Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-U (Kart) 4/10

Tenor

I. Die Berufung der Klägerinnen wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.09.2008 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen zu je 1/9.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen wird nachgelas-sen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf

600.000,00 €

festgesetzt, wobei auf die Berufung der Klägerinnen und den Wert ihrer Beschwer einerseits und die Berufung der Beklagten und den Wert deren Beschwer andererseits je 300.000,00 € entfallen.

Gründe:

Die Klägerinnen sind über das Bundesgebiet verteilte Hersteller von Dentalsoftware. Jede von ihnen vertreibt u.a. Software-Produkte, die in Zahnarztpraxen für die Praxisverwaltung, die Patientenberatung und die Abrechnung gegenüber den Krankenkassen sowie den Patienten eingesetzt werden können.

Die Beklagte, nach § 77 Abs. 5 SGB V eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, ist die Spitzenorganisation der Vertragszahnärzte im Sinne des SGB V. Ihre Mitglieder sind die (regionalen) Kassenzahnärztlichen Vereinigungen, die wiederum durch die im jeweiligen räumlichen Zuständigkeitsbereich ansässigen Vertragszahnärzte gebildet werden. Ihre öffentlichen Aufgaben ergeben sich aus § 75 SGB V.

Durch die gesetzliche Neuregelung der Kassenleistungen zum Zahnersatz, die zum 01.01.2005 in Kraft trat, wurde das prozentuale Zahnersatz-Bezuschussungssystem durch ein befundbezogenes Festzuschusssystem ersetzt. Dieses sieht unabhängig von der für einen bestimmten Befund gewählten Behandlungsmethode (Regelversorgung, gleichartige oder andersartige Versorgung) einen an den statistischen Durchschnittskosten der Regelversorgung bemessenen Festzuschuss der Krankenkassen vor, der nur im Fall der Regelversorgung und der gleichartigen Versorgung unmittelbar vom Zahnarzt über die zuständige kassenzahnärztliche Vereinigung mit den Krankenkassen abgerechnet wird. Den Eigenanteil (im Fall der Regelversorgung) bzw. die Mehrkosten (im Fall der gleichartigen Versorgung) rechnet der Zahnarzt gegenüber dem Patienten (privat) ab. Im Fall der andersartigen Versorgung erfolgt die gesamte Abrechnung ausschließlich zwischen dem Zahnarzt und dem Patienten, wobei dieser im Wege der Kostenerstattung einen Zuschuss seiner Krankenkasse erlangen kann.

Die Klägerinnen – wie auch andere Dentalsoftwareanbieter – hatten ihre Abrechnungssoftware rechtzeitig zum Ende des Jahres 2004 an das neue Festzuschusssystem angepasst. In (bis heute) fortlaufender Zusammenarbeit mit der Beklagten haben sie auch die Folgeänderungen in ihren jeweiligen Softwareprodukten umgesetzt und regelmäßig Updates angeboten. Die ergänzte Software jeder Klägerin ermöglicht es neben der kompletten Behandlungsabrechnung u.a. auch, nach Eingabe des individuellen Befundes die in Betracht kommenden Behandlungsmethoden (Regelversorgung, gleichartige und andersartige Versorgung) mittels – jedenfalls - standardisierter Abbildungen der von der Versorgungsweise abhängigen Behandlungsergebnisse visuell darzustellen und die von der jeweiligen Behandlungsmethode abhängenden Kosten unter Berücksichtigung des Festzuschusses aufzuzeigen. Diese Funktion dient nicht nur zur Information des behandelnden Zahnarztes, sondern als visualisierendes Hilfsmittel (auch) der zahnärztlichen Patientenberatung über Behandlungsmethoden und damit verbundene Eigenkosten bzw. Festzuschüsse. Ob und inwieweit hierbei personenbezogene Daten des einzelnen Patienten, insbesondere Fotos, Röntgenbilder etc. in die Datenbank implentiert werden können, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kaufpreis für die angepassten und seit Ende 2004 auch auf dem Markt befindlichen Planungssoftware-Produkte der Klägerinnen liegt zwischen 400 € und 1.400 €.

Die Beklagte gab an die ca. 52.000 bundesdeutschen Zahnärzte mit Kassenzulassung zunächst ein schriftliches Kompendium heraus, welches die Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung und die neuen Festzuschüsse im Einzelnen darlegt und durch Bilder die einzelnen Befunde und die Ergebnisse der Regelversorgung sowie der gleichartigen und andersartigen Versorgung darstellt.

Etwa Mitte 2005 schrieb die Beklagte die Entwicklung einer interaktiven Software mit folgenden Leistungsanforderungen aus:

"Ausgehend vom zahnmedizinischen Befund soll der Benutzer durch eine strukturierte, systematische Frageführung im Sinne eines Prüfungsschemas möglichst schnell und einfach ermitteln können, welche Festzuschüsse im konkreten Fall anzusetzen sind bzw. welche Versorgung als Regelversorgung gilt und welche BEMA-Positionen dabei abrechenbar sind. Gleichermaßen soll das Instrument über Versorgungsalternativen aufklären und das Praxispersonal darin unterstützen, bei einer geplanten Versorgung zu ermitteln, welche Versorgungselemente der Regelversorgung, gleich- oder andersartigen Versorgung zuzuordnen sind" (Anlage L 6 zum Schriftsatz der Beklagten v. 13.07.2006, GA 147).

Den Zuschlag erhielt der Q.-Verlag, der auf der Grundlage eines Werkvertrages für die Beklagte die Software "DPF-I." (DPF = Digitale Planungshilfe zum Festzuschusssystem; nachfolgend: "DPF") entwickelte. Die Klägerinnen hatten sich untereinander darauf verständigt, nicht am Ausschreibungsverfahren teilzunehmen.

Die Software "DPF" zeigt dem Anwender auf der Grundlage der Befundeingabe für alle drei Versorgungsarten (Regelversorgung, gleich- sowie andersartige Versorgung) die gegenüber der Krankenkasse abrechenbaren BEMA-Positionen und die für den privatärztlich abzurechnenden Teil maßgeblichen GOZ-Ziffern an. Über eine weitere Funktion des Programms kann der Festzuschuss als Betrag angezeigt werden. Darüber hinaus enthält "DPF" Visualisierungen der Behandlungsergebnisse einer Regelversorgung sowie gleichartigen und andersartigen Versorgung durch abstrakte – d.h. keinen Bezug zum jeweiligen Patienten aufweisende - Lichtbilder. Ob "DPF" im Rahmen der Visualisierung – wie die Beklagte sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren vorgetragen hat – seit jeher auch abstrakte Lichtbilddarstellungen des Befundes umfasst, ist streitig.

Die Software umfasst – wiederum unstreitig - weder die Möglichkeit, personenbezogene Patientendaten einzupflegen, noch Praxisorganisationsprogramme und insbesondere kein Abrechnungssystem. Allerdings weist "DPF" eine Microsoft-basierte universelle Schnittstelle auf, um die Daten in jedes hierauf eingerichtete marktgängige Abrechnungsprogramm übernehmen zu können. Die für die Einrichtung auf die Schnittstelle notwendigen Daten und Informationen stellt die Beklagte allen Software-Herstellern kostenlos zur Verfügung. Die Klägerinnen haben hiervon keinen Gebrauch gemacht.

Nachdem der Verband D., dem sämtliche Klägerinnen angehören, erfolglos die Veröffentlichung von "DPF" im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Sozialgericht Berlin zu unterbinden versucht hatte, versandte die Beklagte ab März 2006 die Software "DPF" mittels CD-Rom ohne gesonderte Vergütung an alle ca. 52.000 Zahnärzte mit Kassenzulassung und bot in der Folgezeit die Möglichkeit zu kostenlosen online-updates an. Im Juni 2008 wurde eine neue Version als CD-Rom wiederum ohne gesonderte Vergütung an alle Vertragszahnärzte ausgegeben; kostenlose Aktualisierungen sind wiederum nur online verfügbar.

Die Klägerinnen haben in der – wie sie es bezeichnen - kostenlosen Verteilung von "DPF" und im Angebot kostenloser online-updates einen Kartellrechtsverstoß und eine Verletzung des Lauterkeitsrechts gesehen.

Mit ihrer Klage haben sie beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, "DPF" mittels CD-Rom an Vertragszahnärzte kostenlos zu verteilen und/oder verteilen zu lassen,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, zukünftige Updates der Software "DPF" kostenlos an alle vertragszahnärztlichen Praxen abzugeben und/oder abgegeben zu lassen,
hilfsweise es zu unterlassen, mit der Software "DPF" allen vertragszahnärztlichen Praxen kostenlos neben den Informationen zum Festzuschuss die Beispiele der Versorgung visuell darzustellen,
festzustellen, dass die Beklagte den Klägerinnen zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der ihnen durch die kostenlose Zustellung von DPF entstanden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Klage insbesondere mit dem Vortrag entgegengetreten, dass sie mit dem gerügten Verhalten ihre öffentlich-rechtlichen Aufgaben erfülle und daher nicht wettbewerblich, sondern hoheitlich handele.

Das Landgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG bejaht und der Klage unter ihrer Abweisung im Übrigen in allen Anträgen jeweils stattgegeben, soweit sich das Verhalten der Beklagten darauf erstreckt, dass "DPF" neben der Darstellung eines abstrakten Lichtbildes nach Behandlung im Rahmen der Regelversorgung auch Beispiele anderer Versorgungsarten enthält.

Hiergegen wenden sich sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte mit ihren jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen.

Die Klägerinnen verfolgen mit ihrer Berufung weiterhin das in ihren Klageanträgen zum Ausdruck kommende Ziel, dass die Beklagte eine Software mit jedweden Informationen zur Festzuschussermittlung nicht kostenlos verteilen dürfe. Sie rügen, dass das Landgericht den zu entscheidenden Sachverhalt in verschiedener Hinsicht und insbesondere hinsichtlich der Leistungsmerkmale der streitgegenständlichen Software "DPF" falsch verstanden habe. Darüber hinaus wiederholen sie mit der Berufung ihre bereits erstinstanzlich vorgebrachten Angriffsmittel.

Die Klägerinnen beantragen (sinngemäß),

das angefochtene Urteil abzuändern und über die bereits ausgesprochene Verurteilung den Hauptanträgen zu 1., 2. und 4. der Klage in vollem Umfang zu entsprechen,

hilfsweise,

dem Hilfsantrag zu 3. stattzugeben sowie

festzustellen, dass die Beklagte gegenüber den Klägerinnen verpflichtet ist, den durch die kostenlose Verteilung der Software DPF entstandenen Schaden zu ersetzen, soweit diese die bildlichen Darstellungen der Regel-, gleichartigen und andersartigen Versorgung enthält.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, wohingegen der Berufung der Klägerinnen der Erfolg versagt bleibt. Die Klage ist zulässig, aber auch in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang unbegründet, so dass sie insgesamt abzuweisen war.

Die – in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu prüfende - Zulässigkeit der Klage besteht insbesondere auch hinsichtlich der mit den Klageanträgen zu 1. und 4. verfolgten Feststellungsbegehren.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage grundsätzlich nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines (zudem: gegenwärtigen) Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien sein, wobei hierunter die rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person (oder Sache) zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil v. 07.06.2001, I ZR 21/99, NJW 2001, 3789 – 3791, zitiert nach juris Rz. 15; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 2a bis 3b).

Der Feststellungsantrag zu 1. ist seinem Wortlaut nach nicht auf die positive oder negative Feststellung gegenwärtiger Rechtsbeziehungen zwischen jeder Klägerin einerseits und der Beklagten andererseits, sondern auf die Feststellung der fehlenden Berechtigung der Beklagten zur kostenlosen Verteilung der streitgegenständlichen Software an alle Kassenzahnärzte gerichtet. Eine solche sich auf die Rechtmäßigkeit oder – wie hier – die Unrechtmäßigkeit eines bestimmten Verhaltens beziehende Feststellung hat eine abstrakte Rechtsfrage und damit grundsätzlich kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO zum Gegenstand (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 16).

Der Klageantrag ist als Prozesserklärung jedoch der Auslegung zugänglich, wobei nicht allein der Wortlaut maßgebend ist, sondern der erklärte Wille, wie er insbesondere aus der Klagebegründung und der darin zum Ausdruck kommenden Interessenlage hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (zu allem: BGH a.a.O., Rz. 17 m.w.N.).

Hiervon ausgehend ist der Feststellungsantrag der Klägerinnen dahin auszulegen, dass die Voraussetzungen eines entsprechenden kartellrechtlichen und/oder lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs jeder Klägerin gegen die Beklagte (positiv) festgestellt werden soll. Denn aus der Gesamtschau aller Klageanträge sowie deren im Gesamten gesehenen Begründung ergibt sich, dass es den Klägerinnen nicht um die abstrakte Klärung der Rechtmäßigkeit des beanstandeten Verhaltens, sondern um die Geltendmachung einer Verletzung ihrer kartellrechtlich sowie lauterkeitsrechtlich geschützten Wettbewerbsinteressen und damit um den Schutzanspruch aus einem konkreten gesetzlichen Rechtsverhältnis zwischen jeder Klägerin zur Beklagten geht:

Aus der Klagebegründung wird deutlich, dass die Klage nicht nur mit dem ausdrücklich auf die Abwehr eines Verhaltens gerichteten Unterlassungsantrag zu 2. und dem auf Beseitigung der Vermögensnachteile gerichteten Schadensersatzbegehren zu 4., sondern insgesamt dem Rechtsschutzinteresse dient, die Beeinträchtigung jeder Klägerinnen in eigenen rechtlich geschützten Wettbewerbsinteressen abwehren zu wollen. Die wesentliche Begründung der Klage erfolgt schon von ihrem Aufbau her zum Klageantrag zu 1.; auf die dortigen Ausführungen verweisen die Klägerinnen (zumindest sinngemäß) im Wesentlichen zur Begründung der weiteren Klagehauptanträge (Seite 27, 28 der Klageschrift v. 05.05.2006; GA 26, 27). Inhaltlich führen die Klägerinnen zur zentralen Begründung der Klage aus, durch die kostenlose Abgabe der streitgegenständlichen Software an alle Vertragszahnärzte nebst dem Angebot von online-Updates gerade in ihren eigenen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt zu werden (Seite 24 -26 der Klageschrift v. 05.05.2006; GA 23 – 25):

Die Klägerinnen behaupten, infolge des beanstandeten Verhaltes der Beklagten "ihre Softwareprogramme nicht bzw. nicht mehr zu den bisherigen Preisen anbieten und vermarkten zu können, weil die kostenlose Software … eine vergleichbare Leistung enthält". Mit dem gerügten Verhalten greife die Beklagte "unmittelbar in die wirtschaftlichen Belange der Klägerinnen ein und behindert diese im Wettbewerb", weil zu erwarten sei, dass voraussichtlich "nur noch kompatible Abrechnungsprogramme zu der kostenlosen CD-Rom" von den Zahnärzten verlangt und "die Abrechnungsprogramme der Klägerinnen nicht mehr nachgefragt werden" würden und deshalb "die Nachfrage nach den Softwareprogrammen der Klägerinnen einbrechen" werde. Wegen unterschiedlicher Verfügbarkeit der "Schnittstellenkenntnisse" sei "bereits eine Ungleichbehandlung und Gefahr für sämtliche Klägerinnen gegeben". Die Beklagte greife durch das beanstandete Verhalten "maßgeblich in den Wettbewerb ein, und zwar ausschließlich zu Lasten der Klägerinnen".

Ausgehend von diesem erkennbaren Rechtsschutzinteresse dienen sämtliche gestaffelten Klageanträge dem Ziel, das beanstandete Verhalten der Beklagten in jeder Hinsicht abzuwehren. Hierbei ist der mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Unterlassungsanspruch auf das zu erwartenden künftige Angebot von online-Updates und die mit dem Klageantrag zu 4. begehrte Feststellung einer Schadensersatzpflicht lediglich auf die negativen Vermögensfolgen des angegriffenen Verhaltens beschränkt. Das mit der Klage im Schwerpunkt angegriffene Verhalten der Beklagten selbst, nämlich die kostenlose Verteilung der streitbefangenen Software, ist Gegenstand des Klageantrags zu 1., der dann aufgrund des dargelegten umfassenden Rechtsschutzinteresses vernünftigerweise dahin zu verstehen ist, dass hiermit ebenfalls die Beeinträchtigung der eigenen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten geltend gemacht wird. Die damit begehrte gerichtliche Klärung ist auf die Feststellung von Schutzansprüchen der jeweiligen Klägerin im Verhältnis zur Beklagten gerichtet. Dies ist im Kern nichts anderes als die Geltendmachung einer kartellrechtlichen bzw. lauterkeitsrechtlichen Unterlassungspflicht der Beklagten aus gesetzlichem Rechtsverhältnis. Dies findet Ausdruck auch in der sprachlichen Formulierung des Klageantrags, der in Anbetracht seiner sprachlichen Zeitform nicht auf die Feststellung, dass die Beklagte zu Unrecht gehandelt hat, sondern auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Beklagte zum beanstandeten Verhalten (gegenwärtig und künftig) nicht berechtigt ist.

So hat offensichtlich auch das Landgericht, welches seine angefochtene Entscheidung auf den wettbewerblichen Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG gestützt hat, den Klageantrag zu 1. verstanden, ohne dass eine der Parteien dem widersprochen hat.

Die vorgenommene Auslegung verbietet sich nicht deshalb, weil sie zu einem aus anderen Gründen unzulässigen Feststellungsantrag führen würde. Denn das für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist hier zu bejahen. Die Klägerinnen sind ausnahmsweise nicht auf die Geltendmachung ihres (jeweiligen) Unterlassungsanspruchs im Wege der (grundsätzlich vorrangigen) Leistungsklage zu verweisen. Die begehrte gerichtliche Feststellung ist bereits zur endgültigen Streitbeilegung geeignet, weil von einem Träger öffentlicher Gewalt – wie es die Beklagte ist - erwartet werden kann, dass er bereits auf ein entsprechendes Feststellungsurteil sein künftiges Verhalten ausrichten wird (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 8 m.w.N.).

Der Klageantrag zu 4. bezieht sich, wie insbesondere dem auf die Feststellung der Ersatzpflicht für den "entstandenen Schaden" gerichteten Antragswortlaut zu entnehmen ist, auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgenommene – vermeintlich – schadensstiftende Verteilung der Software "DPF" und damit ebenfalls auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis zwischen den Streitparteien.

Für das so verstandene Feststellungsbegehren besteht das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerinnen gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerinnen können nicht auf eine grundsätzliche vorrangige (Schadensersatz-)Leistungsklage verwiesen werden, weil der als schadensersatzbegründend geltend gemachte Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung – wie die Klägerinnen unwidersprochen vorgetragen haben - noch in der Fortentwicklung war, zumal unstreitig die Beklagte im Jahr 2008 noch eine neue Version der Software verteilte und fortlaufend online-Updates anbietet. Selbst wenn eine Bezifferung des Schadens in zweiter Instanz nun möglich sein sollte, ist die Umstellung auf eine Leistungsklage im Berufungsverfahren nicht geboten (Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 7 c m.w.N.).

Die subjektive Klagenhäufung ist nach § 60 ZPO zulässig. Sämtliche Klägerinnen stützen ihre mit den Klagen verfolgten Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche auf einen im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund, nämlich auf die kostenlose Verteilung der DPF-Software durch die Beklagte seit März 2006 an sämtliche bundesdeutschen Vertragszahnärzte sowie das daran anschließende Angebot der Beklagten, kostenlose online-updates bereitzustellen. Die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung der Klagen ist daher im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit zweckmäßig (vgl. hierzu Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 60 Rn. 7 m.w.N.).

Im Übrigen ergeben sich keine Zulässigkeitsbedenken.

Die Klage ist jedoch mit ihren Haupt- und mit den Hilfsanträgen unbegründet.

Sowohl mit dem – ausgelegten - Feststellungsantrag zu 1. als auch mit der Unterlassungsklage zu 2. verfolgen die Klägerinnen einen kartell- bzw. lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte. Beide Anträge betreffen lediglich verschiedene Erscheinungsformen desselben beanstandeten Verhaltens der Beklagten, nämlich zum einen der offline-Überlassung der Software "DPF" und zum anderen der Bereitstellung fortlaufender online-Updates. Derselbe Unterlassungsanspruch ist auch Gegenstand des Hilfsantrages zu 3., mit dem in Bezug auf denselben Streitgegenstand in der Sache ein Minus zum Klageantrag zu 1. erreicht werden soll. Zwar geht der Hilfsantrag mit der begehrten Unterlassung über die Feststellungswirkung des Klageantrags zu 1. hinaus, er betrifft jedoch mit dem Ziel, bestimmte Visualisierungsfunktionen der Software "DPF" zu unterbinden, einen Streitgegenstand der von dem auf vollständige Verhinderung eines Vertriebs von "DPF" zielenden Feststellungsantrag bereits umfasst ist.

Mit dem Feststellungsantrag zu 4. und dem im Berufungsverfahren erstmalig gestellten weiteren Hilfsantrag, der sich mit der Beschränkung des – geltend gemachten - schadensstiftenden Ereignisses auf bestimmte Visualisierungsfunktionen als Minus zum Klageantrag zu 4. darstellt, wird die Feststellung desselben kartell- bzw. lauterkeitsrechtlichen Schadensersatzanspruchs geltend gemacht.

Den Klägerinnen steht jedoch weder ein Unterlassungsanspruch noch ein Schadensersatzanspruch nach Maßgabe des Kartell- oder Lauterkeitsrechts zu. Voraussetzung eines solchen Unterlassungs- bzw. Schadensersatzanspruchs ist es, dass in der "kostenlosen" Abgabe der Software "DPF" an alle Vertragszahnärzte nebst Zur-verfügungstellung von online-Updates durch die Beklagte ein Kartellverstoß oder ein im Sinne des § 3 UWG unlauteres Verhalten liegt. Dies ist indes nicht der Fall.

Zum Unterlassungsanspruch

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich im Streitfall nicht aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB.

a) Allerdings ist der kartellrechtliche Unterlassungsanspruch nicht von vorn-herein deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte mit der streitgegenständlichen Verteilung der Software im Rahmen der ihr zugewiesenen öffentlichen Aufgaben tätig geworden ist.

Um den kartellgesetzlichen Schutzzweck möglichst umfassend zu verwirklichen, ist der maßgebliche funktionale Unternehmensbegriff (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 27) weit auszulegen (vgl. Zimmer, a.a.O. Rn. 33 m.w.N.). Dass mit der zu beurteilenden Tätigkeit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, steht daher für sich genommen dem unternehmerischen Charakter des fraglichen Handelns nicht entgegen (BGH, Urteil v. 09.03.1999, WuW/E DE-R 289 – Lottospielgemeinschaft; Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 30 m.w.N.). Erforderlich, aber auch ausreichend für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ist es allein, dass – wie der Gesetzgeber in § 130 Abs. 1 GWB klargestellt hat - die Tätigkeit, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient oder damit im Zusammenhang steht, mit von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln erfolgt und sich als Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen darstellt (vgl. Senat, Beschluss v. 22.12.2004, VI-Kart 1/04 (V), WuW/E DE-R 1397 ff., 1402 – ÖPNV Hannover, zitiert nach juris Rz. 57).

Dies ist vorliegend der Fall, weil die Beklagte, ohne durch öffentliches Sonderrecht zu dem beanstandeten Verhalten ausdrücklich ermächtigt oder verpflichtet zu sein, in einem Geschäftsbereich, in welchem sich private Hersteller und Vertreiber von Dentalsoftware als Anbieter und Zahnärzte als Nachfrager gegenüberstehen, allen potentiellen Nachfragern ein Software-Produkt zugänglich macht und sich hierdurch am privatrechtlichen Wettbewerbsgeschehen beteiligt.

b) Jedoch haben die für den Kartellverstoß darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen die Voraussetzungen eines – im Streitfall allein in Betracht kommenden - Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot aus §§ 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB nicht schlüssig dargetan.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast für den Kartellrechtsverstoß als Grundlage des Unterlassungsanspruchs trägt grundsätzlich derjenige, der sich – wie hier die Klägerinnen - auf den Unterlassungsanspruch beruft (vgl. zur Beweislast im gleichgelagerten Fall des Schadensersatzanspruchs aus § 33 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 GWB: Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 33 Rn. 86). Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der Kartellrechtsverstoß eine rechtsbegründende Tatbestandsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB ist, für die nach der allgemein anerkannten Grundregel (vgl. hierzu: BGH, NJW 1991, 1052; Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 284 Rn. 17 a) der Anspruchsteller die Beweislast trägt, während der Anspruchsgegner die rechtsvernichtenden, rechthindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale nachzuweisen hat.

bb) Die schlüssige Behauptung eines Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot hätte den substantiierten Vortrag von Tatsachen erfordert, aufgrund derer sich ergibt, dass der Beklagten auf dem für die streitbefangene Software sachlich und räumlich relevanten Markt eine marktbeherrschende oder zumindest marktstarke Stellung zukommt und dass der Vertrieb der streitbefangenen Software nebst dem Angebot von online-Updates die Klägerinnen in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Hierzu ist das tatsächliche Vorbringen der Klägerinnen in jeder Hinsicht unzureichend.

(1) Es fehlt bereits an der schlüssigen Behauptung einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten als Anbieterin einer Software.

(1.1) Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten kann von vornherein nicht aus ihrer Alleinstellung als bundesweite Spitzenorganisation aller Vertragszahnärzte begründet werden.

Es handelt sich dabei nämlich um eine sozialgesetzlich begründete und ausgestaltete Rechtsstellung der Beklagten mit daraus folgenden Rechtsbeziehungen zwischen ihr (der Beklagten) und den Vertragszahnärzten einerseits sowie den Krankenkassen und deren Verbänden andererseits. Diese Beziehungen sind öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. Emmerich in Immenga/ Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 130 Rn. 33, 35). Der gesetzliche Auftrag der Beklagten umfasst insbesondere die Sicherstellung einer den gesetzlichen und den mit den Krankenkassenverbänden vereinbarten Anforderungen genügenden vertragszahnärztlichen Behandlung (§ 75 Abs. 1 SGB V) und die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Leistungsabrechnung (§ 106 a SGB V) sowie die Wahrnehmung der Rechte der Vertragszahnärzte gegenüber den Krankenkassen (§ 75 Abs. 2 SGB V). Das Rechtsverhältnis zu den Vertragszahnärzten beruht hierbei zudem auf deren gesetzlich angeordneten Zwangsmitgliedschaft in den (regionalen) Kassenärztlichen Vereinigungen, die wiederum kraft Gesetzes der Beklagten zugehören (§ 77 Abs. 1 Satz 1, 4 Satz 1 SGB V). Die aus diesem (Zwangs-) Rechtsverhältnis resultierenden Aufgaben, Befugnisse und Pflichten der Kassenärztlichen Vereinigungen und der Beklagten ergeben sich abschließend aus dem SGB V. Sie sind weder Teil noch Ergebnis einer wirtschaftlichen Betätigung der Beklagten. Daher geht der von den Klägerinnen verfolgte Ansatz, dass die Beklagte durch das beanstandete Verhalten im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB ihre marktbeherrschende Alleinstellung im Verhältnis zu den Vertragszahnärzten und Krankenkassen missbräuchlich auf dem Drittmarkt, auf dem sich die Dentalsoftwarehersteller als Anbieter und die Zahnärzte als Nachfrager gegenüberstünden, eingesetzt habe, von vornherein fehl. Es bedarf daher im Streitfall auch keiner Entscheidung, ob es für die Geltendmachung eines auf § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB gestützten kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs erforderlich ist, dass das gegen den Normadressaten vorgehende Unternehmen ebenfalls auf dem beherrschten Markt tätig sein muss (vgl. hierzu Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 114), was hier nicht der Fall wäre.

(1.2) Die öffentlich-rechtliche Natur der Gliederung und der Funktion der Beklagten sowie ihrer daraus folgenden Rechtsverhältnisse zu den Vertragszahnärzten schließt freilich nicht aus, dass sich die Beklagte jenseits ihrer öffentlichen Aufgaben und Befugnisse auch wirtschaftlich betätigt. Sofern und soweit dies der Fall ist, handelt die Beklagte als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne und unterliegt somit auch ihr diesbezügliches Verhalten den Regeln des Kartellrechts. Die schlüssige Behauptung einer Marktbeherrschung durch die Beklagte setzt dann voraus, dass jeweils bezogen auf diese konkrete Verhaltensweise, im Streitfall also den Vertrieb der streitbefangenen Software, der sachlich und örtlich relevante Markt abgegrenzt und darauf basierend substantiiert zur Marktstellung der Beklagten vorgetragen wird. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerinnen nicht.

(1.2.1) Dies gilt zunächst für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes.

Ausgangspunkt der sachlichen Marktabgrenzung ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung das Bedarfsmarktkonzept. Einen einheitlichen Markt bilden hiernach sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2451, 2453 – E.ON/Stadtwerke Eschwege m.w.N.).

Eine an diesem Maßstab orientierte Marktabgrenzung ist auf der Grundlage des Vortrags der Klägerinnen selbst unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Verhandlungstermin vom 10.03.2010 (Anlage zum Protokoll v. 10.03.2010, GA 719 f.) und ihres nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 31.03.2010 nicht möglich.

Das klägerische Vorbringen beschränkt sich im Wesentlichen auf die pauschale Behauptung eines einheitlichen sachlichen Markts für Dentalsoftwareprodukte bzw. Zahnarztinformationssysteme. Dies ist unzureichend, weil aufgrund des Sach- und Streitstandes eine nachvollziehbare Begründung für einen umfassenden Markt gegenüber wohlmöglich verselbständigten Teilmärkten für Softwareprodukte mit abgrenzbaren Funktionen wie beispielsweise Abrechnungsprogramme, Programme zur (auf diese Funktion isolierte) Festzuschussermittlung, Praxisorganisationsprogramme und Visualisierungsprogramme anhand der Bedarfsmarktkriterien geboten war.

Dieses Substantiierungserfordernis ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass die Beklagte von vornherein für ihre Software – sollte der Verteilung als wettbewerbliche Maßnahme qualifiziert werden - einen eigenständigen Teilmarkt reklamiert hat. Vielmehr wird die Notwendigkeit einer näheren Abgrenzung auch durch das eigene Vorbringen der Klägerinnen indiziert. Denn ihr Vorbringen, wonach einige Klägerinnen funktionell abgrenzbare Programme als nur gegen gesonderte Vergütung freigeschaltete Module oder gar eigenständige Softwareprodukte vertreiben, weist selbst darauf hin, dass nicht jeder Nachfrager einen Bedarf nach allen angebotenen Softwarefunktionen hat, sondern der Bedarf differenziert zu betrachten sein könnte. Hierfür spricht auch der durch die allgemeine Lebenserfahrung nahe gelegte Gedanke, dass nicht jeder Zahnarzt als potentieller Nachfrager für jedes Programm zwingend in Betracht kommt, sondern je nach beruflicher Ausrichtung oder Praxisausrichtung wie beispielsweise im Merkmal der Kassenzulassung ein unterschiedlicher Softwareausstattungsbedarf anzunehmen sein könnte. So liegt die Annahme nahe, dass lediglich Zahnärzte mit Kassenzulassung einen – nachvollziehbaren – Bedarf nach zum Beispiel Programmen zur Ermittlung des Festzuschusses bzw. der BEMA-Positionen sowie zur visualisierungsunterstützen Patientenberatung über die vor allem sozialrechtlich erheblichen Versorgungsvarianten haben, andere Zahnärzte hingegen nicht. Hiermit setzt sich das Vorbringen der Klägerinnen nicht auseinander.

Insoweit haben die Klägerinnen noch nicht einmal den Kreis der potentiellen Abnehmer, aus deren Sicht der Bedarf und damit der Markt zu definieren ist, nachvollziehbar dargelegt, zumal nicht jeder Zahnarzt eine Kassenzulassung haben muss und daher die seitens der Beklagten angesprochenen ca. 52.000 Vertragszahnärzte nicht zwingend allein die Marktgegenseite repräsentieren.

Die Klägerinnen hätten daher substantiiert dartun müssen, warum ungeachtet der ganz verschiedenen Einsatz- und Verwendungszwecke von Dentalsoftwareprodukten dennoch ein einheitlicher, grundsätzlich alle Programme umfassender Bedarf und damit ein entsprechender Gesamtmarkt für Zahnarztinformationssysteme bestehen soll. Dieses Substantiierungserfordernis erfüllt ihr Vortrag indes nicht. Allein der sinngemäß geltend gemachte Umstand, dass die auf bestimmte Funktionen begrenzten Programme – soweit diese teilweise selbständig vertrieben werden- über Schnittstellen zu Praxissoftware-Gesamtlösungen zusammengefasst werden können, führt nicht nachvollziehbar zu dem Schluss eines einheitlichen Marktes für Zahnarztinformationssysteme. Die Integrationsfähigkeit eines Produkts in ein funktionell anderes Produkt – wohlmöglich sogar in Produkte anderer Hersteller - steht unter den Gesichtspunkten des Bedarfsmarktkonzepts der Zuordnung beider Produkte zu verschiedenen Märkten nicht entgegen. Gleiches gilt für den weiteren Umstand, dass einige Klägerinnen die verschiedenen Programme von vornherein nur als Software-Gesamtpaket vertreiben; insoweit bleibt schon offen, ob die Programme eines Pakets isoliert installiert und in Vernetzung mit Programmen anderer Hersteller oder ausschließlich in der Paketzusammenstellung Verwendung finden können.

Die Abgrenzung nach einem umfassenden Dentalsoftwaremarkt oder selbständigen Teilmärkten ist von entscheidungserheblicher Bedeutung. Das liegt auf der Hand. Denn die Frage, wie sich der Absatz der Software "DPF" auf die Strukturmerkmale des Marktes und die Wettbewerbsverhältnisse auswirkt und welche Marktstellung der Beklagten zukommt, hängt ausschlaggebend davon ab, ob die Beklagte mit dem von ihr abgesetzten Softwareprodukt, welches unstreitig nur Teilfunktionen der klägerischen Produkte bzw. untereinander kompatiblen Produktpalletten abdeckt, auf einem umfassenden Gesamtmarkt für Dentalsoftware oder einem selbständigen Teilmarkt für den Bedarf nach Softwareprodukten bzw. –modulen mit vergleichbar beschränkten Funktions- und Leistungsumfang tätig ist.

(1.2.2) Da die Klägerinnen bereits die sachliche Marktabgrenzung nicht schlüssig dargetan haben, kann im Streitfall dahin gestellt bleiben, ob ihr Vortrag die erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.03.2010 ausdrücklich als national geltend gemachte räumliche Marktabgrenzung trägt. Allerdings bestehen insoweit Bedenken; wobei der Senat auch hier – wie bei der gesamten Entscheidung – zugunsten der Klägerinnen auch deren Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.03.2010 berücksichtigt hat.

Da – wie die Klägerinnen in jenem Schriftsatz selbst einräumen (Seite 4) – im hier zu entscheidenden Rechtsstreit von vornherein die Frage des relevanten Marktes streitig war, hätten die Klägerinnen ihre Behauptung eines Gesamtmarktes nachvollziehbar darlegen müssen. Hierzu gehört auch die räumliche Abgrenzung des von ihnen pauschal behaupteten Gesamtmarktes. Da hierfür die Abnehmersicht über die Austauschbarkeit der Produkte (und damit der Anbieter) maßgeblich ist (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 35), verfängt nicht das lediglich den Nachfragerkreis einengende, aber zur Bandbreite in Betracht kommender Anbieter nichts besagende Argument, dass das streitbefangene Softwareprodukt der Beklagten und funktionell vergleichbare Softwareprodukte anderer Vertreiber nur deutschen Zahnärzten mit Kassenzulassung nütze. Selbst auf einem auf solche Produkte beschränkten Teilmarkt ist grundsätzlich der Wettbewerb mit gerade in anderen EU-Ländern ansässigen Anbietern ohne weiteres denkbar. Das Erfordernis spezifischer sowie komplexer Kenntnisse über das deutsche Sozialsystem und Sozialrecht steht dem nicht zwingend entgegen. Erst Recht bei Annahme eines von den Klägerinnen reklamierten Gesamtmarktes für Dentalsoftware, der nicht nur die im Zusammenhang mit der Leistungsabrechnung stehenden Softwareprodukte umfasst, stellt sich vor dem Hintergrund eines denkbaren EU-Binnenhandels die Frage, ob und aus welchen Gründen nur im Bundesgebiet ansässige Softwareanbieter bzw. –vertreiber vom durchschnittlichen und verständigen Nachfrager als Bezugsquelle angesehen werden sollen. Deshalb greift auch der Hinweis der Klägerinnen auf die angeblich von der Beklagten stammende Liste über die von ihr zugelassenen Abrechnungsprogramme nicht, weil diese nichts über die Anbieterstruktur von Dentalsoftwareprodukten insgesamt besagt.

Den Klägerinnen hätte es daher oblegen, nachvollziehbare Gründe dafür aufzuzeigen, dass der durchschnittliche Zahnarzt deutsche Anbieter als gegen ausländische Anbieter nicht austauschbar ansieht bzw. dass insoweit lediglich die für die Annahme potentiellen Wettbewerbs nicht genügende abstrakte Möglichkeit eines Markteintritts ausländischer Anbieter besteht. Darauf hat der Senat im Verhandlungstermin ausdrücklich hingewiesen (Seite 2 f. der Sitzungsniederschrift vom 10.03.2010, GA 721 f.). Dessen ungeachtet haben die Klägerinnen ihren Sachvortrag weder im Rahmen der Hauptverhandlung – die auf ihre Bitte hin zu diesem Zweck um rund 1 Stunde unterbrochen worden ist – noch in dem Schriftsatz vom 31.03.2010 schlüssig ergänzt. Der bloße Hinweis auf die Komplexität und Veränderlichkeit des deutschen Sozialrechts genügt hierfür – wie bereits ausgeführt – nicht.

(1.2.3) Unabhängig davon lässt das klägerische Vorbringen (einschließlich der Ausführungen im Schriftsatz vom 31.03.2010) einen zur Feststellung einer Marktbeherrschung ausreichenden Vortrag zur Marktstellung und Wettbewerbssituation der Beklagten beim Vertrieb der streitbefangenen Software vermissen. Auch hierauf ist die Beklagte im Senatstermin hingewiesen worden.

Nach § 19 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt entweder keinem oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (Nr. 1) oder aufgrund einer Gesamtschau der gesetzlich benannten Strukturmerkmale sowie aller anderen zu den Wettbewerbsverhältnissen auf dem relevanten Markt aussagekräftigen Gesichtspunkte (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 54 f.) eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (Nr. 2).

(1.2.3.1)

Eine Marktbeherrschung wegen Fehlens wesentlichen Wettbewerbs kann im Streitfall nicht festgestellt werden. Das gilt unabhängig davon, ob man mit den Klägerinnen einen Gesamtmarkt für Dentalsoftware zugrunde legt oder der Beklagten folgend einen selbständigen Teilmarkt für Festzuschussrechner annimmt. Auf einem Gesamtmarkt ist die Beklagte ganz offensichtlich einem Wettbewerb ausgesetzt. Gleiches gilt im Ergebnis bei der Annahme eines Teilmarktes. In diesem Fall ist zum einen der Substitutionswettbewerb über die benachbarten Dentalsoftwaremärkte in Rechnung zu stellen. Denn unstreitig besteht aus Sicht der Nachfrager ein mit "DPF" nicht gedeckter Bedarf nach Softwareprodukten mit weitergehenden Funktionen, die – ebenfalls unstreitig – zumindest bei den überwiegend angebotenen Softwarepaketen auch die Funktion einer Festzuschussermittlung umfassen und sich deshalb auf die Wettbewerbssituation der Beklagten beim Vertrieb von "DPF" auswirken: Dafür spricht, dass nach eigenem Vorbringen bei 4 Klägerinnen in Rede steht, dass aufgrund des Programms "DPF" der Absatz einzelner Module beeinträchtigt worden sein kann. Zum anderen sind die Produktionsumstellungsflexibilität und der darin begründete potentielle Wettbewerb der privaten Softwareanbieter zu berücksichtigen. Aus dem Sach- und Streitstand ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass es den privaten Softwareherstellern nicht kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand möglich ist, die ohnehin in ihren überwiegenden Produkten verwendete Festzuschussprogramme isoliert auf dem Markt anzubieten und hierdurch in Wettbewerb mit der Beklagten auf dem Teilmarkt für Festzuschussrechner zu treten. Auch die Klägerinnen, die im Senatstermin auf den Aspekt des potentiellen Wettbewerbs ausdrücklich hingewiesen worden sind, machen dies nicht geltend, und zwar auch nicht in ihrem Schriftsatz vom 31.03.2010.

(1.2.3.2)

Für die Prüfung einer im Vergleich mit anderen Unternehmen (Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 31) überragenden Marktstellung der Beklagten im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB fehlt es auch unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen Sachvortrags an einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage:

(a)

Das gilt zunächst für den von den Klägerinnen befürworteten Gesamtmarkt für Dentalsoftware.

Weder aus dem Vortrag der Klägerinnen noch sonst ist ersichtlich, wie viele und welche Wettbewerber auf dem relevanten Markt tätig sind, ob und welche Unternehmensverflechtungen bestehen, welche Marktanteile die Beklagte und ihre Wettbewerber haben oder welche anderen Faktoren mit Aussagekraft für den Umfang des jeweiligen Produktabsatzes und damit über die Wettbewerbsverhältnisse vorhanden sind, und aus welchen Gründen und aufgrund welcher Tatsachen die Beklagte auf dem Gesamtmarkt für Dentalsoftware eine beherrschende Stellung besitzen soll. Soweit die Klägerinnen mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.03.2010 auf die Liste zugelassener Abrechnungsprogramme Bezug nehmen, weist diese lediglich die von der Beklagten zugelassenen Abrechnungsprogramme und deren Einsatzhäufigkeit bei der kassenzahnärztlichen Abrechnung aus. Hieraus ergibt sich indes schon deshalb nichts über die Anbieterstruktur auf einem von den Klägerinnen reklamierten Gesamtmarkt, weil dort Abrechnungsprogramme nur einen – von den Klägerinnen ebenfalls nicht näher quantifizierten und gewichteten - Teil der Softwareprodukte darstellen. Es kommt hinzu, dass die Aufstellungen nur Aufschluss darüber geben, wieviele kassenzahnärztliche Abrechnungen mit der Software welchen Anbieters in den Kalenderjahren 2007 und 2008 bei der Beklagten eingereicht worden sind. Die Zahl der Abrechnungsfälle als solche besagt aber nichts über die Anzahl der ihnen zugrunde liegenden Softwareprogramme, weshalb von den Abrechnungsfällen auch nichts auf Marktanteile der Softwareanbieter geschlossen werden kann. Überdies weisen die Übersichten die auf die angegriffene Software "DPF" entfallenden Abrechnungsfälle überhaupt nicht aus, so dass sie auch von daher keinerlei Aussage über die Marktstellung der Beklagten zulassen. Zur Darlegung einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten sind die Unterlagen deshalb erkennbar ungeeignet.

Auch soweit die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen haben, dass die Klägerin zu 6. mit einem von ihr vertriebenen Visualisierungsmodul seit März 2006 Absatzeinbußen in Höhe von .. % verzeichne, ergibt sich hieraus nichts für die Marktstellung der Beklagten. Unabhängig davon, dass der Vertrieb von "DPF" hierfür lediglich eine denkbare Ursache von mehreren sein kann und deshalb hieraus nicht zwingend der Umkehrschluss auf einen entsprechenden Verwendungsgrad der Software "DPF" zu ziehen ist, fehlt jedweder substantiierte Vortrag dazu, wie ein – unterstellter – entsprechender Zugewinn bei der Beklagten auf der Basis des relevanten Marktes und der Marktanteile zu gewichten ist.

Das Vorbringen der Klägerinnen beschränkt sich letztlich auf den Gesichtspunkt des Zugangs zum Absatzmarkt. Hierzu machen die Klägerinnen geltend, dass der Beklagten eine Zwitterstellung einerseits als Spitzenorganisation der potentiellen Software-Nachfrager und andererseits als Softwareanbieter zukomme; sie sei aufgrund ihres daraus resultierenden überragenden Informationsstandes in Bezug auf die Marktgegenseite wie kein anderer Softwareanbieter in der Lage, unmittelbar an die ihr verbundenen ca. 52.000 Vertragszahnärzte heranzutreten und diesen ihre Software ungefragt kostenlos anzudienen.

Es mag sein, dass die Beklagte insoweit über einen im Vergleich zu ihren Konkurrenten verbesserten Zugang zum Absatzmarkt verfügt. Daraus alleine kann indes nicht auf eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten geschlossen werden. Die Frage der Marktbeherrschung lässt sich vielmehr nur auf der Grundlage einer Gesamtschau aller relevanten Marktstrukturkriterien beantworten. Zu jenen gehören im Streitfall in jedem Fall auch der Marktanteil und der Zugang zu den Beschaffungsmärkten. Zu Beidem tragen die Klägerinnen nichts vor. Sachvortrag fehlt gleichermaßen zu der Frage, welches Gewicht dem reklamierten bevorzugten Zugang zu den Kassenzahnärzten im Vergleich zu den anderen Marktstrukturkriterien zukommt. Dass er der allein entscheidende oder überragende Wettbewerbsparameter ist, kann ausgeschlossen werden und wird auch von den Klägerinnen nicht nachvollziehbar behauptet. Für das Gegenteil spricht vielmehr, dass schon nach dem eigenen Vorbringen nur für vier Klägerinnen reklamiert wird, durch das Angebot der Beklagten mit einzelnen Modulen unter Druck zu geraten.

(b)

100

Auch in Bezug auf einen Teilmarkt für "DPF" entsprechende Softwareprogramme ist eine marktbeherrschende Position der Beklagten nicht dargelegt. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen gleichermaßen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der durchschnittliche Nachfrager zur Deckung seines Gesamtbedarfs an Softwareausstattung der Zahnarztpraxis im Allgemeinen auf Produkte anderer Anbieter zurückgreifen muss und diese Produkte überwiegend als Gesamtpaket ohnehin "DPF" entsprechende Funktionen umfassen oder solche Funktionen vereinzelt als gesondert zu vergütende Module enthalten. Die Klägerinnen haben nicht behauptet, dass die Nutzung der ohne gesonderte Berechnung überlassenen Software "DPF" in Verbindung mit kompatiblen Ergänzungsprodukten demgegenüber preislich signifikant günstiger oder aus anderen Gründen für den Nachfrager vorteilhafter ist. Daraus mag sich erklären, dass allenfalls für 4 Klägerinnen überhaupt in Betracht kommt, dass der Absatz ihrer Softwaremodule durch "DPF" tangiert wird. Der Wettbewerbsvorsprung der Beklagten in Gestalt eines gegenüber anderen Anbietern verbesserten Zugangs zur Marktgegenseite wird in seinen Auswirkungen daher durch einen Substitutionswettbewerb relativiert.

101

(2) Selbst wenn die Klägerinnen eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten beim Vertrieb von "DPF" schlüssig dargetan hätten, läge jedenfalls im Erstvertrieb der streitbefangenen Software im Jahr 2006 kein Behinderungsmissbrauch im Sinne der §§ 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB. Denn in diesem erst zu einem Markteintritt der Beklagten als Anbieter einer Dentalsoftware führenden Verhalten kann nicht zugleich die (missbräuchliche) Ausnutzung der hiermit erst begründeten marktbeherrschenden Stellung zur Behinderung anderer Unternehmen gesehen werden. Insoweit fehlt es von vornherein an der Kausalität zwischen Marktbeherrschung und Beeinträchtigung der wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen.

102

Bereits begrifflich setzt die "missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein … Unternehmen" (§ 19 Abs. 1 GWB) das Vorhandensein der marktbeherrschenden Stellung als Aufgreiftatbestand und deren Instrumentalisierung zu der zu beurteilenden Verhaltensweise voraus. Dieses begriffliche Verständnis entspricht auch dem Schutzzweck des § 19 GWB. Die Vorschrift dient dazu, den durch den Wettbewerb nicht kontrollierten Verhaltensspielraum des marktmächtigen Unternehmens einer Verhaltenskontrolle zu unterwerfen, um

103

die Angehörigen der gleichen Wirtschaftsstufe im Wettbewerb oder in ihrer Marktzutrittsmöglichkeit
sowie die Angehörigen der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufe und die Teilnehmer auf Drittmärkten in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit

104

vor Behinderung durch Machtausübung des marktbeherrschenden Unternehmens zu schützen (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 11).

105

Nichts anderes gilt für das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB. Dieses dient zusammen mit dem Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 GWB der Kontrolle des Marktverhaltens marktmächtiger Unternehmen, indem Unternehmen, die als Anbieter oder Nachfrager (bereits) über eine besondere Machtstellung verfügen, in ihrem wettbewerbsrelevanten Verhalten gegenüber anderen Unternehmen Einschränkungen auferlegt werden, um die von solchen Machtstellungen ausgehenden Beeinträchtigungen wettbewerblicher Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für die Funktionsfähigkeit der Wettbewerbsordnung erforderlichen, wettbewerbskonformen Weise zu begrenzen (Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 1).

106

Allenfalls hinsichtlich des weiteren Angebots nicht gesondert berechneter online-Updates und des Vertriebs der Folgeversion von "DPF" im Jahr 2008 kann deshalb im Ansatz ein Behinderungsmissbrauch überhaupt in Betracht kommen. Insoweit ist aber – wie im Einzelnen ausgeführt – eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht dargetan.

107

cc) Die Sache ist, ohne dass den Klägerinnen weitere Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag einzuräumen war, entscheidungsreif. Zwischen den Parteien standen von vornherein die Voraussetzungen eines Kartellverstoßes durch den Vertrieb der streitbefangenen Software im Streit. Dass die Beklagte hierbei in erster Linie den Einwand der Unanwendbarkeit des Kartellrechts auf ihr Verhalten erhob und – wie ihr Vorbringen bei verständiger Würdigung zu verstehen ist – hilfsweise jedenfalls der Abgrenzung eines relevanten Gesamtmarktes entgegengetreten ist, ist prozessual nicht zu beanstanden. Es bestand daher für die darlegungs- und beweisbelasteten Klägerinnen von vornherein die Notwendigkeit, eine schlüssige Marktabgrenzung vorzutragen. Hierauf sind die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Einzelnen hingewiesen worden. Den Klägerinnen ist überdies durch eine geräumige Unterbrechung der mündlichen Verhandlung in dem erbetenen Umfang Gelegenheit gegeben worden, ihr Vorbringen zu ergänzen. Der Senat hat schließlich zugunsten der Klägerinnen auch das gesamte Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.03.2010 bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Die Klägerinnen haben dezidierte rechtliche Hinweise erhalten und darauf abschließend reagiert, wobei sämtliches diesbezügliches Vorbringen in die Entscheidungsfindung eingeflossen ist. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung käme vor diesem Hintergrund nur in Frage, wenn der Senat gehalten wäre, die Klägerinnen erneut auf die Unzulänglichkeit ihres Sachvortrags hinzuweisen. Das ist nicht der Fall. Ein erneuter Hinweis wäre vielmehr mit dem Gebot der strikten Neutralität des Gerichts unvereinbar und liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass der Senat anstelle der anwaltlichen Prozessvertreterin die Interessen der Klägerinnen wahrnähme.

108

109

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 und 4 Nr. 10 UWG begründet.

110

Dies gilt unabhängig davon, ob vorliegend das UWG in seiner bis zum 29.12.2008 geltenden Fassung (nachfolgend: UWG 2004), unter dessen Geltung das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten überwiegend vorgenommen wurde, oder in seiner zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden und für das künftige Verhalten der Beklagten grundsätzlich maßgeblichen Fassung vom 22.12.2008 (gültig ab 30.12.2008 – nachfolgend UWG 2008) Anwendung findet:

111

Nach § 8 UWG 2004 setzt der Unterlassungsanspruch eine Zuwiderhandlung gegen § 3 sowie das Bestehen einer Wiederholungsgefahr (Satz 1) oder Erstbegehungsgefahr (Satz 2) voraus. Gemäß § 8 Abs. 1 UWG 2008 kann derjenige, der eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr (Satz 1) oder auch schon drohender Zuwiderhandlung (Satz 2) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

112

Im Streitfall maßgeblich ist der Verbotstatbestand des § 3 UWG. Nach dessen Fassung im UWG 2004 sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Der neugefasste § 3 Abs. 1 UWG 2008 verbietet unlautere geschäftliche Handlungen, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen; darüber hinaus normiert die Vorschrift in ihrem Abs. 2 unlautere Verhaltensweisen gegenüber Verbrauchern und in Absatz 3 stets unzulässige Verhaltensweisen. Das nach beiden Gesetzesfassungen unveränderte Verbot unlauteren Verhaltens, welches einen Unternehmens- und Marktbezug aufweist, hat durch die UWG-Novelle 2008 keine Änderung in den für die Lauterkeit maßgeblichen Wertungsgesichtspunkten erfahren. Dies gilt insbesondere für die im Streitfall in Betracht kommende Konkretisierung der Generalklausel in § 4 Nr. 10 UWG, der in beiden Gesetzesfassungen die gezielte Behinderung von Mitbewerbern als Fall des unlauteren Handelns bestimmt.

113

Vor diesem Hintergrund führen beide Gesetzesfassungen vorliegend zum selben Ergebnis. Selbst wenn man zugunsten der Klägerinnen unterstellt, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten eine Wettbewerbshandlung im Sinne der §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 bzw. eine geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist, ist die ohne gesonderte Berechnung von der Beklagten veranlasste Versendung der streitbefangenen Software an alle Vertragszahnärzte nebst dem Angebot zu ebenfalls nicht gesondert berechneten online-Updates nicht unlauter.

114

a) Der lauterkeitsrechtlichen Überprüfung entzogen ist von vornherein die Frage, ob die Beklagte gemessen an ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen nach dem SGB V überhaupt die streitbefangene Software "DPF" nebst online-Updates anbieten bzw. vertreiben darf. Denn den Zivilgerichten obliegt in Bezug auf das Handeln eines Hoheitsträgers nicht die Kontrolle des Marktzutritts, d.h. des Ob eines geschäftlichen Handelns der öffentlichen Hand, sondern vielmehr – wie auch bei privaten Wirtschaftssubjekten – ausschließlich die Prüfung des Marktverhaltens, also der Art und Weise der wirtschaftlichen Tätigkeit (vgl. BGH, GRuR 2002, 825 -828, zitiert nach juris Tz. 26 – Elektroarbeiten).

115

aa) Der Beschränkung der lauterkeitsrechtlichen Überprüfung auf das Marktverhalten, also des Wie einer wirtschaftlichen Betätigung (sowohl der öffentlichen Hand wie auch jedes Privaten), ist durch den Regelungs- und Schutzzweck des UWG und der darin normierten Abwehransprüche selbst bedingt. Das UWG bezweckt nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen und die Einschränkung des Zugangs zum Markt, sondern die Kontrolle der Art und Weise des Marktverhaltens. Dies ergibt sich bereits im Umkehrschluss aus § 4 Nr. 11 UWG, der ausdrücklich nur Marktverhaltensregelungen, nicht aber Marktzutrittsregelungen erwähnt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 28. Aufl., § 4 Rn. 13.14). Darüber hinaus setzt der mit dem UWG bezweckte Schutz wettbewerblicher Entfaltungsmöglichkeiten gerade die Wettbewerbsfreiheit und damit die Offenheit des Wettbewerbs für den Zutritt neuer Mitbewerber voraus. Die Belebung des Wettbewerbs, wie es auch durch den Marktzutritt der öffentlichen Hand geschehen kann, ist daher grundsätzlich erwünscht (BGH, GRuR 2002, 825 - 828, zitiert nach juris Rz. 21 - Elektroarbeiten), auch wenn sich hierdurch der marktwirtschaftliche Konkurrenzdruck für private Unternehmen erhöht (Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 13.12). Die Abwehransprüche des UWG können daher nicht auf einen Verstoß gegen eine Vorschrift gestützt werden, die dem in Anspruch genommenen Wettbewerber den Marktzutritt nur aus Gründen verwehrt, die nicht zumindest auch den Schutz des lauteren Wettbewerbs bezwecken; der im Marktzutritt liegende Verstoß gegen eine solche nicht auch nur sekundär wettbewerbsbezogene Vorschrift genügt zur Begründung lauterkeitsrechtlicher Abwehransprüche nicht (BGH, a.a.O.).

116

Im Fall der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand bedeutet dies, dass allein die Nichteinhaltung öffentlich-rechtlicher Schranken des Handelns die Tätigkeit grundsätzlich nicht unlauter macht (BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 22 f.). Demzufolge haben die Zivilgerichte im Rahmen von Wettbewerbsstreitigkeiten prinzipiell nicht darüber zu urteilen, welche Grenzen einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zu setzen sind. Ihre wettbewerbsrechtliche Beurteilung bezieht sich vielmehr auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 13.13). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die öffentliche Hand sich überhaupt wettbewerblich betätigen darf. Die Entscheidung hierüber obliegt der Gesetzgebung und den zuständigen Aufsichtsbehörden einschließlich der entsprechenden Fachgerichtsbarkeit (vgl. BGH, GRuR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten; Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 13.11 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob die durch das Verhalten der öffentlichen Hand – eventuell – verletzte öffentlich-rechtliche Vorschrift im Einzelfall die öffentlich-rechtliche Klagebefugnis eines (privaten) Mitbewerbers begründet. Denn das Lauterkeitsrecht dient nicht dazu, etwaige Rechtsschutzlücken des öffentlichen Rechts auszufüllen (BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 23; Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rn. 13.15).

117

Lediglich wenn die das Ob einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Hoheitsträgers regelnde öffentlich-rechtliche Vorschrift auch eine (zumindest sekundär) auf den Schutz der Lauterkeit bezogene Funktion hat, ist die Frage, ob der Träger öffentlicher Gewalt seine hoheitlichen Kompetenzen überschreitet, auch lauterkeitsrechtlich erheblich (vgl. BGH, a.aO., zitiert nach juris Rz. 22 f.).

118

bb) Hiervon ausgehend ist im Streitfall die Betätigung der Beklagten in Gestalt der Verteilung der streitbefangenen Software sowie des Angebots von online-Updates für sich genommen, selbst wenn dies bewusst oder gar absichtlich und planmäßig unter Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Beschränkungen ihres Marktzutritts erfolgt, hinzunehmen. Auf die Klärung der Frage, ob die Beklagte hiermit die Grenzen ihrer öffentlichen Aufgaben nach § 75 Abs. 1 und 2 SGB V überschritten hat, kommt es unter dem Gesichtspunkt des Lauterkeitsrechts nicht an. Die Aufgabenzuweisung in dieser Norm schreibt die Betätigungsgrenzen der Beklagten schon nicht im Sinne eines gesetzlichen Verbots fest. Zudem hat § 75 Abs. 1 und 2 SGB V weder primär noch sekundär eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion. Wie dem gesamten SGB liegt auch den Regelungen zur gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V vielmehr der Zweck zugrunde, soziale Gerechtigkeit und soziale Sicherheit zu verwirklichen (§ 1 Abs. 1 SGB I). Die in § 75 Abs. 1 und 2 SGB V getroffene Aufgabenregelung dient hierbei zum einen dem Schutz der Solidargemeinschaft der Krankenversicherten, indem die Beklagte als Gewährsträgerin einer den gesetzlichen und vertraglichen Anforderungen entsprechenden Leistung der Vertragszahnärzte (Leistungserbringer) fungiert (Sicherstellungsauftrag und Überwachungsauftrag), und zum anderen dem Schutz der Leistungserbringer (insbesondere gegenüber den Krankenkassen), deren Interessen die als Selbstverwaltungskörperschaft der Vertragszahnärzte organisierte Beklagte wahrzunehmen hat.

119

Aufgrund dessen verbietet sich auch die vom Landgericht vorgenommene Unterscheidung des hoheitlichen Handelns der Beklagten danach, mit welchen Funktionen "DPF" vom hoheitlichen Auftrag gedeckt ist oder nicht. Denn eine solche nach Produktfunktionen differenzierende Lauterkeitsbetrachtung führt letztlich zu einer dem Lauterkeitsrecht entzogenen Überprüfung des Marktzutritts und der öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnis der Beklagten. Sie hat mit ihrem Bezug zur technischen Funktion des Produkts auch nicht die Art und Weise der wettbewerblichen Verhaltensweise im Blick.

120

b) Lauterkeitsrechtlich zu überprüfen ist lediglich die Art und Weise, in welcher die Beklagte die streitbefangene Software den Vertragszahnärzten zur Verfügung gestellt hat und – nach wie vor – online-Updates anbietet. Den Vorwurf der Unlauterkeit begründen die Klägerinnen insbesondere mit der aus der Zwitterstellung der Beklagten als Spitzenverband der potentiellen Nachfrager und als Softwareanbieter und dem daraus resultierenden besseren Zugang zur Marktgegenseite, ferner mit der unmittelbaren und unentgeltlichen Zurverfügungstellung des streitbefangenen Softwareprodukts systematisch an alle als potentielle Nachfrager in Betracht kommenden Vertragszahnärzte sowie der hieraus resultierenden Auswirkungen auf die Wettbewerbsmöglichkeiten aller privaten Anbieter. Hierbei obliegt den Klägerinnen die Darlegungs- und Beweislast für die den Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG begründende Vornahme einer nach § 3 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung und damit für die eine Unlauterkeit begründenden Umstände.

121

aa) Das beanstandete Verhalten erfüllt nicht die Voraussetzungen einer stets unzulässigen Verhaltensweise nach § 3 Abs. 3 UWG 2008 in Verbindung mit dem Anhang zu dieser Vorschrift. Weder aus dem Vorbringen der Klägerinnen noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die ohne gesonderte Berechnung angebotene Softwareüberlassung nebst regelmäßigen Aktualisierungen zu (versteckten) Kosten der Nutzer führt und deshalb nach Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unzulässig wäre.

122

bb) In der Art und Weise des Absatzes der Beklagten liegt auch keine gezielte Behinderung der Klägerinnen oder eines anderen Mitbewerbers im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG (in beiden Gesetzesfassungen).

123

Die Regelung des § 4 Nr. 10 UWG erfasst mit dem Erfordernis der Zielgerichtetheit lediglich die individuelle Behinderung, nicht hingegen die allgemeine Marktbehinderung (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 5. Aufl., § 4.10 Rn. 10/7 m.w.N.). Tatbestandlich ist daher nur diejenige Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten (Ohly in Ohly/Sosnitza, a.a.O., § 4.10 Rn. 10/8), die bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern (unmittelbar) auf die Störung der Entfaltung (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 28. Aufl., § 4 Rn. 10.7 und 10.10 m.w.N.) eines bestimmten Konkurrenten oder einer bestimmten Gruppe von Konkurrenten gerichtet ist.

124

Eine solche individuelle Behinderung haben die Klägerinnen nicht schlüssig dargetan. Indem die Beklagte die streitbefangene Software allen Vertragszahnärzten ohne gesonderte Berechnung zur Verfügung gestellt und damit den Anreiz gesetzt hat, ihre Software anstatt die entsprechenden Funktionen der Dentalsoftware jedes beliebigen (privaten) Mitbewerbers zu nutzen, beeinträchtigt sie die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten aller privaten Dentalsoftware-Anbieter gleichermaßen. Nichts anderes ergibt sich aus dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerinnen, die eine Verstopfung des Marktes mit der streitbefangenen Software geltend machen. Es gibt – wovon nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten auszugehen ist – auch kein konkretes Vergleichsprodukt mit einer der streitbefangenen Software vergleichbar beschränkten Funktion, dessen Verdrängung durch das beanstandete Verhalten drohen würde. Das beanstandete Verhalten ist somit nicht gegen einzelne Marktteilnehmer gerichtet, sondern betrifft im Sinne allenfalls einer allgemeinen Marktbehinderung die gesamte Branche. Eine Marktverstopfung scheidet überdies auch deshalb aus, weil lediglich für 4 Klägerinnen überhaupt geltend gemacht wird, dass ihr Absatz bei den betreffenden Modulen oder Softwareteilangeboten durch die angegriffene Maßnahme der Beklagten beeinträchtigt worden sein kann.

125

cc) Die Art und Weise, in der die Beklagte die streitbefangene Software vertrieben hat, stellt sich auch nicht nach den von der Rechtsprechung fallgruppenartig entwickelten Maßstäben als unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG dar.

126

(1) Weder aus dem Vorbringen der Klägerinnen noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte für eine Verletzung der allgemeinen Marktverhaltensregeln, die jeden Marktteilnehmer treffen, der Waren oder Leistungen anbietet. Der Umstand, dass die Beklagte den Kassenzahnärzten die streitbefangene Software ohne gesonderte Vergütung zur Verfügung stellt, macht das Angebot nicht zu einem unzulässigen Lockangebot. Denn es findet weder eine Bindung der potentiellen Abnehmer an eine später nur gegen gesonderte Vergütung angebotene Folge-Software- oder Update-Überlassung statt noch geht es der Beklagten darum, andere, dann zu vergütende Produkte im Zusammenhang mit der streitbefangenen Software anzubieten. Lauterkeitsrechtlich unbedenklich sind ebenso die Begleitumstände der Zurverfügungstellung, namentlich das Anschreiben zur Übersendung der streitbefangenen Software an die Empfänger. Es hat keinen irreführenden oder Kunden abfangenden oder abwerbenden Charakter. Die streitbefangene Software setzt aufgrund ihres nur erheblich eingeschränkten Funktionsumfangs vielmehr im Rahmen des durchschnittlichen Praxisbedarfs die Verwendung der Dentalsoftware-Produkte privater Anbieter gerade voraus und trägt dem in Gestalt ihrer universellen Schnittstelle für gängige Abrechnungsprogramme Rechnung.

127

(2) Steht – wie hier – die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand im Streit, kommen darüber hinaus besondere Verhaltenspflichten in Betracht, denen gerade der Hoheitsträger als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Grundrechtsbindung unterliegt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das zur Beurteilung stehende Verhalten der Beklagten indes nicht zu beanstanden.

128

(2.1) Allem voran trägt das Vorbringen der Klägerinnen nicht die Annahme einer Gefährdung des Wettbewerbsbestandes.

129

Wird die öffentliche Hand zum Zweck der Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig, darf sie bei der Wahl ihrer Mittel die sachlich berechtigten Interessen privater Wettbewerber nicht außer Acht lassen (vgl. BGH, Urteil v. 08.07.1993, I ZR 174/91 – Abrechnungssoftware für Zahnärzte -, GRUR 1993, 917 – 920, zitiert nach juris Rz. 31 f.; Köhler , a.a.O., § 4 UWG Rn. 13.35). Dies führt dazu, dass die öffentliche Hand sich bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe durch privatwirtschaftliche Mittel im Bereich des verfassungsrechtlich Zulässigen halten und auf (das Wie betreffende) Maßnahmen beschränken muss, die zur Aufgabenerfüllung erforderlich sind und am wenigsten in die berechtigten Interessen privater Wettbewerber eingreift. Die mit öffentlichen Mitteln finanzierte Preisunterbietung oder die gar unentgeltliche Zuwendung der Leistung sind daher unlauter, wenn sie zu einer Gefährdung des Wettbewerbsbestandes führen (vgl. BGH, Urteil v. 08.07.1993, I ZR 174/91 – Abrechnungssoftware für Zahnärzte -, GRuR 1993, 917 – 920, zitiert nach juris Rz. 31; Köhler a.a.O., § 4 UWG Rn. 13.35).

130

Weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst ist ersichtlich, dass die Beklagte den Wettbewerbsbestand im Geschäftsbereich der Dentalsoftware im Sinne einer allgemeinen Marktbehinderung (hierzu Köhler a.a.O.) dadurch gefährden würde, dass sie "DPF" ohne gesonderte Vergütung allen Vertragszahnärzten zur Verfügung stellt.

131

Die streitbefangene Software macht – wie bereits ausgeführt – unstreitig die ausschließlich von den Klägerinnen sowie anderen privaten Mitbewerbern angebotene Softwareprodukte mit ihren weitergehenden Funktionen, welche der durchschnittliche Nachfrager für seinen Zahnarztpraxisbedarf benötigt, nicht entbehrlich. Dies wird auch darin deutlich, dass die streitbefangene Software "DPF" eine Schnittstelle zur Verbindung mit den ausschließlich von privaten Anbietern vertriebenen Abrechnungs- und Praxisorganisationsprogrammen bietet und die Beklagte die zur Nutzung dieser Schnittstelle erforderlichen Informationen diskriminierungsfrei jedem privaten Anbieter zur Verwendung in dessen Software kostenlos zur Verfügung stellt. Der durchschnittliche Nachfrager ist daher weiterhin auf die Produkte der privaten Anbieter angewiesen. Seine Entscheidung darüber, welches Produkt er für die Festzuschussermittlung oder die Visualisierung nutzen will, hängt nicht allein von dem Fehlen einer gesonderten Vergütung für "DPF" ab, sondern – nach der allgemeinen Lebenserfahrung – von weiteren Faktoren, wie zum Beispiel die erwünschten Leistungsmerkmale und Qualitätsanforderungen an die einzelnen Funktionen wie auch an die Software-Gesamtlösung für den Praxisbedarf sowie die Kompatibilität der verschiedenen Softwareprodukte und –module.

132

Dementsprechend fehlt, obschon "DPF" seit mittlerweile vier Jahren vertrieben wird, auch jedweder Sachvortrag der Klägerinnen zu irgendwelchen den Wettbewerbsbestand gefährdenden Wirkungen des beanstandeten Verhaltes. Ein Konkurrenzverhältnis besteht allenfalls zwischen "DPF" und Patientenberatungsprogrammen (ob als Tool eines Gesamtpakets, Module oder eigenes Softwareprodukt), welche regelmäßig die DPF-Funktionen neben weiteren Funktionen umfassen. Dem Klägervorbringen kann aber nicht einmal entnommen werden, dass der Absatz dieser Programme marktweit gefährdet ist. Lediglich für vier Klägerinnen wird überhaupt reklamiert, dass der Absatz einzelner (gesondert zu vergütender) Programmmodule oder (in einem Fall) von Softwareprodukten aus der jeweiligen Produktpalette beeinträchtigt werden könne. Es wird nicht geltend gemacht, dass tatsächlich Kunden der Klägerinnen wegen der Verfügbarkeit von "DPF" Verträge gekündigt hätten. Nur für einen Fall, nämlich für die Klägerin zu 6., haben die Klägerinnen einen Absatzrückgang eines "DPF" funktionsentsprechenden Programmmoduls in Höhe von … % behauptet. Selbst wenn dieser Rückgang auf die finanziell günstigere Verfügbarkeit von "DPF" zurückzuführen sein sollte, weist dies alles schon nicht auf eine allgemeine, d.h. im wesentlichen alle Anbieter treffende Marktbehinderung und erst recht nicht auf eine Gefährdung des Wettbewerbsbestandes hin. Vielmehr setzt die in der im Streit stehenden Art und Weise vertriebene Software "DPF" den Fortbestand des privaten Wettbewerbs zur umfassenden Versorgung der potentiellen Nachfrager mit Softwareprodukten geradezu voraus. Zudem ist über die universelle Schnittstelle in der Software "DPF" und das Angebot der Beklagten, die zur Nutzung dieser Schnittstelle notwendigen Informationen jedem Softwareanbieter kostenlos zur Verfügung zu stellen, gewährleistet, dass die Softwareprodukte der Klägerinnen weiterhin vom Nachfrager verwendet werden können. Dass die Klägerinnen diese Möglichkeit – wohlmöglich nach kartellrechtswidriger Abstimmung ihres Marktverhaltens – nicht nutzen, ist jedenfalls ihre eigene unternehmerische Entscheidung. Die Notwendigkeit, ihre Softwareprodukte unter Nutzung der von der Beklagten auch ihnen kostenlos angebotenen Informationen umzustellen, stellt ebenfalls keine Wettbewerbsbestandsgefährdung dar; Produktumstellungen als Reaktion auf Konkurrenzprodukte und Marktzutritte sind dem Leistungswettbewerb regelmäßig immanent.

133

Darüber hinaus tragen die Klägerinnen selbst vor, dass die streitbefangene Software der Beklagten die Reparatur von Zahnersatz, die etwa … % der zahnärztlichen Leistungen im Rahmen des Zahnersatzes ausmache, nicht unterstützt. Auch das spricht indiziell gegen eine Gefährdung des Wettbewerbsbestandes.

134

(2.2) Schließlich ergeben sich aus dem Sach- und Streitstand auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihre öffentlich-rechtliche Stellung und Mittel zur Förderung des Absatzes von "DPF" missbraucht.

135

(2.2.1) Dies gilt zunächst in Bezug auf die systematische Bewerbung sämtlicher als Nachfrager in Betracht kommenden Vertragszahnärzte, was der Beklagten nur aufgrund der Verfügbarkeit der persönlichen Daten aller in den ihr angehörenden Kassenärztlichen Vereinigungen organsierten Vertragszahnärzte möglich war. Die in diesem Wissen liegende öffentliche Ressource stellt einen Wettbewerbsvorsprung dar, dessen Ausnutzung grundsätzlich nicht zu beanstanden ist und nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, welche die Ausnutzung missbräuchlich erscheinen lassen, unlauter wäre. Hierzu bietet der Streitfall, in welchem die Beklagte mit der Zur-verfügungstellung der streitbefangenen Software ihre öffentliche Aufgabe gegenüber den Vertragszahnärzten verfolgte, keinen Anlass. Es liegt weder eine Verquickung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben mit der wirtschaftlichen Betätigung noch ein Missbrauch der amtlichen Autorität oder des Vertrauens in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung vor (zu Allem: BGH, GRUR 2009, 606 – Buchgeschenk vom Standesamt).

136

(2.2.2) Soweit die Beklagte auf öffentliche (Sach-, Personal- und Finanz-)Mittel zurückgreifen kann, um die streitbefangene Software herauszugeben und insbesondere ohne gesonderte Berechnung allen potentiellen Nachfragern zur Verfügung zu stellen, ist dies allein ebenfalls wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden (BGH, a.a.O.). Weitere Umstände, welche die Ausnutzung öffentlicher Ressourcen als im Sinne lauterkeitsrechtlicher Maßstäbe missbräuchlich erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung öffentlicher Mittel:

137

Dass die Beklagte mit dem beanstandeten Verhalten andere Ziele als die Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages aus § 75 Abs. 1 und 2 SGB V und der hieraus abgeleiteten Aufgabe, alle Vertragszahnärzte über die sachlich richtige Abrechnung zu informieren, erreichen wollte, behaupten die Klägerinnen selbst nicht. Selbst wenn die Beklagte ihre öffentlich-rechtlichen Kompetenzen hiermit objektiv überschritt, begründet dies allein nicht eine Zweckentfremdung der finanziellen Mittel.

138

Es ergeben sich auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme nur gegen gesonderte Vergütung hätte erfolgen dürfen. Die Mittel für die Durchführung der Aufgaben, welche der Beklagten obliegen, sind von ihren Mitgliedern, den Kassenzahnärztlichen Vereinigungen, und die Mittel für die Durchführung deren Aufgaben durch deren Mitglieder, d.h. von den Vertragszahnärzten, aufzubringen. Dies geschieht jeweils durch eine Umlage. Die Erhebung von Gebühren zur Finanzierung von Verwaltungskosten ist weitgehend ausgeschlossen (vgl. zu allem: Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung / Pflegversicherung, Loseblattsammlung Stand November 2009, § 81 SGB V Rn. 21 f.). Die Beklagte finanziert ihre Aufgabenerfüllung – wie hier die von ihr in Auftrag gegebene Herstellung der Software DPF und deren allgemeine Verteilung unter den Mitgliedern der Kassenärztlichen Vereinigungen - somit mittelbar aus Beiträgen der Vertragszahnärzte, denen sie wiederum die Software "DPF" ohne gesonderte Berechnung zur Verfügung stellt. Aufgrund dessen wird die Zurverfügungstellung der streitbefangenen Software – jedenfalls unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten – sogar als entgeltlich zu bewerten sein, zumal ansonsten mangels Unternehmensbezug schon keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 vorläge (vgl. hierzu Köhler in Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 28. Aufl., § 2 Rn. 21).

139

(2.2.3) Ebenso wenig bietet der hier zu beurteilende Sachverhalt Anlass zur Annahme, dass die Beklagte missbräuchlich Vertrauen in ihre öffentlich-rechtliche Funktion, insbesondere in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung, in Anspruch genommen oder ihre amtliche Autorität im Verhältnis zu den Vertragszahnärzten missbraucht hätte.

140

Im Zusammenhang mit dem Aspekt der Neutralität der Amtsführung machen die Klägerinnen geltend, die Beklagte fördere durch ihr Verhalten einseitig den Absatz von Softwareprodukten der privaten Unternehmen, welche die streitbefangene Software "DPF" entwickelt haben, namentlich des Dentalexplorers des Q.-Verlages und des Abrechnungsprogramms der Firma "s.", die mit dem Q.-Verlag bei der Entwicklung von "DPF" zusammengearbeitet hat. Dieser Vorwurf entbehrt jeder Grundlage, weil weder aus dem Vorbringen der Klägerinnen noch sonst zu erkennen ist, dass die beiden an der Entwicklung von "DPF" beteiligten Unternehmen von der Beklagten irgendwie bevorzugt oder im Wettbewerb mit anderen privaten Softwareentwicklern und –anbietern gefördert wurden bzw. werden:

141

Die Beklagte hat den Auftrag zur Softwareentwicklung öffentlich ausgeschrieben und letztlich an den Q.-Verlag vergeben. Die Klägerinnen behaupten selbst nicht, dass die Ausschreibungsanforderungen auf die fraglichen Unternehmen besonders zugeschnitten gewesen seien oder die Vergabeentscheidung unter sachfremden Erwägungen einseitig erfolgt sei. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich insbesondere nicht, dass sie sich aus Gründen, die in den Ausschreibungsbedingungen lägen, nicht an der Ausschreibung beteiligt hätten. Nach ihrem Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass dies auf einer – möglicherweise kartellrechtswidrigen (§ 1 GWB) – Absprache beruhte.

142

Der Q.-Verlag hat die streitbefangene Software auf der Grundlage eines Werkvertrages für die Beklagte erstellt, das Werk übergeben und hierfür die vereinbarte Vergütung erhalten. Die Beklagte – und nicht der Q.-Verlag oder "s." – ist die Herausgeberin der streitbefangenen Software. Ihr stehen die Rechte hieran zu.

143

Durch die von der streitbefangenen Software umfasste universelle Schnittstelle kann "DPF" in jedes – microsoft-basierte – Abrechnungs- und Praxisverwaltungsprogramm jedes Anbieters, der seine Software entsprechend eingerichtet hat, integriert werden. Die zur Einrichtung der Abrechnungs- und Praxisverwaltungsprogramme erforderlichen Daten und Informationen stellt die Beklagte – unstreitig – jedem privaten Softwarehersteller kostenlos und diskriminierungsfrei zur Verfügung. Auch insoweit ist keine einseitige Förderung des Absatzes von Programmen bestimmter Hersteller ersichtlich. Dass die Klägerinnen die allgemein kostenlos angebotenen Informationen nicht zur Einrichtung ihrer Produkte auf die Schnittstelle nutzen, ist ihre eigene unternehmerische Entscheidung. Eine Verletzung der neutralen Amtsführung kann hierbei auch nicht darauf gestützt werden, dass der Q.-Verlag oder "s." aufgrund ihrer Entwicklungsbeteiligung besser in der Lage gewesen sein sollen, ihre Softwareprodukte von vornherein auf die Schnittstelle einzurichten. Diese Möglichkeit steht letztlich jedem Dentalsoftwareanbieter offen. Produktumstellungen als Reaktion auf Konkurrenzprodukte und Marktzutritte sind dem Leistungswettbewerb regelmäßig immanent.

144

Zum Schadensersatzanspruch

145

Der mit dem Feststellungsbegehren zu 4. und dem mit der Berufung erstmals formulierten weiteren Hilfsantrag verfolgte Schadensersatzanspruch ergibt sich weder aus §§ 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB noch aus §§ 9 Satz 1, 3 UWG. Denn die Beklagte hat, indem sie ohne gesonderte Berechnung die streitbefangene Software in den Jahren 2006 und 2008 allen Vertragszahnärzten zur Verfügung stellte und online-Updates hierzu angeboten hat und immer noch anbietet, weder dem kartellrechtlichen Behinderungsverbot aus den §§ 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB zuwider noch unlauter im Sinne des § 3 UWG gehandelt. Insoweit gilt das zum Unterlassungsanspruch im Einzelnen Ausgeführte entsprechend, so dass hierauf verwiesen werden kann. Auch hinsichtlich des lauterkeitsrechtlichen Schadensersatzanspruchs kann aus den bereits im Rahmen des Unterlassungsanspruchs erörterten Gründen hierbei dahingestellt bleiben, ob das UWG in seiner bis zum 29.12.2008 oder in seiner Fassung vom 22.12.2008 Anwendung findet.

146

Unabhängig davon fehlt es an der für die Feststellung der grundsätzlichen Schadensersatzpflicht erforderlichen substantiierten Behauptung einer Schadenswahrscheinlichkeit.

147

Die positive Feststellung einer Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach setzt voraus, dass die Entstehung eines dem Gläubiger vom Schuldner zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (vgl.: BGH, NJW 1972, 198, NJW 1978, 544, NJW 1992, 697, 698; Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rn. 8a). Solange der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist, besteht das die Schadensersatzpflicht zum Gegenstand habende Rechtsverhältnis, dessen Feststellung begehrt wird, nicht.

148

Die Wahrscheinlichkeit irgendeines auf das beanstandete Verhalten der Beklagten zurückzuführenden Schadens haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen auch nicht ansatzweise substantiiert dargetan. Obwohl ihnen substantiierter Vortrag hierzu möglich und zumutbar ist und DPF nunmehr seit vier Jahren auf dem Markt ist und konkrete Auswirkungen gezeigt haben müsste, behaupten sie lediglich die Eignung der kostenlosen Abgabe von "DPF", den Absatz der eigenen Produkte zu beeinträchtigen. Dass tatsächlich auch nur ein Kunde wegen des streitbefangenen Softwareprodukts der Beklagten einen Vertrag mit einer der Klägerinnen gekündigt hätte, behaupten die Klägerinnen selbst nicht. Lediglich für vier Klägerinnen wird behauptet, dass sie mit dem Absatz einzelner Programmmodule oder Softwareprodukte durch die streitbefangene Softwareprodukt der Beklagten beeinträchtigt werden können. Die damit aufgezeigte Eignung von Absatzeinbußen genügt zur Darlegung einer Schadenswahrscheinlichkeit indes nicht. Auch soweit die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet haben, die Klägerin zu 6. habe mit einem von ihr vertriebenen Visualisierungsmodul seit März 2006 einen Absatzrückgang in Höhe von ... % verzeichnet, kann hierauf alleine keine tatsächliche Vermutung einer Kausalität des beanstandeten Vertriebs von "DPF" hierfür und damit eine Schadenswahrscheinlichkeit gegründet werden. Denn die nicht gesondert vergütete Abgabe von "DPF" an alle Vertragszahnärzte ist nur eine denkbare Erklärung für den geltend gemachten Absatzrückgang, der – ohne weiteren nachvollziehbaren Vortrag der Klägerinnen - nicht wahrscheinlicher erscheint als beispielsweise die Möglichkeit einer Marktsättigung mit diesen Programmfunktionen oder des Marktanteilsverlustes an einen privaten Mitbewerber.

149

III.

150

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

151

Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Die der Entscheidung der kartellrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Fragen zugrunde gelegten Maßstäbe beruhen ebenso wie die Beurteilung der Darlegungs- und Beweislastverteilung auf der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Anwendung dieser Maßstäbe auf den Streitfall kommt keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung zu.

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