Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - II-7 UF 33/08

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Amtsgerichts Solingen (Az.: 37 F 334/07) vom 25. Januar 2008 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

In Abänderung des vor dem Amtsgericht Solingen am 7. November 2005 geschlossenen Vergleichs (Az.: 37 F 63/04) wird der Kläger verurteilt, der Beklagten monatlichen nachehelichen Unterhalt in folgender Höhe zu zahlen:

- Vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe von monatlich 145,00 €,

- vom 1. Januar 2008 bis zum 14. Juni 2008 besteht keine Unterhaltsverpflichtung,

- vom 15. Juni 2008 bis zum 30.April 2009 in Höhe von monatlich 143,00 €,

- vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 2009 in Höhe von monatlich 126,00 €,

- ab dem 01.01.2010 in Höhe von monatlich 113,00 €.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits werden dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und das anschließende Revisionsverfahren wird auf jeweils 2.924 € festgesetzt.

Der Streitwert für das sich anschließende Berufungsverfahren wird auf 924 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe (gemäß § 540 ZPO):

I.Die Parteien heirateten am 25. Oktober 2002. Am 22. Mai 2003 wurde ihre gemeinsame Tochter A geboren. Nach der Trennung der Parteien im Februar 2004 lebt A bei der Beklagten. Mit Urteil vom 7. November 2005 des Amtsgerichts Solingen (37 F 63/04) wurde die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden. In der Sitzung vom selben Tag verpflichtete sich der Kläger im Vergleichswege, der Beklagten nachehelichen Unterhalt von monatlich 219 € ab Rechtskraft der Scheidung zu zahlen. Wegen der Vergleichsgrundlagen wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 7. November 2005 (Bl. 6 ff. der Gerichtsakte).

Am 06.03.2008 ließ der Kläger eine Jugendamtsurkunde errichten, wonach er ab März 2008 Kindesunterhalt von monatlich 202 € und ab Mai 2009 von monatlich 240 € zu zahlen habe (Bl. 106 der Gerichtsakte).

Der Kläger ist ungelernter Arbeiter und war seit Juni 2001 bei der Firma B GmbH & Co. KG in Stadt 1 beschäftigt. Sein Jahreseinkommen betrugt 2006 28.060,66 €. Insoweit wird Bezug genommen auf die Dezember-2006-Lohnabrechnung (Bl. 46 der Gerichtsakte). Seine Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis zum31. März 2007, wogegen der Kläger vor dem Arbeitsgericht Stadt 1 eine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Mit Vergleich vom 26. März 2007 einigten sich die Vertragsparteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2007 (Bl. 10 ff. der Gerichtsakte). In der Folgezeit war der Kläger arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld. Vom 10. Dezember 2007 bis zum 11. Juni 2008 nahm er erfolgreich an einer beruflichen Weiterbildung zum Facharbeiter im Bereich Lager/Logistik teil (Bl. 43 ff. der Gerichtsakte). Im Anschluss daran war der Kläger wiederum arbeitslos.

Die Beklagte ist von Beruf Arzthelferin. Im August 2008 hat sie die Stelle gewechselt und ist nun als Rezeptionsmitarbeiterin in einer psychiatrischen Praxis in Stadt 1 tätig. Ihre wöchentliche Arbeitszeit beträgt 21,5 Stunden bei einem Stundenlohn von10,50 €. Netto verdient die Beklagte monatlich 760 €. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Arbeitsvertrag und ihre Lohnabrechnungen (Bl. 186 ff., 236 ff.). Zuvor hatte die Beklagte im Rahmen eines Mini-Jobs auf 400-€-Basis bei einem Orthopäden gearbeitet (Bl. 49 der Gerichtsakte).

Der Kläger verlangt nunmehr die Abänderung des Prozessvergleichs dahingehend, dass er ab September 2007 keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe, weil er zum einen nicht leistungsfähig sei und zum anderen die Beklagte ihren Bedarf selbst decken könne.

Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 25. Januar 2008 der Klage teilweise stattgegeben, indem es die Unterhaltsverpflichtung von September bis Dezember 2007 auf 145 € monatlich reduzierte und ab Januar 2008 die Unterhaltsverpflichtung entfallen ließ. Wegen der der Begründung wird Bezug genommen auf Bl. 66 der Gerichtsakte.

Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 18. September 2008 das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert, dass der Kläger in Abänderung des am 07.11.2005 vor dem Amtsgericht Solingen abgeschlossenen Vergleichs ab dem 15. Juni 2008 einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 73 € an die Beklagte zu zahlen habe. Für den Zeitraum September 2007 bis 14.06.2008 verblieb es bei der amtsgerichtlichen Entscheidung. Die Revision ist zugelassen worden zur Klärung der Frage, ob in Anwendung von § 1612 b BGB zur Berechnung des Ehegattenunterhalts der Zahl- oder der Tabellenbetrag des Kindesunterhalts vorab abzuziehen sei.

Auf die Revision der Beklagten hin hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24.06.2009 die Entscheidung des Senats, unter Verwerfung im Übrigen, hinsichtlich des Kostenpunktes und insoweit den Rechtsstreit zurückverwiesen, als der Unterhalt für die Beklagte ab dem 15.06.2008 auf unter 150 € herabgesetzt worden ist. Der BGH hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für den Ehegattenunterhalt der Kindesunterhalt mit dem um das (anteilige) Kindergeld geminderten Zahlbetrag (nicht der Tabellenbetrag) abzuziehen ist. Wegen der Begründung im Einzelnen wird Bezug genommen auf Bl. 47 ff. der BGH-Akte.

Die Beklagte ergänzt ihren Vortrag nunmehr wie folgt:

Die gemeinsame Tochter A habe bis zum Sommer 2009 in Stadt 1 den Kindergarten besucht, der montags bis freitags von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr geöffnet habe. Seit Mitte August 2009 besuche A die Grundschule mit offener Ganztagsbetreuung, die von 7.30 Uhr bis 16.00 Uhr werktäglich geöffnet sei (Bl. 341 der Gerichtsakte). Sie trägt weiterhin vor, dass sie derzeit montags, donnerstags und freitags zwischen 8.00 Uhr und 14.00 Uhr arbeite sowie dienstags zwischen 8.00 Uhr und 15.00 Uhr. Die Nachmittagsschicht in der Praxis dauere von 15.00 Uhr bis 19.00 Uhr. Mittwochs sei die Praxis geschlossen. Die Fahrtzeit zur Arbeitsstelle betrage eine halbe Stunde; die Schule von A befinde sich gegenüber ihrer Wohnung. Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie ihre Erwerbstätigkeit nicht weiter ausdehnen könne, weil ansonsten eine Betreuung von A nicht möglich sei. Aus praxisorganisatorischen Gründen könne sie ihre wöchentliche Arbeitszeit von 21,5 Stunden nicht ausdehnen. Insoweit wird Bezug genommen auf die Bescheinigung der Arbeitgeberin, der Fachärztin für Psychiatrie C vom 28.01.2010 (Bl. 364 der Gerichtsakte).

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit der Kläger eine Herabsetzung des vor dem Amtsgericht Solingen am7. November 2005 geschlossenen Vergleichs – Az. 37 F 63/04 – unter 150 € monatlich für den Zeitraum ab dem 15. Juni 2008 begehrt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger ergänzt seinen Vortrag wie folgt:

Vom 4. November 2008 bis 11. Mai 2009 habe er bei der Zeitarbeitsfirma D-Service mit einem Stundenlohn von 10,50 € und einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden gearbeitet. Sein monatlichen Bruttoverdienst bezifferte er auf1.592,54 € = 1.051 € netto. Wegen des Arbeitsvertrages und der Gehaltsabrechnung von Dezember 2008 bis 2009 wird auf Bl. 294 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen. Mit Schreiben vom 21. April 2009 habe die Zeitarbeitsfirma zum 11. Mai 2009 das Arbeitsverhältnis gekündigt.

Seit diesem Zeitpunkt ist der Kläger arbeitslos und bezieht Leistungen nach dem SGB II (Bl. 308 ff. der Gerichtsakte). Seit dem 17. April 2009 ist der Kläger erneut verheiratet und bildet mit seiner neuen Ehefrau eine Bedarfsgemeinschaft im Sinne des SGB II (Bl. 323). Kinder sind bislang aus der Ehe nicht hervorgegangen.

Der Kläger hat unstreitig mit seiner Tochter A zweimal im Monat Umgang. Er holt A alle 2 Wochen freitags gegen 17.00 Uhr im Haushalt der Beklagten ab und bringt sie Sonntagabend gegen 17.00 Uhr zurück.

Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm nur fiktiv sein zuletzt erzieltes Einkommen mit 1.150 € monatlich netto zuzurechnen sei und nicht, wie zuletzt das OLG im Urteil vom 18.09.2009, mit 1.352 €. Eine fiktive Fortschreibung des Einkommens aus dem Jahre 2006 sei nicht gerechtfertigt, weil ihm der Verlust des damaligen Arbeitsplatzes unterhaltsrechtlich nicht vorgehalten werden könne.

Der Senat hat mit terminsvorbereitendem Beschluss vom 25. Januar 2010 auf die Sach- und Rechtslage hingewiesen und diese mit den Parteivertretern in der mündlichen Verhandlung erörtert.

II.Nach der Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens durch die Entscheidung des BGH hat die Berufung der Beklagten in der Sache nunmehr zum überwiegenden Teil Erfolg.

1. Abänderung des ProzessvergleichsDie Abänderungsklage nach § 323 Abs. 4 i. V. m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist zulässig. In der Sache beurteilt sich die vom Kläger begehrte Herabsetzung bzw. der gänzliche Wegfall der im Wege des Prozessvergleichs titulierten Unterhaltsverpflichtung nach§ 313 Abs. 1 BGB, weil der Kläger sich auf eine nachträgliche Änderung stützt.

Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann, wenn sich die Umstände, welche zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorher vorausgesehen hätten, die Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Unstreitig haben sich die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Parteien grundlegend geändert. Während das Einkommen des Klägers infolge seiner Erwerbslosigkeit gesunken ist, ist das Einkommen der Beklagten aufgrund der Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit gestiegen. Hinzu kommt, dass sich der Kindesunterhalt für A weiter erhöht hat. Aufgrund dieser Veränderungen kann den Parteien ein Festhalten an dem ursprünglichen Vergleich nicht mehr zugemutet werden, so dass eine Abänderung möglich und erforderlich ist.

2. Begründetheit der Abänderungsklage

Aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien folgt im Rahmen der weitergehenden Berufung der Beklagten eine Abänderung des vor dem Amtsgericht Solingen am 7. November 2005 geschlossenen Vergleichs dahingehend, dass der Kläger zwischen dem 15. Juni 2008 und 30.April 2009 verpflichtet ist, der Beklagten monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 143,00 € zu zahlen. Zwischen dem 01. Mai 2009 und dem 31. Dezember 2009 reduziert sich seine Unterhaltsverpflichtung auf 126,00 € monatlich und ab Januar 2010 auf 113,00 € monatlich.a) Betreuungsunterhaltsanspruch der Beklagten

Ein Betreuungsunterhaltsanspruch steht der Beklagten auch weiterhin nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB über den 15. Juni 2008 hinaus zu, weil sie aufgrund der Betreuung von A und aufgrund praxisorganisatorischen Gründen ihre jetzige Erwerbstätigkeit nicht weiter ausdehnen kann und sie daher ihren eigenen Bedarf nicht umfassend selbständig decken kann.

aa)Streitig ist zwischen den Parteien vor allem der Umfang der Erwerbsverpflichtung der Beklagten. Seit August 2008 arbeitet die Beklagte 91 Wochenstunden mit einem Stundenlohn von 10,50 € als Rezeptionistin bei einer Solinger Psychotherapeutin und verdient ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnung durchschnittlich monatlich760,00 €. Entgegen der Auffassung des Klägers kann ihr kein höheres Erwerbseinkommen fiktiv zugerechnet werden, weil eine Obliegenheit zur Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf eine ¾-Stelle bzw. eine Vollzeitstelle ,wie der Kläger sie unter Verweis auf § 1570 BGB fordert, aufgrund praxisorganisatorischer und kindbezogener Gründe nicht besteht. Eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit über das tatsächlich ausgeübte Maß hinaus ist nicht möglich, weil zum einen die Psychotherapeutin, für die die Beklagte als Rezeptionistin arbeitet, ihr keine Aufstockung ihrer Arbeitszeit aus praxisorganisatorischen Gründen anbieten kann. Nach Vorlage der Bescheinigung der Psychotherapeutin vom 28. Januar 2010 ist dieser Umstand zwischen den Parteien unstreitig. Zum anderen hindert eine nach 16.00 Uhr fehlende Betreuungsmöglichkeit von A in einer kindegerechten Einrichtung eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit.

Nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB besteht nach Vollendung des 3. Lebensjahres des zu betreuenden Kindes grundsätzlich eine Verpflichtung des betreuenden Elternteils zur Ausdehnung der Arbeitszeit auf eine Vollzeittätigkeit; es sei denn, dass kindbezogene oder elternbezogene Gründe dagegen sprechen. Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit dann nicht zuzumuten, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist, insbesondere nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter sich noch nicht selbst überlassen werden kann. Die entsprechende Darlegungs- und Beweislast trifft insoweit den betreuenden Elternteil (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2009, Az.: XII ZR 74/08; Urteil vom 6. Mai 2009, Az.: XII ZR 114/08, Urteil vom 17.06.2009, Az.: XII ZR 102/08).

bb)

Hier spricht zum einen die seitens der Arbeitgeberin begrenzte Arbeitszeit in der psychotherapeutischen Praxis gegen eine Aufstockung zur Vollzeittätigkeit der Beklagten. Aus der Bescheinigung der Arbeitgeberin vom 28. Januar 2010 geht unstreitig hervor, dass für die Beklagte gar keine Möglichkeit besteht, ihre jetzige wöchentliche Arbeitszeit von 21,5 Stunden weiter auszudehnen während der vormitttäglichen Arbeitsschicht. Die Praxis der Psychotherapeutin ist montags, donnerstags und freitags von 8.00 Uhr bis 14.00 Uhr vormittags und dienstags von 8.00 Uhr bis 15.00 Uhr geöffnet. Weil diePraxis jeden Mittwoch vollständig geschlossen ist, besteht keine Möglichkeit der Ausdehnung der Arbeitszeit der Beklagten. Insgesamt ist die Praxis vormittags für 25 Stunden geöffnet. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten kann ihre Arbeitgeberin der Beklagten nur eine wöchentliche Arbeitszeit von 21,5 Stunden aus praxisorganisatorischen Gründen anbieten. Es fehlt mithin an der konkreten Möglichkeit mehr als 21,5 Wochenstunden während der Vormittagsstunden zu arbeiten.

Einer Ausdehnung der Arbeitszeit auf die Nachmittagsschicht von 15.00 Uhr bis19.00 Uhr oder der Aufnahme einer Nebentätigkeit stehen zum anderen kindesbezogene Gründe entgegen. Weil die Ganztagsbetreuung, die der Kindergarten und später die offene Ganztagsschule anbieten, jeweils nur bis 16.00 Uhr bzw. nur bis 16.30 Uhr dauert, ist es der Beklagten nicht möglich, die Nachmittagsschicht in der Praxis der Psychotherapeutin zu übernehmen und auch eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Weil die Kommunen noch keine längeren Ganztagsbetreuungszeiten für Kinder anbieten, besteht keine Verpflichtung der Beklagten zur Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit, weil sie sich mangels bestehender Fremdbetreuungsmöglichkeit am Nachmittag selbst um ihre Tochter zu kümmern hat. Denn A ist mit ihren 6 bzw. 7 Jahren noch nicht in dem Alter, dass sie unbeaufsichtigt in den Nachmittagsstunden zu Hause bleiben kann. Sie bedarf insoweit noch der regelmäßigen Fürsorge, Ansprache und Betreuung der Beklagten (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17.06.2009 – XII ZR 102/08).

Eine Verpflichtung zum Wechsel der Arbeitsstelle, um zumindest auf eine ¾-Stelle aufstocken zu können, besteht ebenfalls Fall nicht. Zum einen ist die Arbeitsstelle der Beklagten als Rezeptionistin bei der Psychotherapeutin mit einem Stundenlohn von10,50 € gut dotiert. Es steht nämlich keinesfalls fest, dass die Beklagte bei einem Wechsel der Arbeitsstelle tatsächlich mehr verdienen würde. Zum anderen hat die Beklagte durch die tatsächliche Ausübung ihrer Tätigkeit gut unter Beweis gestellt, dass sie in diesem Umfang Familie und Beruf gut vereinbaren kann.

cc)

Wann sich der Betreuungsbedarf für A so reduzieren wird, dass die Beklagte eine vollschichtige Tätigkeit aufzunehmen hat, kann heute noch nicht abgesehen werden. Es hängt von der weiteren Entwicklung von A, ihrer schulischen Befähigung, den Fremdbetreuungszeiten sowie von ihrem Alter ab. Die Beklagte hat im Moment mit der Wochenarbeitszeit von 21,5 Stunden ein gutes Konzept gefunden, um Arbeit und Familie miteinander zu vereinbaren. Erst wenn die Kommunen die Fremdbetreuungszeiten ausdehnen würden, käme eher eine Verpflichtung zur Ausdehnung der Arbeitszeit von Müttern in Betracht, die Kinder im Alter von A betreuen.

dd)Mithin ist zur Unterhaltsbemessung das tatsächlich erzielte Einkommen der Beklagten nach § 1578 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen. Die Beklagte verdient unstreitig monatlich 760,00 €, abzüglich der berufsbedingten pauschalen Aufwendungen in Höhe von 25 € beläuft sich daher ihr unterhaltsrelevantes Einkommen auf 735,00 € monatlich. Dieses Einkommen ist ihr jedoch bereits ab dem15.06.2008 anzurechnen, weil bereits zu diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung zur Aufnahme der Tätigkeit in dem tatsächlich ausgeübten Umfang bestand, weil auch im Juni 2008 bereits die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Ganztagsbetreuung im Kindergarten bestand.

b) Leistungsfähigkeit des KlägersAusgehend von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.300,00 € nach Abzug des Zahlbetrages für den Kindesunterhalt sowie von einer Pauschale in Höhe von 30,00 € für Umgangskosten ist der Kläger in der Lage, der Beklagten einen monatlichen nachehelichen Betreuungsunterhalt von zwischen 143 € und 113 € monatlich zu zahlen.

aa)Dem Kläger ist insoweit Recht zu geben, dass sein im Jahre 2006 durchschnittlich monatlich erzieltes Einkommen von 1.352,00 € ab Juni 2008 nicht mehr fortgeschrieben werden kann. Es steht fest, dass ihm dieses monatliche Einkommen heute nicht mehr fiktiv als Einkommen zu unterstellen ist, weil ihm der Verlust des Arbeitsplatzes bei der Firma B im Sommer 2007 unterhaltsrechtlich nicht vorzuwerfen ist. Der Kläger geht zutreffend davon aus, dass ihm insoweit kein unterhaltsbezogenes Verhalten vorgeworfen werden kann. Nach der Rechtsprechung des BGH ist grundsätzlich von dem tatsächlichen Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen, es sei denn, dass ihm die Reduzierung seines Einkommens oder der Verlust des Arbeitsplatzes vorzuwerfen ist (BGH FamRZ 2008, 872; Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 1, Rn 488, 495). Gegen die Kündigung seiner damaligen Arbeitgeberin hat sich der Kläger umfassend zur Wehr gesetzt, indem er eine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Mit Vergleich vom 26.03.2007 vor dem Arbeitsgericht einigten sich die Vertragsparteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2007, was für den Kläger ein optimales Ergebnis darstellt. Somit scheidet es aus, dass im Dezember 2006 erzielte bereinigte monatliche Nettoeinkommen von 1.352 € fiktiv ab Juni 2008 zuzurechnen.

bb)Jedoch kann man entgegen der Auffassung des Klägers nicht sein zuletzt erzieltes monatliches Nettoeinkommen von 1.155 €,00 als Einkommen zugrunde legen, weil ihm aus einem anderen Grund eine Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit vorzuwerfen ist. Es sind ihm vielmehr ab dem 15. Juni 2008 monatlich 1.300,00 € netto zuzurechnen, weil er sich nach Abschluss seiner Fortbildung nicht hinreichend um eine neue Stelle bemüht hat, obwohl es für einen Lager-/Logistik-Arbeiter im Kreis Stadt 1 und Stadt 2 für das angenommene Einkommen eine reale Beschäftigungsmöglichkeit gibt.

Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners wird nicht nur durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen und Vermögen bestimmt ,sondern auch durch seine Arbeits- und Erwerbsfähigkeit. Ihn trifft die unterhaltsrechtliche Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben, sofern eine reale Beschäftigungsmöglichkeit besteht (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn 716). Zum unterhaltsrelevanten Einkommen werden daher auch Einkünfte gerechnet, die der Verpflichtete erzielen könnte, aber tatsächlich nicht erzielt (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn 489).

Dem Kläger ist es trotz der Weiterbildung zum Facharbeiter Logistik/Lager objektiv nicht möglich, das damals bei der Firma B erzielte Einkommen von 1.352,00 € netto monatlich wieder zu verdienen, weil es insoweit an entsprechenden Stellen fehlt. Das relativ hohe Jahresbehalt von 28.060,66 € brutto ist allein auf seine langjährige Betriebszugehörigkeit und innerbetriebliche Karriere zurückzuführen, weil der Kläger außer der von der ARGE finanzierten Weiterbildung über keine Qualifikationen verfügt. Der wertbildende Faktor der Betriebszugehörigkeit kann durch die niederschwellige Weiterbildung nicht wieder ausgeglichen werden. Nach einem Gehaltsvergleich auf den Seiten www.gehaltsvergleich.com und www.gehaltcheck.com ist der Facharbeiter für Lager/Logistik zwar vielseitig einsetzbar, z. B. in Lager- und Versandunternehmen sowie Speditionen, sein Bruttoeinkommen in Nordrhein-Westfalen liegt jedoch bei ca. 25.200 € jährlich, was nach Abzug der Steuern bei Steuerklasse I bzw. IV, den Sozialversicherungsbeträgen sowie den berufsbedingten pauschalen Aufwendungen einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 1.300,00 € entspricht.Es besteht insoweit auch eine reale Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund der beschriebenen vielseitigen Einsatzmöglichkeiten. Bei der Stellensuche ist er auch nicht auf die Stadt 1 beschränkt, sondern er kann sich auch im Kreis Düsseldorf, Langenfeld, Neuss, Leverkusen auf Stellen bewerben. Auch in der Zeit der Wirtschaftskrise besteht eine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit, weil im Bereich des Versandes noch immer ein Wachstum erfolgt, wodurch Firmen wie UPS, DHL und auch andere Versandunternehmen ihre Arbeitsplätze zumindest nicht abbauen.

cc)Dass der Kläger nur die tatsächlich erzielten 1.150 € monatlich verdienen konnte, hat er nicht nachgewiesen. Ihn trifft insoweit die Beweislast, weil er seine erfolglose Arbeitssuche zu beweisen hat (Kalthoener/Büttner/Niepmann, a. a. O., Rn 717). Erwerbsbemühungen hat der Kläger für die Zeit ab Juni 2008 nicht dargelegt. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Kläger nur mit einem Stundenlohn von 10,50 € bei einer Zeitarbeitsfirma Arbeit finden könnte, die bekanntermaßen stets einen geringeren Stundenlohn zahlen als direkte Arbeitgeber.

c) KindesunterhaltZur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Klägers für den Ehegattenunterhalt ist zum einen vorab der Zahlbetrag des Kindesunterhalts entsprechend der Jugendamtsurkunde vom 6.März 2008 gemäß § 1612 a, 1612 b BGB, 36 Nr. 4 EGZPO abzuziehen. Zwischen Juni 2008 und April 2009 ist der Zahlbetrag in Höhe von 202,00 €, von Mai 2009 bis Dezember 2009 in Höhe von 240,00 € monatlich sowie ab Januar 2010 in Höhe von monatlich 272,00 € abzuziehen.

d) UmgangskostenWeiterhin wird vom Nettoeinkommen des Klägers zur Berechnung seiner Leistungsfähigkeit monatlich eine Pauschale in Höhe von 30 € für Umgangskosten abgezogen, um die bestehenden Kosten für den Umgang mit A , der zweimal monatlich stattfindet, zumindest teilweise decken zu können. Ohne den Abzug einer solchen Pauschale wäre die Fortführung des Umgangs zwischen dem Kläger und seiner Tochter gefährdet.Nach § 1684 BGB ist der Kläger zum Umgang mit seiner Tochter A sowohl berechtigt als auch verpflichtet. § 1684 Abs. 1 BGB enthält keine Regelung über Art, Dauer oder Umfang des Umgangs zwischen Vater und Tochter. Wenn nun im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zur Berechnung des Ehegattenunterhalts statt des Tabellenbetrags der Zahlbetrag für den Kindesunterhalt abgezogen wird, hat dies zur Folge, dass das bereinigte Nettoeinkommen des unterhaltspflichtigen Ehemannes um den hälftigen Kindergeldanteil, mithin 77,00 € bzw. 82,00 € erhöht wird, weil es zum Einkommen des Klägers zählt. In der Konsequenz bedeutet dies, dass der Kläger im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach der Differenzmethode hiervon der Beklagten 3/7 weiterreicht. Diese Weiterleitung der 33,00 € bzw. 35,00 € im Rahmen der Unterhaltsbemessung zum Ehegattenunterhalt bedeutet letztlich, dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil einer über die Vorschriften des Ehegattenunterhalts das eigentlich ihm zustehende Kindergeld in Höhe von 3/7 entzogen wird, was dem Gesetzeszweck des Kindergeldes widerspricht. Dem barunterhaltspflichtigen Elternteil wird Kindergeld auch zugeteilt, um hiermit ein familiäres Verhältnis zum Kind zu fördern, um insbesondere die mit dem Umgang verbundenen Kosten zu finanzieren. Leitet der unterhaltspflichtige Ehegatte nunmehr 3/7 des Kindergeldes an die unterhaltsberechtigte Ehegattin weiter, muss er konsequenterweise die Umgangskosten aus seinem reduzierten Einkommen finanzieren. Gerade bei angespannten finanziellen Verhältnissen wie im vorliegenden Fall könnte sich dies negativ auf die Ausübung des Umgangs mit dem Kind auswirken, so dass im Endeffekt diese Praxis den Interessen des Kindes zuwiderläuft (vgl. insoweit zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Nichtanrechnung von Kindergeld auf den Kindesunterhalt nach § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. den Beschluss des Bundesverfassungsgericht vom 09.04.2003, Az.: 1 BVR 1749/01, zitiert nach juris Rn 79).Um diese Zweckverfehlung insoweit auszugleichen, erachtet es der Senat daher als angemessen, pauschal 30,00 € monatlich für Umgangskosten anzusetzen, zumindest in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen, und auch diesen Betrag vorab vor Bemessung des Ehegattenunterhalts vom Einkommen des barunterhaltspflichtigen Klägers abzuziehen. Nach Auffassung des Senats ist es hier angemessen, einen pauschalen Betrag für Umgangskosten abzusetzen und nicht von dem umgangsberechtigten Kläger im Einzelnen eine Auflistung oder Konkretisierung der Kosten zu verlangen, weil der Betrag von 30,00 € schon die untere Grenze für einen monatlichen Umgang darstellt. Wenn wie hier der umgangsberechtigte Vater mit seinem Kind zweimal im Monat von freitags bis sonntags Umgang ausübt, fallen Kosten in Höhe von mindestens dem hälftigen Kindergeld an, schon allein um Verpflegung und Freizeitaktivitäten finanzieren zu können.Bei der Frage, ob das Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB a. F. auf den Kindesunterhalt anzurechnen sei, hat der BGH in der Entscheidung vom 29.01.2003 zum Az.: XII ZR 289/01 selbst angeregt, dass zum Ausgleich des teilweisen Entzug des Kindergeldes durch § 1612 b Abs. 5 BGB a. F. eine angemessenen Minderung unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens oder eine angemessene Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten möglich sei, um die Ausübung der Umgangsrechte nicht zu gefährden (vgl. a. a. O., Rz. 34, zitiert nach juris). Die Vorliegende Situation ist mit der damaligen Situation, die in dieser BGH-Entscheidung und in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abgehandelt worden ist, vergleichbar, weil es hier letztlich auch um die Frage der Auswirkung des (zumindest indirekten) teilweisen Entzugs des Kindergeldes von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des unterhaltspflichtigen Ehegatten geht.

d) Unterhaltsbemessung

Ausgehend von den dargestellten Grundlagen ergibt sich somit folgende Unterhaltsberechnung:

aa) Zeitraum Juni 2008 bis April 2009

Einkommen des Klägers 1.300,00 €abzgl.Kindesunterhalt für A - 202,00 €Umgangskosten - 30,00 € 1.068,00 €

Einkommen der Beklagten - 735,00 €Differenz 333,00 €x 3/7 = 143,00 €

bb) Zeitraum Mai 2009 bis Dezember 2009

Einkommen des Klägers 1.300,00 €abzgl.Kindesunterhalt für A - 240,00 €Umgangskosten - 30,00 € 1.030,00 €

Einkommen der Beklagten - 735,00 €Differenz 295,00 €x 3/7 = 126,00 €

cc) Zeitraum ab Januar 2010Einkommen des Klägers 1.300,00 €abzgl.Kindesunterhalt für A - 272,00 €Umgangskosten - 30,00 € 998,00 €

Einkommen der Beklagten - 735,00 €Differenz 263,00 €x 3/7 = 113,00 €

e) Befristung

Eine Befristung des Betreuungsunterhaltsanspruchs scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB insoweit einer Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält (BGH Urteil vom 18. März 2009, Az.: XII ZR 74/08, Rn 42). Weil im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles bereits berücksichtigt worden sind mit der Folge des zunächst über die Vollendung des 3. Lebensjahres hinaus fortdauernden Betreuungsunterhalts, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung nach § 1578 b BGB führen (BGH, Urteil vom 17.06.2009, XII ZR 102/08, Rn 48).

f) Zusammenfassung

Infolge der Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens durch den BGH ist die Berufung der Beklagten nun zum überwiegenden Teil erfolgreich. Während im Ursprungsurteil des Senats ein Unterhaltsanspruch der Beklagten lediglich in Höhe von73 € bestand, besteht nunmehr ein Unterhaltsanspruch zwischen 113,00 € und143,00 € monatlich. Für den Zeitraum September 2007 bis Dezember 2007 verbleibt es unangefochten bei einer monatlichen Unterhaltsverpflichtung von 145,00 € und zwischen dem 1.Januar 2008 und 14. Juni 2008 besteht keine Unterhaltsverpflichtung des Klägers.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Veranlassung zur Zulassung der erneuten Revision besteht nicht, § 543 ZPO.

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