk bei Aufträgen im Sektorenbereich anders geregelt ist als bei sonstigen Aufträgen. Während Art. 43 Richtlinie 2004/18/EG detaillierte Vorschriften über den Inhalt des Vergabevermerks enthält, fehlt eine derartige Vorschrift in der Richtlinie 2004/17/EG; deren Art. 50 verlangt lediglich die Aufbewahrung der Unterlagen, damit es dem Auftraggeber später möglich ist, die getroffenen Entscheidungen zu begründen. Mehr als die Aufbewahrung sachdienlicher Unterlagen verlangt auch § 14 VOL/A-SKR nicht.

Daran gemessen ist die Dokumentation der Antragsgegnerin letztlich nicht zu beanstanden. Wenn auch die Daten nicht immer ganz stimmen, wie die Antragstellerin und die Antragsgegnerin vor der Vergabekammer erklärt haben, geben die geführten Vergabeakten dennoch das Verfahren einschließlich der Begründung für die getroffenen Entscheidungen, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, zutreffend wieder.

d) Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer geltend gemacht, im Bietergespräch vom 23. Juli 2009 seien nicht alle Bieter gleich behandelt worden. Während ihr nur gestattet worden sei, das eingereichte Angebot durch pauschale Rabatte abzuändern, sei u.a. der Beigeladenen gestattet worden, das Angebot komplett neu zu erstellen.

Die Vergabekammer hat dazu durch schriftliche Anhörung von Zeugen Beweis erhoben. Es hat die Beweisaufnahme so gewürdigt, dass sämtliche Bieter gleich behandelt worden seien. Dies wird mit der Beschwerde nicht angegriffen. Im Übrigen ergibt sich aus der detaillierten Aussage des Zeugen S..., dass sämtliche Bieter gleich behandelt worden sind. Aus diesem Grunde ließe – wenn man die Behauptung der Antragstellerin nicht schon als widerlegt ansehen will - sich ein Vergaberechtsverstoß jedenfalls nicht nachweisen.

e) Der vorgesehene Vertrag sieht – was bisher nicht erörtert worden ist – in § 7 vor, dass der Einsatz von Subunternehmern unzulässig ist. Eine derartige Bestimmung ist unstatthaft, wie der Senat in seinem Beschluss vom 22.10.2008 (VII-Verg 48/08) ausgeführt hat. Die Ausführungen in diesem Beschluss gelten auch für den Sektorenbereich (vgl. § 7 Nr. 5 VOL/A-SKR; Art. 37, Art. 54 Abs. 5 Richtlinie 2004/17/EG).

f) Die Antragsgegnerin hat die Bieter, die zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, aus der Vielzahl der Bewerber dadurch ermittelt, dass sie deren unterschiedliche Eignung durch Zuteilung von Wertungspunkten ermittelt und nur die danach am besten geeigneten Bieter zur Angebotsabgabe zugelassen hat.

Gegen diese Verfahrensweise dürften letztlich grundsätzlich keine Bedenken bestehen. Nach Art. 54 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG sowie § 5 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A-SKR wählt der Auftraggeber bei einem Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren aus der Zahl der Wettbewerbsteilnehmer diejenigen nach objektiven und transparenten Kriterien aus, die er zur Angebotsabgabe auffordern und mit denen er verhandeln will. Eine Auswahl kann nach Art. 54 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG und § 5 Nr. 3 VOL/A-SKR auch deshalb erfolgen, um die Zahl der potentiellen Bieter zu begrenzen. Es dürfte zulässig sein, in diesem Rahmen das Vergabeverfahren nur mit den "am besten geeigneten" Bietern fortzuführen. Das Gebot der Trennung zwischen der Phase, in der die Eignung der Bewerber oder Bieter geprüft wird, und der Zuschlagsphase sowie das Verbot der Berücksichtigung von Eignungskriterien bei der Zuschlagsentscheidung (vgl. EuGH, Beschluss vom 12.11.2009, C-199/07 m.w.N.; BGH NZBau 2008, 505; BGH NJW 1998, 3644) sind gewahrt. Dementsprechend lässt der BGH (a.a.O.) die Berücksichtigung einer "besseren Eignung" bei der Auswahl der Bewerber, mit denen das Vergabeverfahren nach einem Teilnahmewettbewerb weiter fortgesetzt werden soll, zu.

Einer näheren Erörterung bedarf dies jedoch nicht. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sowie die Unternehmen, deren Ausschluss die Antragstellerin begehrt, sind von der Antragsgegnerin in der Angebotsphase weiter beteiligt worden und daher durch ein etwaig unzulässiges Auswahlverfahren nicht betroffen (vgl. oben unter 4. a.E.).

III.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Festsetzung der Gebühr durch die Vergabekammer auf 5.000 Euro ist zwar zulässig (§ 116 Abs. 1 GWB, § 128 Abs. 2 S. 2 GWB i.V.m. § 22 Abs. 1 VwKostG), aber unbegründet. Diesen (gegenüber der "Tabelle" mit 3.060 Euro erhöhten) Betrag hat die Vergabekammer mit dem "ungewöhnlichen Verfahrensaufwand…, den die Kammer zu treiben gezwungen war, durch die zulässigen, aber nicht verfahrensfördernden Anträge der Antragstellerin und den Zeugeneinvernahmen" begründet.

Die Festsetzung ist nicht zu beanstanden. Dass die Vergabekammer erheblichen Aufwand betreiben musste (durch die Akteneinsicht bedingte umfangreiche Schwärzungen, Klarstellungen, Zeugenvernehmung), stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede. Der Aufwand (unabhängig davon, ob das Verfahrensverhalten der Antragstellerin gerechtfertigt war oder nicht) ist nach § 128 Abs. 2 S. 3 GWB ein zulässiger Bemessungsfaktor.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 01. Februar 2010 und der Beigeladenen vom 09. Februar 2010 geben keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

IV.

Die Entscheidung zu den bei der Vergabekammer angefallenen Kosten beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Hauptbegehren der Antragstellerin, nämlich die Neubewertung der Angebote unter Ausschluss der Angebote der hauptsächlichen Wettbewerber. Die Beigeladene ist an den Kosten zu beteiligen, weil sie sich an dem Verfahren als Gegnerin der Antragstellerin beteiligt und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sich auch gegen sie gerichtet hat.

Für die Kosten der Beschwerdeinstanz gelten die § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO entsprechend. Die Kosten der Beschwerde gegen die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer fallen nicht ins Gewicht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Schüttpelz Frister

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