Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-15 U 8/09

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. November 2008 verkündete Ur-teil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen Herr A. W., M., H. und Herr Dr. W. B., T. H. H. als Gesamtschuldner in ihrer Eigenschaft als geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Kostenschuldnern wird nachgelas-sen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin macht Schadenersatzansprüche ihrer Gesellschafter aus Anlass des Erwerbs von Anteilen der C. Gesellschaft für I. F. mbH & Co. Z. M. KG geltend. Der Beklagte war bis Januar 2005 Geschäftsführer der I. und T. B. mbH (seit 2005 firmierend unter B. GmbH), die – neben anderen Vermittlern - im Auftrag der C. G. für I. F. mbH (im folgenden C. GmbH), der Komplementärin, Kapitalanleger für einen Beitritt zu der C, KG vermittelt hat. Der Beklagte war außerdem Mehrheitsgesellschafter der C. GmbH.

Die streitgegenständlichen C.Fondsanteile, deren Erwerb durch die in der Klageschrift genannten Personen der Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, wurden allerdings nicht von der I. und T. B. mbH sondern von der S.S.GmbH vermittelt.

Herr A.W. und Herr Dr. W. B. gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 14. Februar 2007, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage zum Schriftsatz vom 10.04.2008, Bl. 363 GA), eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts namens "A. W. + Partner GbR". Unter Ziffer 1. des Gesellschaftsvertrages heißt es unter anderem:

"Der Hinzutritt weiterer Gesellschafter mit gleicher Interessenlage i.S. des Gesellschaftszwecks ist vorgesehen und erwünscht."

Zweck der Gesellschaft ist laut Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages "die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen aus der Beteiligung der Gesellschafter an den sog. C.-Fonds".

Weiter heißt es dort:

"Die Gesellschafter bringen zu diesem Zweck ihre Ansprüche aus der Fonds-Zeichnung einschließlich etwaiger Schadensersatzansprüche gegen die C-Fonds und ihre Verantwortlichen in die Gesellschaft ein mit dem Auftrage an die Gesellschaft, diese Ansprüche als eigene Sache (§ 1 RBerG) geltendzumachen".

Zu geschäftsführenden Gesellschaftern wurden bestimmt die Herren A. W. und Dr. W. B.. Diese behielten sich vor, "für Tätigkeiten in der Gesellschaft…eine im Innenverhältnis als Aufwand zu verbuchende Tätigkeitsvergütung zuzusprechen". "Auslagen der tätigen Gesellschafter" sollten "nach den allgemein anerkannten Regeln erstattet" werden.

Nach Ziffer 8. des Gesellschaftsvertrages sind die Gesellschafter an Gewinn und Verlust "im Verhältnis ihrer Anteile zueinander beteiligt", was auch "für die ggfs. zu leistenden Kostenvorschüsse in dem anzustrebenden Klagverfahren" gelten sollte.

Die Klägerin hat ausgeführt, die Kläger hätten sich zu einer BGB-Gesellschaft vergesellschaftet, um zum einen gerichtsentlastend prozessökonomisch vorzugehen und zum anderen eine effektive Interessenswahrnehmung durch Erfahrungsaustausch zu organisieren. Die streitbefangenen Ansprüche machten sie in Konsequenz der vorgenommenen Vergesellschaftung zur BGB-Gesellschaft als Gesamtgläubiger geltend. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, der Prospekt sei in weiten Teilen falsch und irreführend und von vorneherein nur vordergründige Makulatur gewesen, es sei beabsichtigt gewesen, ein überhaupt nicht funktionables Anlagemodell zu etablieren, wofür der Beklagte unter dem Aspekt der zivilrechtlichen Tatherrschaft maßgeblich verantwortlich sei. Der C. Fonds sei eines der üblichen Geldvernichtungsinstrumente gewesen, Ausschüttungen habe es zwar gegeben, diese seien aber entweder eine Zahlung des eigenen Geldes der Kommanditisten auf die Einlage gewesen oder es sei nach dem Schneeballsystem aus folgenden Fonds Geld an die Investoren des vorausgegangen Fonds gezahlt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerseite gesamtgläuberisch 1.455.647,99 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
den Klägern sämtlichen Zukunftsschaden zu ersetzen, der ihnen aus dem hier vorgehaltenen Streitstoff erwachsen kann, insbesondere künftig entstehende Steuernachteile oder insolvenzrechtliche Schadenspositionen;
hilfsweise die Kläger von solchen Schäden im Verhältnis zu Dritten freizuhalten, die aus dem steuerrechtlichen Umgang mit den eingelegten Kommanditgeldern oder im Insolvenzfall aus den Ausschüttungen resultieren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gerügt, dass die Parteifähigkeit der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei und – die Parteifähigkeit unterstellt - deren Aktivlegitimation bestritten, da nicht dargelegt sei, dass die in der Klageschrift benannten Personen ihre angeblichen Schadenersatzansprüche rechtswirksam an die Klägerin abgetreten oder in sie eingebracht haben. Darüber hinaus hat er im Wesentlichen vorgetragen, er sei weder Gründer oder Gründungsgesellschafter der C. KG noch Prospektverantwortlicher. In die Mittelverwendung sei er nicht eingebunden gewesen, Geschäftsführungsaufgaben für die C. GmbH oder für die C, habe er nicht wahrgenommen und auf die Geschäftsführung der C. GmbH keinen Einfluss genommen, insbesondere sei er nicht faktischer Geschäftsführer der C. GmbH oder der C. Fonds gewesen. Da unstreitig sei, dass die in der Klageschrift benannten Personen von der S.L. GmbH vermittelt worden seien, stehe auch fest, dass weder er noch die Investor- und Treuhand Beratungsgesellschaft mbH irgendeine Vergütung für deren Vermittlung erhalten habe. Ein Schaden sei auch der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen, da Vortrag zu den anrechenbaren gezogenen Steuervorteilen der Anleger fehle.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, es habe bereits Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin, da die Abtretung nicht dargelegt worden sei. Die Klage sei mangels hinreichend konkreter Darlegungen zur beherrschenden Stellung des Beklagten innerhalb der C. GmbH bzw. der C. und zum Vorliegen eines bezifferbaren Schadens auch unbegründet.

Hiergegen wendet sich die Klägerin. Sie führt im Wesentlichen aus, das Landgericht habe ihre Parteifähigkeit zu Unrecht verneint, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts werde seit 2001 die aktive und passive Parteifähigkeit zugebilligt, sie sei damit vom Grundsatz her aktivlegitimiert. Ihr stehe auch die Prozessführungsbefugnis zu. Sie habe keine Veranlassung gegeben, den Aspekt der rechtlichen Interessenswahrnehmung aus abgetretenem Recht zu vertiefen. Eine BGB-Gesellschaft könne auch den Zweck verfolgen, Rechte Dritter dem Gericht zur Entscheidung vorzulegen und lediglich die Prozessführung zur Aufgabe der Interessenswahrnehmung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu machen. Für diesen Fall sei eine Abtretung nicht darzulegen und die Einzelansprüche seien nicht für jeden Anleger gesondert darzulegen. Sie könne nach dem sie hierzu berechtigenden Gesellschaftsvertrag die Rechte der Gesellschafter im eigenen Namen als fremde Rechte geltend machen. Auf die Abtretung komme es nicht an, dies ergebe sich aus der Prozessstandschaft.

Mit Schriftsatz vom 02.02.2010 hat die Klägerin ausgeführt, die Gesellschafter hätten ihre Ansprüche aus der Fondszeichnung einschließlich etwaiger Schadenersatzansprüche in die neu gegründete BGB-Gesellschaft mit dem Auftrag eingebracht, diese Ansprüche als eigene Ansprüche der BGB-Gesellschaft geltend zu machen. Ihr eigenes Vermögen bestehe in den aus den Fondszeichnungen resultierenden Rechten. Damit sei auch die Abtretungsproblematik rechtsdogmatisch vom Tisch.

Auf die Frage des Senats hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2010 erklärt, die von den Gesellschaftern eingebrachten Anteile sollten zwar geistig verselbständigt bleiben, die Klägerin klage aber aus eigenem Recht.

Die Klägerin, die Berufung eingelegt hat im Hinblick auf die in der Berufungsschrift vom 07. Januar 2009 genannten Gesellschafter (Bl. 518 GA), beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 5 O 267/07 vom 19.11.2008

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerseite gesamtgläuberisch 1.007.750,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
den hier Schadenersatz begehrenden Gesellschaftern der Klägerin sämtlichen Zukunftsschaden zu ersetzen, der ihnen aus dem streitgegenständlichen Verhalten des Beklagten erwachsen kann, insbesondere künftig entstehende Steuernachteile oder insolvenzrechtliche Schadenspositionen;
hilfsweise die hier Schadenersatz beanspruchenden Gesellschafter der Klägerin von solchen Schäden im Verhältnis zu Dritten freizuhalten, die aus dem steuerrechtlichen Umgang mit den eingelegten Kommanditgeldern (KG-Einlagen) oder im Insolvenzfall aus den Ausschüttungen resultieren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält die Aktivlegitimation nach wie vor für nicht substantiiert dargelegt und vertritt darüber hinaus die Auffassung, eine etwaige Abtretung verstoße ebenso wie der Gesellschaftvertrag der Klägerin gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, das Sitzungsprotokoll vom 24. Februar 2010 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist nicht parteifähig i.S.v. § 50 Abs. 1 ZPO.

Das Vorliegen der persönlichen Prozessvoraussetzungen der Parteien ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte für ihr Fehlen bestehen, bei jeder Verfahrenslage und in jedem Rechtszug von Amts wegen zu prüfen, § 56 ZPO (BGH NJW 2004, 2523/Juris Rz. 16 – 20; Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 56 Rz. 2). Derartige Anhaltspunkte ergeben sich aus den Ausführungen der Klägerin zu ihrer Parteifähigkeit und aus dem zur Akte gereichten Gesellschaftsvertrag vom 14. Februar 2007. Der alleinige Zweck der A. W. + Partner GbR besteht nach Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages in der Geltendmachung von Zahlungsansprüchen aus der Beteiligung der Gesellschafter an den sog. C.-Fonds. Dieser Zweck ist auf eine Tätigkeit gerichtet, die gesetzlich verboten ist. Eine Gesellschaft, welche die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zum Zweck hat, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG (BGH WM 2003, 247/Juris Rz. 34). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 14. Februar 2007 ist wegen dieses Verstoßes unheilbar nichtig, § 134 BGB. Die Klägerin ist daher nicht rechtswirksam zur Entstehung gelangt. Da es sich um einen nicht heilbaren Mangel handelt, ist die Klage unter Aufhebung der ergangenen Sachentscheidung als unzulässig abzuweisen (Zöller § 56 Rz. 11).

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Nichtigkeit gemäß § 134 BGB tritt somit in der Regel ein, wenn der Tatbestand des Verbotsgesetzes objektiv erfüllt ist und das Verbot schon bei Vornahme des Rechtsgeschäftes bestand (Palandt, BGB, 68. Auflage 2009, § 134 BGB Rz. 12a).

a) Die rechtlichen Verhältnisse sind nach dem bis zum 30. Juni 2008 gültigen Rechtsberatungsgesetz zu beurteilen. Maßgeblich sind nach der Ansicht des Senats - auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des Art. 103 Abs. 2 GG - die im Zeitpunkt des zu untersuchenden Rechtsaktes geltenden Vorschriften (so für das Rechtsberatungsgesetz auch BGH WM 2008, 1609/Juris Rz. 14). Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht daraus, dass ein Dauerschuldverhältnis i. S. d. §§ 705 ff. BGB begründet werden sollte. Alle entscheidungsrelevanten Vorgänge haben vor dem 30. Juni 2008 stattgefunden. Die Klageschrift datiert auf den 02. Juli 2007 und ist am

05. Juli 2007 bei dem Landgericht Düsseldorf eingegangen.

b) Aber auch eine Beurteilung nach dem am 01. Juli 2008 in Kraft getretenen Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Entscheidende - und für die Klägerin günstige - Änderungen sind nicht erfolgt. Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten bleibt grundsätzlich untersagt, § 3 RDG enthält ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dass die Art der Rechtswahrnehmung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages vom 14. Februar 2007 heute erlaubt wäre oder aber die Klägerin über eine Befugnis zur Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nach dem RDG verfügt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtssuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen (BVerfG DB 2000, 266; BGH WM 2003, 247 und 1135 sowie WM 2008, 1609). Das in Art. 1 § 1 RBerG enthaltene Verbot gehört zur verfassungsmäßigen Rechtsordnung und genügt angesichts seiner Rechtfertigung durch Gemeinwohlinteressen, namentlich den Einzelnen und die Allgemeinheit vor nicht sachkundigem Rechtsrat zu schützen, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BVerfG aaO).

Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG darf geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen nur besorgen, wem die zuständige Behörde die Erlaubnis erteilt hat.

a) Dass sie eine solche Erlaubnis besaß, trägt die Klägerin nicht vor.

b) Die Klägerin bedurfte aber, da die Voraussetzungen des Art. 1 § 7 RBerG nicht eingreifen, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Denn eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn – wie hier - eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGH WM 2003, 247/Juris Rz. 21).

(1)

Unter Rechtsberatung ist die Unterrichtung des Ratsuchenden über die Rechtslage eines Einzelfalles sowie die zu ergreifenden Maßnahmen und die Hilfeleistung bei der Sammlung von Unterlagen zu verstehen. Es handelt sich um eine Tätigkeit, die nur dem Ratsuchenden gegenüber entfaltet wird, ohne dass der Beratende nach außen hin einem Dritten oder einer Behörde gegenüber auftritt. Sie kann sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. Entscheidend ist, dass sich der Rat auf einen ganz bestimmten Einzelfall bezieht und der Ratsuchende eine rechtliche Aufklärung über einen bestimmten, ihn unmittelbar oder mittelbar interessierenden Einzelfall anstrebt und dass ihm diese Aufklärung in irgendeiner Form zu Teil wird (Chemnitz/Johnigk, Kommentar zum RBerG, 11. Auflage 2003, § 1 Rz. 36 – 37).

Unter Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S.v. Art. 1 § 1 RBerG ist die unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten, entweder durch unmittelbare Wahrnehmung Dritten gegenüber, also nach außen als Bevollmächtigter, oder nur nach innen durch Rechtsberatung oder Entwerfen von Schriftsätzen, dergestalt, dass diese Rechtsangelegenheit einen gewissen Abschluss, sei es zwecks Rechtsgestaltung, sei es zwecks Rechtsdurchsetzung, zugeführt wird (Chemnitz/Johnigk, § 1 Rz. 61). Es genügt jede Tätigkeit, durch die eine fremde Rechtsangelegenheit unmittelbar gefördert wird (Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 62).

Daran, dass die Klägerin rechtsbesorgend, auch im Sinne einer Rechtsberatung, tätig werden wollte und tätig geworden ist, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen.

Bei Gründung der Klägerin ist von den Herren W. und B. gesellschaftsvertraglich vereinbart worden, dass "der Hinzutritt weiterer Gesellschafter mit gleicher Interessenlage i.S. des Gesellschaftszwecks" vorgesehen und erwünscht ist. In der Folgezeit haben sukzessive weitere Gesellschafter erklärt, beitreten zu wollen. Hierbei haben sie sich einer augenscheinlich vorformulierten "Beitrittserklärung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts A. W. + Partner GbR, H" bedient (Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 10.04.2008). Nach Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages ist als Zweck vereinbart worden, Ansprüche (der beiden Gründungs-Gesellschafter und der künftig noch beitretenden weiteren) Gesellschafter aus ihrer Beteiligung an den sog. C.-Fonds geltend zu machen. Dementsprechend haben die beitretenden Anleger jeweils unter anderem erklärt, als Sacheinlage ihre Beteiligung(en) an den sog. C.-Fonds in konkret angegebener Höhe und "allfällige Schadenersatzansprüche gegen die C.-Fonds und/oder ihre Verantwortlichen" zu leisten. Zudem haben sie sich verpflichtet "auf Aufforderung der Gesellschaft die anteilig auf sie entfallenden Kostenvorschüsse für die gemeinsame gerichtliche Geltendmachung der eingebrachten Ansprüche" zu leisten.

Die theoretisch denkbare aber durch keinerlei Tatsachenvortrag gestützte Annahme, die Entscheidung für den Beitritt und der Vollzug desselben seien ohne vorherige rechtliche Beratung, Aufklärung und Hilfe der für die Klägerin handelnden Personen erfolgt, erscheint dem Senat lebensfremd. Der Zweck der Gesellschaft war darauf ausgerichtet, Anleger der C.-Fonds zum Beitritt und zur gemeinsamen Geltendmachung von Ansprüchen zu bewegen. Dass dies nicht ohne Aufklärung über die Rechtslage und die bestehenden Möglichkeiten, Folgerungen hieraus zu ziehen, sowie des Rates an den konkreten Anleger, sich in einem bestimmten Sinne zu verhalten, zu bewerkstelligen ist, liegt auf der Hand. Nach den Umständen hat die Klägerin überdies Hilfestellung bei der Befolgung des Rates gegeben, nämlich jedenfalls in Form der Überlassung der Beitrittsformulare.

Die – gerichtliche – Geltendmachung von Ansprüchen stellt eine Besorgung von Rechtsangelegenheiten in Form der Rechtsverwirklichung dar (Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 64). Die Frage nach der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung stellt sich vorliegend nicht. Nach Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages ist die Geltendmachung der Ansprüche der alleinige Gesellschaftszweck der Klägerin. Für den Erlaubnisvorbehalt nach dem Rechtsberatungsgesetz kommt es auch nicht darauf an, ob und ab wann sich die Klägerin zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks eines zugelassenen Rechtsberaters bedient hat (BGH WM 2008, 1609/Juris Rz. 19 – 20).

(2)

Die Klägerin besorgt bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände fremde Rechtsangelegenheiten i.S.d. Art. 1 § 1 RBerG. Unter "Besorgung" ist eine Tätigkeit zu verstehen, die an sich der Sorge eines anderen obliegt und daher in seinen Interessenkreis fällt. Erforderlich ist der Wille, für einen anderen eine Rechtsangelegenheit zu besorgen (Chemnitz/ Johnigk aaO RN 75). Die Erledigung eigener Rechtsangelegenheiten ist hingegen grundsätzlich erlaubt.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Kläger hätten sich "vergesellschaftet" und - wie erwähnt - im Termin zur mündlichen Verhandlung erklären lassen, sie mache eigene Ansprüche geltend. Sie hat sich auf die Vereinbarungen unter Ziffer 2., 2. Absatz des Gesellschaftsvertrages und auf die Beitrittserklärungen berufen. Ergänzend hat sie auf die Frage des Senats nach dem Rechtscharakter der Beitrittserklärung ausführen lassen, diese habe sowohl schuldrechtliche als auch dingliche Wirkung.

Dass die Klägerin eigene Rechtsangelegenheiten besorgt hat, lässt sich anhand ihres Sachvortrages und des übrigen Akteninhaltes indes nicht feststellen.

(a) Die verfolgten Schadenersatzansprüche fielen jedenfalls bis zu der gesellschaftsvertraglich gewünschten Einbringung als Sacheinlage in den Interessenkreis des jeweiligen Anlegers. Zum Vollzug der stattgehabten "Vergesellschaftung" fehlt es zwar an Vorbringen der Klägerin. Davon, dass diese ohne Zutun der Klägerin respektive ihrer Gründungsgesellschafter von statten ging, vermag der Senat in Ansehung des Gesellschaftszwecks schon wegen der vorformulierten Beitrittserklärungen nicht auszugehen. Dies bedurfte jedoch keiner weiteren Aufklärung.

(b) Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt jedenfalls in der Geltendmachung der Schadenersatzansprüche hier in Form der Einziehung fremder Forderungen i.S.v. Art. 1 § 1 RBerG. Dies gilt selbst dann, wenn zugunsten der Klägerin angenommen würde, die Beitrittserklärung habe auch verfügenden Charakter gehabt. Die Rechtsbehauptung, sie mache vorliegend eigene Ansprüche geltend, wird durch tragfähigen Sachvortrag oder sonstige hier berücksichtigungsfähige Umstände nicht gestützt. Eine an Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesellschaftsvertrages orientierte Auslegung dieser Vereinbarungen und der Beitrittserklärungen ergibt vielmehr, dass keine Vollrechtsübertragung sondern lediglich eine Abtretung zu Einziehungszwecken, also eine Inkassozession, stattgefunden hat und gewollt war, §§ 133, 157, 398 i.V.m. §§ 705 ff. BGB. Erlaubnispflichtig ist aber sowohl die geschäftsmäßig betriebene Einziehung fremder als auch die Einziehung abgetretener Forderungen, wenn – wie hier – die Abtretung zum Zwecke der Einziehung erfolgt ist. Die Einziehung, erst Recht die gerichtliche Geltendmachung einer Forderung für einen Dritten ist klassische Rechtsbesorgungstätigkeit.

Bei der Beurteilung, ob die Abtretung einer Forderung den Weg zu einer erlaubnispflichtigen Besorgung von Rechtsangelegenheiten eröffnen sollte, ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, sondern auf die gesamten diesen zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die es bei der gebotenen zurückhaltenden Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes vermeidet, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Rechtsbesorgung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Grundsätze umgangen wird (BGH WM 2003, 1135). Ob jemand eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt, ist demnach vornehmlich nach dem wirtschaftlichen Interesse zu beurteilen (so auch Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 77). Eine Rechtsangelegenheit wird insbesondere nicht allein dadurch, dass eine Person ihre Forderung an die andere abtritt, für letztere eine erlaubnisfreie eigene Angelegenheit. Entscheidend ist gerade bei der behaupteten Abtretung, ob es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung um eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit der klagenden Partei handelt. Der Zessionar, der eine ihm nur zur Realisierung abgetretene Forderung geltend macht, erledigt unter Umständen bei rein formaler Betrachtung eine eigene Rechtsangelegenheit, bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände wird jedoch häufig – wie hier – tatsächlich eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt.

Dass eine Zession im Sinne einer Vollrechtsübertragung anlässlich des jeweiligen Beitritts stattfinden sollte und vom Willen der Beitretenden getragen gewesen wäre, lässt sich – wie eingangs erwähnt - anhand des Gesellschaftsvertrages ebenso wenig feststellen wie aufgrund des im Wesentlichen substanzlosen, auf die bloße Behauptung der Übertragung beschränkten Sachvortrages der Klägerin. Gegen dieses Verständnis spricht bereits der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages, nach dem der Klägerin anlässlich der Übertragung der Auftrag erteilt worden ist, die Ansprüche als eigene Sache geltend zu machen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den sich insoweit in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht aufdrängenden Fragestellungen konnte daher unterbleiben.

Den einzelnen Anlegern sollte im Falle ihres Beitritts nur die an sich ihnen selbst obliegende Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche vollständig abgenommen werden und zwar dergestalt, dass – abgesehen von der Überlassung der Anlage-Unterlagen - von ihnen eine Mitwirkung an der Durchsetzung ihrer Ansprüche nicht zu erwarten war. Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages sieht vor, dass die Gesellschafter der Klägerin zum Zwecke der Geltendmachung von Zahlungsansprüchen aus der Beteiligung an den sog. C.-Fonds ihre Ansprüche aus der Fonds-Zeichnung einschließlich etwaiger Schadenersatzansprüche in die Gesellschaft einbringen mit dem Auftrage an die Gesellschaft, diese Ansprüche als eigene Sache geltend zu machen. In der vorformulierten Beitrittserklärung verpflichteten sich die Anleger "der Gesellschaft die Zeichnungsscheine unverzüglich zu überreichen". Auch dass andere Gesellschafter als die beiden Gründungsgesellschafter W. und B. Aufgaben der Geschäftsführung wahrgenommen haben, wird weder vorgebracht noch ist hierfür etwas ersichtlich.

Dass die Gesellschafter materiell Berechtigte bleiben sollten, eine dauerhafte Übertragung der angeblichen Forderungen auf die Klägerin also tatsächlich nicht gewollt war, belegt auch – soweit feststellbar - die Regelung zur Verteilung der Gewinne und Verluste im Verhältnis der Anteile. Wie diese konkret aussehen soll, ist zwar trotz mehrfacher Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin unklar geblieben. Die Klägerin hat hierzu erklären lassen, die Gesellschafter hätten dies "irgendwann untereinander abgeklärt, es gebe einen Modus, auf den man sich geeinigt habe".

Nach dem Gesellschaftsvertrag würden die aus den geführten Prozessen erwirtschafteten Gewinne und Verluste im Verhältnis der Anteile aufgeteilt. Ob dies auch für den Fall von allen Gesellschaftern gewollt ist, in dem nicht alle Prozesse verloren werden, in einem oder mehreren Verfahren bezogen auf einen bestimmten C.-Fonds also ein Gewinn denkbar ist, wohingegen in dem oder den anderen Prozessen lediglich Verluste entstanden sind, hat die Klägerin im Termin nicht zu erläutern vermocht.

Das Gleiche gilt für die hier vorliegende Fallgestaltung. Die nach Berufungseinlegung eingetretene Reduzierung der geltend gemachten Forderung und die Umformulierung der Anträge zu 2. und 3. beruht offenkundig zumindest auch darauf, dass sich einzelne Anleger zwar an dem Verfahren in der ersten Instanz nicht aber in zweiter Instanz beteiligen. Die Klägerin trägt unter Benennung der konkreten Personen mit, wessen Ansprüche weiterverfolgt werden. Ob die Art der Antragstellung, also die Beschränkung auf die das Berufungsverfahren mittragenden Gesellschafter und deren Ansprüche, dem Wesen der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen entspricht, was zweifelhaft erscheint, oder ob nach diesem nicht auch die anderen Gesellschafter an einem zweitinstanzlich erzielten Erfolg partizipieren müssen, wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, konnte nicht geklärt werden. Die Frage nach der Verteilung von Gewinnen und Verlusten in diesen Fällen hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach eigener Aussage deshalb nicht beantwortet, weil dies seiner Einschätzung nach hier "nicht interessiere".

Auch die Risiken einer erfolglosen Prozessführung tragen die Gesellschafter, nicht aber die Klägerin. Kostenvorschüsse in den anzustrebenden Klagverfahren sollten die Gesellschafter nach Ziffer 8. des Gesellschaftsvertrages im Verhältnis ihrer

Anteile leisten. Offenkundig gilt - vereinfacht ausgedrückt -, dass die Klägerin, nachdem sie im Prozess obsiegt hat, aufgelöst wird und die Gesellschafter ihren Anteil am Gewinn abzüglich der Prozesskosten erhalten. Verliert sie den Prozess, erfolgt die Auflösung unter Verteilung der Verluste nach den jeweiligen Anteilen. Wie in Ansehung der gesellschaftsvertraglichen Abreden die in diesem Verfahren entstandenen Kosten auf die Gesellschafter nach ihren Anteilen verteilt werden sollen, bleibt ebenfalls unklar.

Die Klägerin macht demnach hinsichtlich der bezifferten Schadenersatzansprüche hier ganz offenkundig keinen eigenen Anspruch sondern die Ansprüche der genannten Gesellschafter geltend. Ebenfalls fremde Ansprüche sind im Übrigen zweifellos Gegenstand der Anträge zu 2. und 3..

Anzumerken ist der Vollständigkeit halber, dass die Auffassung des Senats nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des 1. Kartellsenates des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 14. Mai 2008 steht (Az. VI-U (Kart) 14/07/zitiert nach Juris Rz. 55). Dieser hat sich mit Fragen der Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ausdrücklich nicht befasst, da diese im dortigen Verfahren nur für die Begründetheit der Klage von Relevanz war.

(3)

Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Klägerin geschieht auch geschäftsmäßig i.S.v. Art. 1 § 1 RBerG. Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit erfordert eine Tätigkeit, bei der der Handelnde beabsichtigt, sie – sei es auch nur bei sich bie- tender Gelegenheit – in gleicher Art zu wiederholen und sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen. Gewerbsmäßiges Handeln ist ebenso wenig erforderlich wie entgeltliches Tätigwerden (Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 102 mN).

Dass es sich bei der Klägerin um eine reine Gelegenheitsgesellschaft handelt, deren Gründung im Schrifttum teilweise für auch in Ansehung des Rechtsberatungsgesetzes zulässig gehalten wird (statt aller Koch, NJW 2006, 1469 ff.), kann der Senat nicht feststellen.

Nach Ziffer 1. des Gesellschaftsvertrages war der Beitritt weiterer Gesellschafter ausdrücklich erwünscht und hat in erheblichem Umfang nach dem – bestrittenen - Vortrag der Klägerin auch stattgefunden. Allein nach den mit Schriftsatz vom 10.04.2008 zur Akte gereichten, zum Teil undatierten, und nicht in Gänze auch dieses Verfahren betreffenden Beitrittserklärungen haben im Februar und März 2007 insgesamt 37 Anleger – teils aus zwei Personen bestehend - erklärt, Gesellschafter der Klägerin werden zu wollen und ihre angeblichen Schadenersatzansprüche auf diese übertragen zu wollen. Der sukzessive erfolgende Beitritt von Gesellschaftern unterscheidet sich nach der Auffassung des Senates ganz erheblich von der Konstellation, die Koch (aaO) seinen Überlegungen zugrunde gelegt haben dürfte. Es hat sich hier eben nicht eine Vielzahl von Personen zusammengetan, um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu gründen, sondern zwei Personen haben eine Gesellschaft gegründet, der nach und nach weitere Personen beitreten sollten und beigetreten sind.

Die Klägerin verfolgt - anders als eine Gelegenheitsgesellschaft - auch nicht bloß Ansprüche aus einem bestimmten Lebenssachverhalt. Bei dem erkennenden Senat sind neben dem hier gegenständlichen zwei weitere Verfahren anhängig, in denen die Klägerin Ansprüche ihrer angeblichen Gesellschafter gerichtlich geltend macht

(I-15 U 162/08 und I-15 U 1/09). Die Klägerin hat mit der Klageschrift als Anlage K 1 (Bl. 23 – 25 GA) eine Beschlagnahme-Anordnung des Amtsgerichts München in dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft München I, Geschäftsnummer 312 Js 30919/04 zur Akte gereicht. Aus dieser geht hervor, dass acht sogenannte Filmfonds, bezeichnet als C –M. KG, gegründet worden sind. Gesellschaftszweck der Klägerin ist ganz allgemein die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen an den sog. C-Fonds. Es kommt also ein Tätigwerden nach dem erklärten Selbstverständnis der Klägerin nach Aktenlage im Hinblick auf Ansprüche aus insgesamt acht Lebenssachverhalten in Betracht.

Diese Umstände stellen gewichtige und von der Klägerin durch geeigneten Tatsachenvortrag nicht entkräftete Indizien für die Geschäftsmäßigkeit ihres Handelns dar.

(4)

Auf einen der gesetzlichen Ausnahmetatbestände könnte sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Ihre Tätigkeit ist weder nach Art. 1 § 3 RBerG zulässig noch nach § 7 RBerG erlaubnisfrei. Die Klägerin ist keine auf berufsständischer oder ähnlicher Grundlage gebildete Vereinigung i.S.v. § 7 RBerG. In Betracht kommt ohnedies nur die Alternative "auf ähnlicher Grundlage". Dies würde aber voraussetzen, dass sie in vergleichbarer Weise wie eine berufsständische Vereinigung die Interessen ihrer Mitglieder pflegt und vertritt (so auch Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 7 Rz. 677 mN). Hierbei kommt es unter anderem darauf an, ob nicht tatsächlich keine allgemeinen Belange sondern vielmehr Einzelinteressen der Mitglieder verfolgt werden. Zusammenschlüsse, die der Förderung von Interessen dienen, die nicht einem Berufsstand oder einer Interessengruppe eigentümlich sind, sondern die jedermann haben kann, fallen aber nicht unter Art. 1 § 7 RBerG (Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 681). Dies gilt insbesondere für Gläubigerschutzverbände. Denn ihr Zweck liegt in der Förderung von Einzelinteressen ihrer Mitglieder, das Vorliegen bestimmter gleich oder ähnlich gelagerter Interessen von Personen, einen Ausgleich von Schäden aus gleichen Ursachen zu erlangen, ist dem berufsständischen Interesse aber weder gleich noch ähnlich (Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 725 mN). Als Rechtsformen derartiger Vereinigungen kommen grundsätzlich nur Vereine nicht aber die auf den Kreis ihrer Gesellschafter begrenzte Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Betracht (Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 683 mN).

Eine Ausdehnung der Ausnahmetatbestände durch eine großzügige Auslegung entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck des Rechtsberatungsgesetzes, nämlich den Rechtssuchenden vor unqualifizierter Beratung zu schützen. L. und W. (WM 2007, 477 - 481) weisen zu Recht auf die gravierenden Folgen und Gefahren für Anleger hin, die sich aus der allzu großzügigen Zulassung ergeben. Der Intention des Rechtsberatungsgesetzes entspricht daher die Annahme, dass die Ausnahme vom Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG beschränkt ist auf diejenigen Vereinigungen, deren Aufgabe in der Förderung allgemeiner wirtschaftlicher Interessen besteht und bei denen die gewährte rechtliche Hilfestellung nur Teil der Gesamtaufgabe ist (so auch Chemnitz/Johnigk aaO Rz. 695 und 696). Im Fall der Klägerin ist ein von der Rechtsbesorgung unterscheidbarer Aufgabenkreis nicht einmal vorhanden.

Nach alldem ist ein Verstoß des Gesellschaftsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG festzustellen.

So hat auch bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer Entscheidung vom

20. November 1992 (WM 1993, 150) ausgeführt, dass ein eingetragener Verein, der sich Schadenersatzansprüche von Mitgliedern und Nichtmitgliedern abtreten lässt, um diese gerichtlich geltend zu machen, geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Der Bundesgerichtshof (BGH NJW 1995, 516) hat daraufhin im Rahmen seiner Nichtannahmeentscheidung ebenfalls ausgeführt, dass die Schutzgemeinschaft von Kleinaktionären unerlaubte Rechtsberatung betreibt, wenn sie sich von Mitgliedern und Nichtmitgliedern Schadenersatzansprüche abtreten lässt, um diese (auf eigenes Prozessrisiko) gerichtlich geltend zu machen. Diese Entscheidung hat einer Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht standgehalten, welches der Verein angerufen hatte (BVerfG DB 2000, 266).

Der Senat hält die in den genannten Entscheidungen zum Ausdruck kommenden Grundsätze auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts für übertragbar. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass die Klägerin, anders als die seinerzeit betroffene Aktionärsvereinigung, die insgesamt Interessen von Kleinaktionären wahrnahm, nach ihrer Satzung allein den Zweck verfolgt, Ansprüche geltend zu machen. Ein hier entscheidungsrelevanter Grundrechtsschutz nach Art. 2 Abs. 1 GG kommt der Klägerin ihrem Gesellschaftszweck nach nicht zu. Hinzu kommt, dass die Aktionärsvereinigung – anders als die Klägerin – die abgetretenen Ansprüche auf eigenes Prozessrisiko gerichtlich geltend machen wollte. Hier ist es so, dass – wie auf den Seiten 14 und 15 ausgeführt – die Gesellschafter das Prozessrisiko tragen.

Eine weitere Bestätigung bietet der Umstand, dass sich anlässlich der Schaffung des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren der Gesetzgeber ausdrücklich zu denkbaren Alternativen geäußert und mit Blick auf Interessengemeinschaften ausgeführt hat, die Durchsetzung von Individualansprüchen Interessengemeinschaften durch Abtretung oder Einzugsermächtigung zu überlassen, begegne nach dem Rechtsberatungsgesetz Bedenken. Die Abtretung der Ansprüche verstoße gegen Art. 1 § 1 RBerG, da die Tätigkeit der Interessengemeinschaft nach Art und Umfang über ein Gelegenheitsgeschäft hinausgeht und damit als geschäftsmäßig anzusehen sei (BT-Drucksache 15/5091, Seite 14 unter b)).

Überzeugende Gründe, aus denen sich hier die Zulässigkeit des Vorgehens ergeben könnte, sind demnach nicht ersichtlich. Der Senat verkennt weder die Situation der betroffenen Anleger noch das Bedürfnis nach prozessualen Gestaltungsmöglichkeiten für ein gemeinschaftliches Vorgehen (zur insofern geführten Diskussion im Schrifttum vgl. Loritz/ Wagner, WM 2007, 477 – 481; Diekötter, DB 2002, 880 885; Caliebe, BB 2000, 2369 -2380; Reuschle, WM 2004, 966 – 978 sowie Koch NJW 2006, 1469 - 1472; Heß, AG 2003, 113 – 125 und Heß/Michailidou WM 2003, 2318). Im Interesse der Gesellschafter ist aber nicht die Anerkennung der Parteifähigkeit der Klägerin sondern vielmehr deren Verneinung. So sind beispielsweise die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf einen gemäß § 134 BGB nichtigen Gesellschaftsvertrag nicht anzuwenden (BGH WM 2003, 247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Kostenschuldner sind die beiden geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozesskosten (BGHZ 146, 341ff. unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 25.1.1999 – II ZR 383/96 – ZIP 1999, 489 ff.)

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

IV.

Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag einer zum Zwecke der gemeinsamen Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig ist, war – soweit ersichtlich – noch nicht Gegenstand einer (höchst-) richterlichen Entscheidung.

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