Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 51/09 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 12. Dezember 2008 - BK 9- - wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Beschluss der 9. Beschlusskammer der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 12. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9 , im Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung für Gas.

Die zu einhundert Prozent effiziente Betroffene betreibt in A sowie in den angrenzenden Bundesländern ein regionales Gasfernleitungsnetz mit einer Länge von insgesamt Kilometern. Sie wurde im als einhundertprozentige Tochtergesellschaft der B gegründet und nahm am das operative Geschäft auf. Weitere einhundertprozentige Tochter der B ist die C.

In den Jahren 2006/2007 war bereits ein Beschwerdeverfahren zwischen der Betroffenen und der gegnerischen Bundesnetzagentur beim 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf anhängig (Aktenzeichen VI-3 Kart (V)). Hierzu ist auszuführen:

Die gegnerische Bundesnetzagentur wies die Betroffene mit Schreiben vom 03. Januar 2006 darauf hin, dass Netzbetreiber, die ihre Netzzugangsentgelte nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden, dies grundsätzlich bis zum 02. Januar 2006 anzuzeigen und die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV nachzuweisen hätten. Sie setzte der Betroffenen hierzu eine Nachfrist bis zum 20. Januar 2006. Zudem wies die gegnerische Bundesnetzagentur darauf hin, dass sich § 3 Abs. 2 GasNEV nur auf Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3 GasNEV beziehe und die Betroffene daher, falls sie diese Voraussetzungen nicht erfülle, bis zum 30. Januar 2006 einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG vorzulegen habe. Mit Faxschreiben vom 27. Januar 2006 teilte die Betroffene mit, dass sie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle und ihre Netzentgelte nach dieser Vorschrift bilden werde. Einen Entgeltgenehmigungsantrag gemäß § 23 a EnWG reichte sie nicht ein. Die gegnerische Bundesnetzagentur gab der Betroffenen daraufhin am 02. August 2006 auf, innerhalb einer Frist von 4 Wochen einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß § 23 a EnWG zu stellen. Dagegen legte die Betroffene am 04. September 2006 Beschwerde ein.

Der Senat hat die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 2007 zurückgewiesen. Er hat entschieden, dass das Leitungsnetz der Betroffenen nicht als überregionales Gasleitungsfernnetz im Sinne von § 3 Abs.2 in Verbindung mit § 2 Nr.3 GasNEV einzuordnen sei.

Die Betroffene vertritt weiterhin die Auffassung, dass sie als überregionale Fernleitungsnetzbetreiberin gemäß § 3 Abs.2 Gas NEV von der kostenregulierten Entgeltregelung ausgenommen sei. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht noch aus (dortiges Aktenzeichen EnVR 11/08).

Mit Schreiben vom 04. September 2006 beantragte die Betroffene bei der gegnerischen Bundesnetzagentur die Genehmigung von Entgelten für den Gasnetzzugang. Nach entsprechender Prüfung und Anhörung der Betroffenen genehmigte die gegnerische Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 18.Januar 2008, Aktenzeichen BK 9- auf der Grundlage der Daten des Geschäftsjahres 2005 die Gasnetzentgelte befristet bis zum 31. Dezember 2008. Gegen diesen Beschluss legte die Betroffene keine Beschwerde ein.

Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008, Aktenzeichen BK9-08/ , zugestellt am 17. Dezember 2008, legte die gegnerische Bundesnetzagentur von Amts wegen und nach erfolgter Anhörung der Betroffenen unter anderem deren Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode für Gas, die Jahre 2009 bis 2012, fest. Die Betroffene erhob gegen diesen Beschluss am 16. Januar 2009 Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf, welche entsprechend einer gewährten Fristverlängerung fristgerecht zum 30. März 2009 begründet wurde.

Die Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der gegnerischen Bundesnetzagentur, gegen die sich die Betroffene allein wendet, lautet:

Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode gemäß Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt.

Im Einzelnen trägt die Betroffene unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen im Verwaltungsverfahren hierzu vor:

Zum einen sei das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen unter Missachtung der ihr günstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital fehlerhaft bestimmt worden. Zum anderen sei ihr zu Unrecht ein Inflationsausgleich verwehrt sowie ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor berücksichtigt worden.

1. fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen:

Die Betroffene beanstandet in diesem Zusammenhang, die gegnerische Bundesnetzagentur habe bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen die auf den Daten des Geschäftsjahres 2005 basierenden Beträge der Entgeltgenehmigung vom zugrunde gelegt. Dabei sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und unter Verstoß der gegnerischen Bundesnetzagentur gegen Artikel 20 Abs. 3 GG ein angemessener Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital nicht berücksichtigt worden. Die gegnerische Bundesnetzagentur habe die Berücksichtigung wegen der vermeintlich entgegenstehenden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung verweigert. Dies sei jedoch unzutreffend gewesen, weil nur der Tenor, in dem die Entgelte für die Ein- und Ausspeisekapazitäten genehmigt worden seien, nicht aber die Begründung der Entgeltgenehmigung, in der die Entgeltkalkulation enthalten sei, von der Bindungswirkung und damit von der Bestandskraft erfasst sei. Aus diesem Grund unterliege die Entgeltkalkulation auch jetzt noch der (inzidenten) gerichtlichen Kontrolle sowie der Korrektur unter Berücksichtigung der ihr günstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Andernfalls liege ein Verstoß gegen Artikel 19 Abs.4 GG vor. Sie könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie die Entgeltgenehmigung seinerzeit hätte anfechten können, denn dies sei gegebenenfalls mangels Beschwer, zum Beispiel wegen sich gegenseitig aufhebender Berechnungsfehler, gar nicht möglich gewesen.

Selbst wenn die Auffassung der gegnerischen Bundesnetzagentur zutreffend wäre, könne diese sich nicht auf die Bestandskraft berufen, weil die Entgeltgenehmigung bis zum 31. Dezember 2008 befristet gewesen sei. Eine Bindungswirkung im Hinblick auf die ab dem 01. Januar 2009 geltenden Erlösobergrenzen bestehe folglich nicht.

Dem stehe auch die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV nicht entgegen. Dieser sei, auch im Hinblick auf § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV, einschränkend dahingehend zu verstehen, dass auf das Ergebnis der Kostenprüfung nur insoweit abzustellen sei, als unverändert von der Rechtmäßigkeit der seinerzeit getroffenen Feststellungen auszugehen sei.

2. Inflationsausgleich:

Die Betroffene ist weiter der Auffassung, der Ausgangsbetrag für die Ermittlung der Erlösobergrenzen sei um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent zu erhöhen, da er auf den Daten des Geschäftsjahres 2005 beruhe. Zur Begründung beruft sie sich auf eine analoge Anwendung von § 34 Abs. 3 ARegV. Hierzu führt sie aus, bei ihr werde bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus atypischerweise auf die Daten des Geschäftsjahres 2005 abgestellt, weil sie zunächst als überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber eingeordnet worden sei und das Entgeltgenehmigungsverfahren überlang gedauert habe. Sie sei dadurch gegenüber den anderen Netzbetreibern benachteiligt, weil bei diesen tatsächlich - aufgrund eines zweiten Entgeltgenehmigungsantrags - beziehungsweise faktisch - aufgrund eines Inflationszuschlags für das Jahr 2006 - auf die Daten des Geschäftsjahres 2006 abgestellt werde. Dieser Nachteil sei auszugleichen, so wie er auch bei Netzbetreibern ausgeglichen werde, die auf eine zweite Entgeltgenehmigungsrunde verzichtet hätten.

3. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Die Betroffene meint, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV verstoße, wie das Oberlandesgericht Naumburg inzwischen in einem Beschluss vom 05. November 2009 (Aktenzeichen 1 W 6/09) bestätigt habe, gegen §§ 21, 21a EnWG.

Eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führe im Ergebnis dazu, dass weder die allgemeine Geldentwertung noch die gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung die gesetzlich vorgesehene Berücksichtigung fänden. Ferner könnten die Effizienzvorgaben weder erreicht noch übertroffen werden, insbesondere nicht von einem einhundert Prozent effektiven Netzbetreiber. Der langfristig erzielbare sektorspezifische Produktivitätsfortschritt sei nämlich deutlich überschätzt worden, weil der Verordnungsgeber bei dessen Berechnung Zahlenreihen aus den Jahren 1993 bis 1997 zu stark gewichtet habe, obwohl bekannt gewesen sei, das die Energiewirtschaft nach der Wiedervereinigung in den neuen Bundesländer durch erhebliche Investitionen und Modernisierungen Produktivitätssteigerungen erzielt habe, die unter "normalen Bedingungen" nicht zu erzielen seien. Letztlich verstoße die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors damit gegen den Grundsatz der Methodenrobustheit.

Außerdem sei die Regulierungsformel rechnerisch fehlerhaft umgesetzt worden.

Zum einen hätte für das erste Jahr der Regulierung keine Kürzung um den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor vorgenommen werden dürfen, da die in Aussicht genommene Produktivitätssteigerung erst erwirtschaftet werden müsse und nicht unterstellt werden dürfe, dass diese zum Jahresbeginn bereits realisiert sei.

Zum anderen seien die Werte (PFt-Werte) für die Folgejahre falsch ermittelt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beispielsrechnung der Betroffenen wird auf Blatt 206 bis 209 der Gerichtsakte verwiesen.

Die Beschwerdeführerin beantragt daher,

den Tenor zu 1. des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 12. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9- , aufzuheben,
hilfsweise, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenze unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu festzusetzen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Einzelnen trägt die gegnerische Bundesnetzagentur hierzu unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen im Beschluss vom 12. Dezember 2008 vor:

1. fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen:

Die gegnerische Bundesnetzagentur ist der Ansicht, sie habe das Ausgangsniveau gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zutreffend ermittelt und dabei den Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital zu Recht nicht berücksichtigt. Abzustellen sei bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nur auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung. Der Bestimmung des Ausgangsniveaus liege eine formell und materiell bestandskräftige Entscheidung zugrunde. Eine spätere Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zwinge die gegnerische Bundesnetzagentur nicht zu einer die Bestandskraft des Verwaltungsaktes durchbrechenden Aufhebung dieser Entscheidung.

2. Inflationsausgleich:

Die gegnerische Bundesnetzagentur vertritt die Auffassung, der Ausgangsbetrag für die Ermittlung der Erlösobergrenzen sei nicht um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent zu erhöhen. Eine direkte Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV scheide ohnehin aus, weil die Betroffene nicht am vereinfachten Verfahren, sondern am Regelverfahren teilgenommen habe. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheide mangels Vorliegen einer Regelungslücke ebenfalls aus. Die bei der Betroffenen auftretende Konstellation, dass bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus auf die Daten des Geschäftsjahres 2005 abgestellt werde, werde durch § 6 Abs.2 ARegV ausdrücklich geregelt.

3. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Die gegnerische Bundesnetzagentur ist der Ansicht, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von 1,25 Prozent gemäß § 9 ARegV verstoße nicht gegen §§ 21, 21a EnWG. Dieser Faktor drücke in der Angabe eines Prozentwerts aus, wie weit der spezifische netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die spezifische netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung von der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung abweichen. Der Verordnungsgeber habe damit sowohl den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung (§ 21a Abs. 4 S. 7 EnWG) als auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung (§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG) im Sinne des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 ARegV in zulässiger Weise näher ausgestaltet, denn ihm stehe eine Einschätzungsprärogative und ein Gestaltungsspielraum zu, den er nicht überschritten habe. Die Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts sei anhand einer in der Volkwirtschaftslehre anerkannten Methode, dem so genannten Törnquist-Index ermittelt worden. Zugunsten der Netzbetreiber sei der ermittelte Wert mehr als halbiert worden, nämlich von 2,54 Prozent auf 1,25 Prozent.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang, insbesondere auf den Beschluss der gegnerische Bundesnetzagentur vom 12. Dezember 2008 (Bl. 485ff VV), sowie auf das Protokoll der Senatssitzung mit den in Bezug genommenen Hinweisen verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache keinen Erfolg.

Die für die erste Regulierungsperiode festgesetzten Erlösobergrenzen sind nicht zu beanstanden.

Im Einzelnen:

1. fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die gegnerische Bundesnetzagentur als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der Entgeltgenehmigung vom , welches auf den Daten des Geschäftsjahres 2005 basiert, zugrunde gelegt hat, ohne dieses im Hinblick auf die ihr günstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital anzupassen.

1.1 Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung (GasNEV beziehungsweise StromNEV) zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahres - zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass auch insoweit Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 01. Januar 2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rund 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen zur Verfügung.

Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 gegebenenfalls neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (siehe zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern.

Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so genannten zweiten Entgeltgenehmigungsrunde unter anderem entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

1.2 Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der Entgeltgenehmigung vom von der gegnerischen Bundesnetzagentur vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vom vorgenommenen Kostenprüfung ist auch nicht zu korrigieren, weil die gegnerische Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen gegebenenfalls weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Insbesondere ist keine Korrektur im Hinblick auf einen Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital vorzunehmen. Auch insoweit kann die Betroffene nur auf die vom Verordnungsgeber ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeiten der Anpassung ihrer Erlösobergrenzen zurückgreifen.

Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der gegnerischen Bundesnetzagentur vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die gegnerische Bundesnetzagentur dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im Falle des § 6 Abs. 1 das zu bestimmende Ausgangsniveau der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Abs. 2 auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zurückzugreifen ist, die auf der Datengrundlage des Basisjahres 2006 oder früher beruht. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Bundesnetzagentur eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung zu übernehmen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV von "Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind" die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anders lautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits dargestellt – zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten § 23a EnWG-Genehmigung in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es faktisch zu einem nachträglichen (Teil-) Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde. Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers fortzuschreiben ist.

Dass die gegnerische Bundesnetzagentur mit Blick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrunde zu legen haben. Damit kommt im Rahmen der ersten Anreizregulierungsperiode eine Anpassung der Kostenbasis der letzten Entgeltgenehmigung im Hinblick auf die danach ergangenen Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht Betracht. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die von ihm vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – erfolgen, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.

Auf die Frage, ob die Bestandskraft der Entgeltgenehmigung auch die Entgeltkalkulation erfasst, kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil der Verordnungsgeber - wie vorstehend bereits ausgeführt - in § 6 Abs. 2 ARegV verbindlich festgelegt hat, dass das Ergebnis der Kostenprüfung dem Ausgangsniveau unverändert zugrunde zu legen ist.

2. Inflationsausgleich:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die gegnerische Bundesnetzagentur den Ausgangsbetrag für die Ermittlung der Erlösobergrenze nicht um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent erhöht hat. In diesem Zusammenhang ist unklar geblieben, ob die Betroffene die Anpassung des Ausgangsbetrags um einen Inflationsfaktor nur für das Jahr 2005 oder für die Jahre 2005 und 2006 begehrt. Selbst bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren hätte die Betroffene gemäß § 34 Abs. 3 S. 4 ARegV nur einen Anspruch auf eine Anpassung um einen Inflationsfaktor im Höhe von 1,7 Prozent für das Jahr 2006 gehabt. Die vorgenannte Unklarheit kann jedoch letztlich dahinstehen, da die Betroffene unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die Anpassung des Ausgangsbetrags um einen Inflationsfaktor für die Jahre 2005 und/oder 2006 hat.

Die Anpassung des Ausgangsbetrags für die Ermittlung der Erlösobergrenzen ist in § 34 Abs. 3 S. 3 und in § 34 Abs. 3 S. 4 ARegV vorgesehen. Diese Vorschrift gilt nur für bestimmte kleine Netzbetreiber, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilgenommen haben. Hierzu gehört die Betroffene schon mangels Teilnahme am vereinfachten Verfahren nicht.

Sie beruft sich folglich auf eine analoge Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV zu ihren Gunsten. In Betracht käme allenfalls die analoge Anwendung des § 34 Abs. 3 S. 4 ARegV. Danach erfolgt eine Anpassung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent für das Jahr 2006, wenn die letzte Genehmigung auf der Datengrundlage des Jahres 2005 erteilt wurde. Auf das Jahr 2005 wurde auch bei der Betroffenen abgestellt.

Die erste Voraussetzung der analogen Anwendung einer Rechtsvorschrift ist jedoch das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke. Eine solche ist aber nicht ersichtlich. Der Verordnungsgeber hat nämlich eindeutig zwischen großen Netzbetreibern, die das Regelverfahren durchlaufen müssen und kleinen Netzbetreibern, die gemäß § 24 Abs. 1 ARegV wählen können, ob sie das Regelverfahren oder das vereinfachte Verfahren durchlaufen möchten, unterschieden. Bei den Netzbetreibern, die entweder aufgrund der Verordnungsregelungen oder aufgrund eigener Wahl das Regelverfahren durchlaufen, wird gemäß § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres beruhen, als Ausgangsniveau herangezogen. Eine Anpassung des Ausgangsbetrags um einen Inflationsfaktor, wie bei den kleinen Netzbetreibern im vereinfachten Verfahren ist nicht vorgesehen. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass der Verordnungsgeber dies bei der Regelung des Regelverfahrens irrtümlich vergessen hat. Dass sich der Verordnungsgeber mit dieser Frage auseinandergesetzt hat, ist der Begründung der Regierungsvorlage sowie der Begründung des Bundesrates zu entnehmen (siehe dazu: Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, Bd.2, Std. 06/08, § 34 ARegV, R. 3, 8 u.9, siehe auch ders., § 6 ARegV, R. 22). Es ist mithin nicht von einer Regelungslücke und erst recht nicht von einer planwidrigen und ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke auszugehen.

Vielmehr ist die Situation der Betroffenen, dass auf die Datengrundlage eines früheren Jahres als des Jahres 2006, nämlich beispielsweise des Jahres 2005 abgestellt wird, in § 6 Abs. 2 ARegV ausdrücklich geregelt worden. Von einer atypischen und ausgleichsbedürftigen Situation bei der Betroffenen, auf die diese zur Begründung der begehrten analogen Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV abstellt, kann weder angesichts des Regelungsinhalts des § 6 Abs. 2 ARegV noch angesichts des Verlaufs des Verwaltungsverfahrens bei der Betroffenen eine Rede sein.

3. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.

3.1 § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 Prozent p.a. und für die zweite auf 1,5 Prozent p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatz 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

3.2 Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfG 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).

Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon deshalb keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, Rn 52, 58 ff.).

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beeinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).

Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist auch angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 Prozent p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 Prozent und 2 Prozent festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 Prozent und für die zweite auf 1,5 Prozent p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21a Abs. 5 Satz 5 abgeleitetes Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).

Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene als 100% effizienter Netzbetreiber wird dies durch die weit zu verstehende Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 1, 2, 21 a Abs. 3, Abs. 5 Satz 4, Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG garantiert. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

3.3 Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gem. § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 Prozent. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er "in Analogie zu dem Term VPIt/VPIo ….dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden" und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.

Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Er hat dabei klargestellt, dass der PFt nicht durch bloße Addition der einzelnen Jahreswerte, sondern durch ihre Multiplikation zu bilden ist, weil dieser Wert in unmittelbarer Korrespondenz zu dem Term VPIt/VPI0 steht. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls - kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel - als Produktivitätsfaktor rd. 3,8 Prozent [(1,0125 Prozent x 1,0125 Prozent x 1,0125 Prozent) – 1 = 0,03797 Prozent] anzusetzen (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrunde liegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + 0,0125)t nicht unzutreffend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert. Nach alledem bestand kein Anlass, das von der Betroffenen angebotene Sachverständigengutachten einzuholen.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat, teilweise den Angaben der Betroffenen entsprechend, auf EUR.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordern.

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