Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 3. Februar 2010 (VK 3-1/10) wird zu-rückgewiesen.

Der Beschluss vom 3. März 2010 ist gegenstandslos.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, bis zum 26. März 2010 anzuzeigen, ob die sofortige Beschwerde aufrechterhalten bleibt und welcher Antrag gegebenenfalls gestellt werden soll.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, eine etwaige Zuschlagserteilung anzuzeigen und zu belegen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

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Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 14. September 2009 die Baumaßnahme Überwerfungsbauwerk, MNK Mainz Nordkopf zur Realisierung der kreuzungsfreien Einfahrt in den Hauptbahnhof Mainz aus Richtung Wiesbaden europaweit im Wege des offenen Verfahrens aus. In dem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe vom 29. September 2009 war bestimmt, dass "das Angebot gemäß Inhaltsverzeichnis Vergabeunterlagen vorzulegen" ist. Zudem wurde auf die beigefügten Bewerbungsbedingungen verwiesen. Unter Ziff. 4 "Formblätter Kalkulation" des Inhaltsverzeichnisses waren die Anlagen 4.1 bis 4.8 als 1-fach beizulegende Rücklaufexemplare gekennzeichnet. In Ziff. 5.1 der Bewerbungsbedingungen hieß es:

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"5.1 Der Bieter hat mit seinem Angebot in verschlossenem Umschlag eine detailliierte Angebotskalkulation vorzulegen.

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Soweit Anlagen 4.1 ff. im Inhaltsverzeichnis der Vergabeunterlagen als "Rücklaufexemplar" angekreuzt sind, sind diese mit dem Angebot vorzulegen. Sind sie nicht angekreuzt, hat der Bieter auf Aufforderung des Auftraggebers unverzüglich die Anlagen 4.1 ff. vorzulegen.

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Sie sind in jedem Fall vollständig, in sich schlüssig und widerspruchsfrei zur Angebotskalkulation auszufüllen und die darin kenntlich gemachten Kosteneigenschaften (insbesondere einmalige, mengenabhängige, zeitabhängige und umsatzbezogene Kosten) zu benennen. Die Anlage 4.2 "Aufgliederung der Einheitspreise" kann durch ein gleichwertiges Formular ersetzt werden, alle anderen Vordrucke sind verbindlich.

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...

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Bei digitaler Übersendung der Angebotskalkulation und der Anlagen 4.1 ff. sind diese Unterlagen im pdf-Format zu übergeben.

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Bei elektronisch übermittelten Angeboten entfällt das Erfordernis des verschlossenen Umschlags.

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5.2 Fehlende, unvollständige oder offensichtlich falsche Angaben des Bieters können dazu führen, dass sein Angebot ausgeschlossen wird.

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5.3 Der Auftraggeber ist berechtigt, den Umschlag zu öffnen und die Kalkulation einzusehen."

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Neben weiteren Bietern gaben die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht ein Haupt- sowie Nebenangebot(e) ab. Die Antragstellerin hatte die Formblätter 4.1, 4.2, 4.4, 4.6 und 4.7 dem Angebot nicht offen beigelegt, sondern auf den entsprechenden Blanko-Formularen handschriftlich vermerkt, dass das jeweilige Formblatt in dem verschlossenen Umschlag mit der Urkalkulation enthalten sei. Auf dem Umschlag war vermerkt, dass er nur im Beisein der Antragstellerin geöffnet werden dürfe. In der Checkliste "Formale Angebotsprüfung" vermerkte die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin für alle geforderten Unterlagen jeweils ein "o.k.".

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Mit Schreiben vom 22. Dezember 2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aus preislichen Gründen nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt sei, auf das Nebenangebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Durch Schriftsätze ihres Verfahrensbevollmächtigen vom 23. und 30. Dezember 2009 beanstandete die Antragstellerin diese Entscheidung als vergaberechtswidrig mit der Begründung, das Nebenangebot der Beigeladenen erfülle die an Nebengebote gestellten Mindestanforderungen nicht. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab.

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Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Zwar entspreche das Nebenangebot der Beigeladenen den von der Antragsgegnerin vorgegebenen Mindestanforderungen nicht. Der Nachprüfungsantrag könne aber dennoch keinen Erfolg haben, da das Angebot der Antragstellerin wegen eines formellen Mangels von der Wertung auszuschließen sei. Der Vorbehalt auf dem verschlossenen Umschlag, eine Öffnung dürfe nur im Beisein der Antragstellerin erfolgen, schränke das Recht der Antragsgegnerin nach. Ziff. 5.3 der Bewerbungsbedingungen ein und verstoße als nicht statthafte Änderung der Verdingungsunterlagen gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A.

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Zudem seien die Formblätter 4.1, 4.2, 4.4, 4.6 und 4.7 offen mit dem Angebot und nicht in einem verschlossenen Umschlag vorzulegen gewesen. Infolge des einschränkenden Zusatzes auf dem Umschlag seien sie als nicht vorgelegt zu bewerten. Auch wenn die Antragsgegnerin in der formellen Prüfung die Vollständigkeit der Unterlagen vermerkt habe, sei das Angebot schon wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung zwingend auszuschließen.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB beantragt. Zur Begründung beruft sie sich insbesondere darauf, dass sie auch in drei anderen Vergabeverfahren des DB-Konzerns die als Rücklaufexemplare bezeichneten Anlagen 4.1 mit der Urkalkulation in verschlossenen Umschlägen überreicht habe, jedoch in keinem Verfahren wegen unvollständiger Angebotsunterlagen ausgeschlossen worden sei. Somit habe die Antragsgegnerin einen Vertrauenstatbestand des Inhalts geschaffen, die von ihr, der Antragstellerin, jahrelang geübte Praxis nicht anderes zu beurteilen als in den Verfahren zuvor. Zudem habe die Antragsgenerin, indem sie in der Checkliste die Unterlagen als vorliegend abgezeichnet habe, zu erkennen gegeben, dass einer inhaltlichen Prüfung zum Zeitpunkt der Wertung der Angebote keine Bedeutung zukomme. Da die Unvollständigkeit des Angebots demnach Erklärungen betreffe, denen keine Entscheidungsrelevanz für die Vergabe zukomme, verstoße ein darauf gestützter Ausschluss des Angebots gegen den auch im Vergaberecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den angefochtenen Beschluss. Die Antragsgegnerin bestreitet, dass sich die Formblätter 4.1., 4.2, 4.4, 4.6 und 4.7 in dem verschlossenen Umschlag befinden bzw. vollständig und ordnungsgemäß ausgefüllt seien. Auch bestehe bei ihren Vergabestellen keine Praxis, Angebote trotz fehlender Unterlagen bzw. unzulässiger Vorbehalte als vollständig zu bewerten, so dass sie einen entsprechenden Vertrauenstatbestand nicht geschaffen habe.

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B.

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Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine begründete Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GWB).

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Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer mit Recht zurückgewiesen worden.

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I. Das Angebot der Antragstellerin ist zwingend gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

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1. Die Antragstellerin hat trotz der unmissverständlichen Anforderung der Antragsgegnerin in Ziff. 5.1 der Bewerbungsbedingungen weder die Angebotskalkulation mit dem Angebot vorgelegt noch die mittels der Formblätter 4.1, 4.2, 4.4, 4.6 und 4.7 zu tätigenden Erklärungen über die Kalkulation, die Einheitspreise, sowie die Leistungs- und Bereitstellungsgeräte abgegeben. Es kann dahinstehen, ob – wie die Antragstellerin behauptet - sich die Formblätter 4.1 ff. überhaupt in dem Umschlag mit der Angebotskalkulation befinden. Da sie den Umschlag unstreitig mit dem einschränkenden Vermerk versehen hat, dieser dürfe nur in ihrem Beisein geöffnet werden, sind sämtliche sich in dem Umschlag befindenden Erklärungen als nicht abgegeben anzusehen. Insoweit kommt es auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten kontrovers diskutierte Frage, ob die ausgefüllten Formblätter dem Angebot offen oder mit der Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag beizufügen waren, nicht an. Maßgeblich ist, dass die Antragstellerin die Öffnung des Umschlages unter eine unzulässige Bedingung gestellt hat (vgl. dazu und zum Folgenden OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.2.2006, VII-Verg 83/05). Hätte die Antragstellerin den Umschlag nicht mit dem einschränkenden Zusatz versehen, wäre sein Inhalt der Antragsgegnerin zugänglich gewesen und das Angebot nicht allein deswegen auszuschließen gewesen, weil sich die Formblätter in dem Umschlag mit der Angebotskalkulation befinden. Allein die Bedingung verhinderte, dass die Antragsgegnerin vom Inhalt der sich in dem Umschlag befindenden Unterlagen Kenntnis nehmen konnte. Vorbehalte oder Bedingungen der vorliegenden Art sind vom Auftraggeber zu beachten. Der Auftraggeber ist nicht befugt, die von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder Erklärungen gegen dessen erklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Er ist an die Vorgabe eines Bieters, ein Umschlag dürfe nur in seinem bzw. dem Beisein eines Vertreters geöffnet werden, rechtlich gebunden. Indes sind derartige Vorgaben, Vorbehalte oder Bedingungen vergaberechtlich nicht zugelassen und nicht hinzunehmen. Werden sie von einem Bieter dennoch gemacht, sind die mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt belegten Erklärungen oder Unterlagen im Rechtssinn als nicht abgegeben bzw. eingereicht zu werten. Die eingegangenen Angebote müssen dem öffentlichen Auftraggeber in jeder durch die Vergabebekanntmachung und die Verdingungsunterlagen vorgegebenen Hinsicht zur vorbehaltlosen Kenntnisnahme und Prüfung offen stehen. Anders ist nicht sicherzustellen, dass in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden und die Vergabeentscheidung das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) wahrt.

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Zur Rechtfertigung ihres Vorbehaltes kann sich die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen. Der öffentliche Auftraggeber ist nach § 22 Nr. 8 VOB/A verpflichtet, die Angebote und Anlagen vertraulich zu behandeln, d.h. deren Inhalt niemand anderem zugänglich zu machen.

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2. Da unmissverständlich und eindeutig geforderte Erklärungen von der Antragstellerin nicht abgegeben worden sind, ist ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist insoweit unerheblich, dass im Unterschied zu dem der Entscheidung des Senats vom 1. Februar 2006 (VII-Verg 83/05) zugrunde liegenden Sachverhalt im Streitfall nicht Eignungsnachweise, sondern Erklärungen zur Angebotskalkulation, Preisbildung und zum Gerätebestand als nicht abgegeben zu bewerten sind. Die Antragsgegnerin hat durch die Forderung in den Verdingungsunterlagen, die Angebotskalkulation sowie die ausgefüllten Formblätter 4.1 ff. mit dem Angebot vorzulegen, diese Erklärungen als Umstände ausgewiesen, die für ihre Vergabeentscheidung relevant sind (vgl. BGH, Urteil v.18.02.2003, X ZB 43/02). Sie hat weder ausdrücklich von ihrer Forderung, die Angebotskalkulation sowie die Formblätter 4.1 ausgefüllt vorzulegen, Abstand genommen noch durch den o.k."-Vermerk im Rahmen der formellen Angebotsprüfung die Annahme widerlegt, dass den geforderten Erklärungen Entscheidungsrelevanz zukommt. Die Abzeichnung als vollständig beruht ersichtlich auf einem Fehler oder einem Versehen, so dass die Antragsgegnerin dadurch gerade nicht zu erkennen gegeben hat, dass es ihr auf die Vorlage dieser Unterlagen und Erklärungen nicht mehr ankommt.

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Durch die Ausschreibung hat sich die Antragsgegnerin dem Gebot der Gleichbehandlung unterworfen. Da Gleichbehandlung aber nur gewährleistet ist, soweit die Angebote die geforderten und damit als entscheidungsrelevant ausgewiesenen Erklärungen enthalten, darf die Antragsgegnerin nur solche Angebote werten, die diese Erklärungen enthalten (vgl. BGH, aaO).

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3. Schließlich besteht auch kein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen wird. Ihrem Vorbringen, auch in anderen Vergabeverfahren in gleicher Weise Angebote abgegeben zu haben, die in keinem Fall als unvollständig ausgeschlossen worden seien, ist nicht weiter nachzugehen. Ihm ist nicht zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem beteiligten Bieterkreis einen Vertrauenstatbestand des Inhalts geschaffen hat, Angebote auch dann noch als vollständig zu bewerten, wenn sie infolge einer einschränkenden Bedingung gehindert ist, vom Inhalt jedenfalls eines Teils der in den Verdingungsunterlagen angeforderte Erklärungen oder Unterlagen Kenntnis zu nehmen. Ein Vertrauenstatbestand entsteht nur aufgrund einer entsprechenden, gegenüber dem als Auftragnehmer in Frage kommenden Bieterkreis ausgeübten ständigen Verfahrenspraxis (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.3.3003, Verg 8/03), die – ungeschriebener - Bestandteil der Vergabeunterlagen ist. Nach dem auch im Vergaberecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben ist es dem Auftraggeber verwehrt, eine bekannte, ständige und damit seine Selbstbindung auslösende Verfahrenspraxis ohne entsprechende Ankündigung und Information aufzugeben und die Angebote der mit dieser Praxis vertrauten Bieter am Wortlaut der Vergabeunterlagen zu messen.

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Die Antragstellerin hat aber bereits nicht konkret dargetan, dass es eine ständige und allen Bietern bekannte Übung der Antragsgegnerin gab, einen einschränkenden Zusatz des Inhalts zu akzeptieren, dass der die Angebotskalkulation sowie die Formblätter 4.1 ff. enthaltende Umschlag nur im Beisein des jeweiligen Bieters zu öffnen ist. Soweit sie vorträgt, die Antragsgegnerin habe in vorangegangenen Verfahren ihre, der Antragstellerin, Angebote, bei denen sie die geforderten Rücklaufexemplare in gleicher Weise abgegeben habe, nicht ausgeschlossen, kommt es ausweislich der voranstehenden Ausführungen nicht darauf an, ob die Formblätter 4.1 sich in einem verschlossenen Umschlag befunden haben, sondern ausschließlich darauf, ob dieser Umschlag einen einschränkenden Zusatz trug. Dieses lässt sich dem Vorbringen bereits nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Selbst wenn aber in vorangegangenen Vergabeverfahren Angebote der Antragstellerin trotz eines solchen unzulässigen Vorbehalts nicht ausgeschlossen worden sein sollten, belegt dieses nicht, dass es eine dem beteiligten Bieterkreis bekannte ständige Übung gab, derartige Vorbehalte zu akzeptieren. Vielmehr sprechen die Umstände sogar gegen diese Annahme. So ist die Antragstellerin unstreitig die einzige Bieterin, die den die Angebotskalkulation enthaltenen Umschlag mit einem einschränkenden Zusatz versehen hat. Wäre dem beteiligten Bieterkreis infolge einer ständigen Praxis bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin derartige Einschränkungen hinnimmt, hätten wohl auch weitere Bieter von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht.

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4. Auch unter dem Gesichtspunkt einer zweiten Chance hat die Beschwerde der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg. Insoweit kann dahinstehen, ob das für den Zuschlag vorgesehene Nebenangebot der Beigeladenen den Mindestanforderungen an Nebenangebote nicht entspricht. Wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt hat, ist jedenfalls das Hauptangebot der Beigeladenen wertbar, so dass nicht alle Angebote auszuschließen sind.

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II. Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.

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Dicks Schüttpelz Frister