Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 237/09 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 03.06.2009 - BK 4-08/338 - in Ziffer 1 aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, den Antrag der Betroffenen vom auf Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Investitionsprojekt "X" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu den Beschwerdepunkten "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" und "Berücksichtigung der Körperschaftssteuer bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer" erneut zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03.06.2009 über die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 ARegV für das Projekt "X".

Die Betroffene betreibt ein Fernleitungsnetz. Mit Schreiben vom , bei der Bundesnetzagentur eingegangen am , beantragte die Betroffene die Genehmigung eines Investitionsbudgets in Höhe von € für das Investitionsprojekt "X". Technisches Ziel des Projekts ist die Absicherung der Versorgungssicherheit der Region Y bei steigendem Erdgasbedarf.

Mit Beschluss vom 03.06.2009 hat die Beschlusskammer 4 das von der Betroffenen beantragte Investitionsbudget für das Projekt unter Ablehnung des weitergehenden Antrags wie folgt genehmigt:

"1. Es wird ein Investitionsbudget in Höhe der jährlichen Kapitalkosten aus einer Investitionsmaßnahme von insgesamt maximal zu Grunde zu legenden Anschaffungs- und Herstellungskosten in Höhe von Euro für das Projekt "X" genehmigt. Ausgangsbasis für die Ermittlung der Kapitalkosten ist die Summe der aktivierten Anlagen im Bau bzw. die Summe der tatsächlich aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten, höchstens jedoch die Summe der anerkennungsfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Sowohl die tatsächlichen als auch die anerkennungsfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind um die Abzugspositionen in angefallener Höhe zu kürzen. Zu den Abzugspositionen zählen Beiträge aus der Auflösung von Rückstellungen, öffentliche Förderungen, sonstige kostenmindernde Erlöse und der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen. Die Berechnung der Kapitalkosten im Sinne von Satz 1 erfolgt gemäß den sich aus den Gründen ergebenden Bestimmungen."

2. Die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze sind befristet bis 31.12.2012." Außerdem hat die Beschlusskammer die Genehmigung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, mit der sie die materielle Rechtswidrigkeit des Beschlusses rügt. Sie wendet sich gegen

den Ansatz der Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" (BVD) und
die Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung um den Körperschaftssteueranteil.

Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Bundesnetzagentur habe die Summe der tatsächlich aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Ausgangsbasis für die Ermittlung der Kapitalkosten zutreffend festgesetzt. Nicht zu beanstanden sei auch die Feststellung, dass die Anschaffungs- und Herstellungskosten um Abzugspositionen in angefallener Höhe zu kürzen seien. Nicht zutreffend sei die Kürzung um den sogenannten Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (BVD).

§ 23 ARegV trage dem Umstand Rechnung, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen aufgrund gesetzlicher Vorschriften zu erheblichen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen verpflichtet seien. Neue Anlagen würden zwar nach § 6 ARegV berücksichtigt, wenn sie in dem der Kostenprüfung zugrunde liegenden Geschäftsjahr (Fotojahr) bereits aktiviert seien. Die Abschreibungen zwischen der erstmaligen Aktivierung und dem Fotojahr gingen dem Netzbetreiber aber verloren. Die Gewährung von Investitionsbudgets solle eine Verschiebung der Investitionen in das Fotojahr vermeiden.

Die pauschale Behandlung von Investitionen als Ersatzinvestitionen sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Argumentation der Bundesnetzagentur zur Vermeidung von Doppelanerkennungen sei bereits im Ansatz unzutreffend und verstoße gegen den Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Gefahr der Doppelanerkennung bestehe nur, wenn der Grund für die Anerkennung der kalkulatorischen Abschreibungen in dem Umfang wegfiele, in dem die durch die regulären Erlösobergrenzen möglichen Reinvestitionen in dem jeweils betrachteten Jahr nicht durchgeführt werden. Die kalkulatorischen Abschreibungen seien aber unabhängig von Zeitpunkt und Höhe der Ersatzinvestition zu berücksichtigen, die zeitlich und im Betrag so gut wie nie mit der durch die Abschreibung ausgedrückten Wertminderung korrespondierten.

Die Netzbetreiber, die eine reine Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahme durchführten wie die Beschwerdeführerin, seien gegenüber den Netzbetreibern benachteiligt, deren Investition einen Ersatzinvestitionsanteil aufweise.

Der Abzug konterkariere den Regelungszweck des § 23 ARegV, die notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen durchzuführen. Der Abzug führe auch dazu, dass die angerechneten Mittel für spätere Ersatzinvestitionen nicht mehr zur Verfügung stünden.

Auch die Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung um den Körperschaftssteueranteil sei nicht gerechtfertigt. Die Bundesnetzagentur berechne die Kapitalkosten so, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer für den Anteil EK ≤ 40 % durch Multiplikation mit dem Faktor (1- 0,15825) um den Körperschaftssteueranteil zu reduzieren sei. Den Netzbetreibern solle durch die ARegV aber eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nach Steuern ermöglicht werden. Dies geschehe bei der kalkulatorischen Körperschaftssteuer dadurch, dass diese bereits bei der Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes von 9,29 % berücksichtigt sei (so der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 07.07.2008 – BK4-08-068). Demgegenüber sei die kalkulatorische Gewerbesteuer bei der Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht berücksichtigt und deshalb als Kapitalkostenposition gesondert anzusetzen.

Um eine angemessene Verzinsung zu erreichen, sei die kalkulatorische Gewerbesteuer so zu ermitteln, dass sie der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer möglichst nahe komme. Da die Gewerbesteuer auf den Gewinn vor Körperschaftssteuer zu zahlen sei und die Umsätze aus den Netzentgelten so kalkuliert seien, dass die von der Bundesnetzagentur anerkannte Eigenkapitalverzinsung vor Körperschaftssteuer von 9,29 % erreicht werde, sei die kalkulatorische Gewerbesteuer auf der Grundlage dieses Eigenkapitalzinssatzes zu ermitteln. Der von der Bundesnetzagentur vorgenommene Abzug des Körperschaftssteueranteils der Eigenkapitalverzinsung führe demgegenüber dazu, dass ein Teil der auf den Gewinn vor Körperschaftssteuer zu zahlenden Gewerbesteuer nicht refinanziert werden könne. Das sei mit Sinn und Zweck des § 8 GasNEV nicht zu vereinbaren.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

1. Ziffer 1 Satz 4 des Beschlusses vom 03.06.2009 insoweit aufzuheben, als zu den Abzugspositionen der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen zählt,

2. Ziffer 1 Satz 5 des Beschlusses vom 03.06.2009 insoweit aufzuheben, als in den in Bezug genommenen Gründen zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer festgelegt wird, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung um den Körperschaftssteueranteil zu reduzieren ist,

und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten.

Die Bundesnetzagentur beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Berücksichtigung des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen sei von § 23 ARegV gedeckt, wonach sich die Genehmigung auf die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlichen Kapitalkosten beziehe. Als erforderlich könnten nur solche Kapitalkosten anerkannt werden, die nicht bereits auf andere Art und Weise den Netzbetreibern erstattet worden seien. Der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen diene letztlich nur dazu, die "erforderlichen Kapitalkosten" zu ermitteln, nicht hingegen der Abgrenzung der Ersatzinvestitionen von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Der Bedarf für zusätzliche Mittel für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen, die im geltenden System der Anreizregulierung über § 23 ARegV gewährt werden sollten, werde damit begründet, dass die für diese Projekte notwendigen Mittel nicht in der Erlösobergrenze enthalten seien. Dann dürfe das Investitionsbudget aber auch nur in dem Umfang genehmigt werden, wie tatsächlich keine Mittel dafür in der Erlösobergrenze enthalten seien. Die jährlich wiederkehrenden finanziellen Mittel in Höhe der in der Erlösobergrenze enthaltenen kalkulatorischen Abschreibungen stünden dem Netzbetreiber für Investitionen zur Verfügung. Da die ARegV im Basisjahr 2006 noch nicht gegolten habe, decke die Entgeltgenehmigung im Jahr 2006 alle Investitionen ab; eine Unterscheidung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen habe nicht stattgefunden.

Die in § 23 ARegV und der Verordnungsbegründung vorgesehene Differenzierung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestitionen gestalte sich in der Praxis schwierig. Dem Verordnungsgeber sei nicht klar gewesen, dass es im Genehmigungsverfahren nahezu unmöglich sein würde, bei den als Investitionsbudget beantragten Projekten einen Ersatzanteil zu ermitteln, zu quantifizieren und abzuziehen, zumal für den Netzbetreiber nur ein geringer Anreiz bestehe, den Wegfall von Anlagen zutreffend darzustellen. Eine praktikable und sachgerechte Lösung bilde der Ansatz des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen. Auch durch diesen werde das vom Verordnungsgeber mit der Abgrenzung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestition verfolgte Ziel erreicht, für Ersatzinvestitionen keine zusätzlichen Mittel durch Investitionsbudgets zur Verfügung zu stellen. Der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen verhindere, dass die Kosten eines bereits über die Erlösobergrenze abgedeckten Projekts zusätzlich über die Investitionsbudgets anerkannt würden. Gleichzeitig werde ein Anreiz gesetzt, das über die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu reinvestieren.

Der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen ergebe sich darüber hinaus im Wege der Auslegung aus § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV. Dies stehe im Einklang mit der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 2 Abs. 1 EnWG, da der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen die Reinvestition in das Netz belohne und vermeide, dass überhöhte Netzentgelte zur Verhinderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs führten. Die Bundesnetzagentur habe auch die Grenzen der Auslegung nicht überschritten. Der Begriff "erforderlich" sei als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung zugänglich. Insoweit stehe ihr ein Regulierungsermessen zu. Im Rahmen der teleologischen Betrachtung führe der Abzug des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen zu einer gerechten Regulierungsentscheidung mit gleichen Bedingungen für alle Netzbetreiber. Auf der Basis einer annähernd unmöglichen Abgrenzung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen sei eine sachgerechte Regulierungsentscheidung hingegen nicht möglich. Das Vorgehen stehe im Einklang mit der Systematik der Kosten- und der Anreizregulierung.

Die Rüge der Betroffenen zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer verkenne deren Ermittlungsweise. Die Körperschaftssteuer stelle keine Eingangsgröße für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer dar. Dies ergebe sich daraus, dass die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Belastung aus der Körperschaftssteuer – ebenso wie bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer - der Eigenkapitalzinssatz nach Steuern sei. Dies könne aus § 7 Abs. 1 S. 3 GewStG abgeleitet werden. Um die Eigenkapitalverzinsung nach Steuern zu ermitteln, habe sie den Eigenkapitalzinssatz vor Steuern um die Körperschaftssteuer bereinigen müssen. Demgegenüber ergebe sich weder aus § 8 GasNEV noch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf welche Bemessungsgrundlage zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer abzustellen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

I. Die Beschwerde der Betroffenen ist mit den Anträgen zu Nrn. 1) und 2) als Verpflichtungsbeschwerde gemäß §§ 75 Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG zulässig.

1. Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1 EnWG) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3 EnWG) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2 EnWG) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also – teilweise - abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will (OLG Düsseldorf, VI-3 Kart 67/08 (V), Beschluss vom 21.04.2010, juris RN 26). Darüber hinaus kommt eine allgemeine Feststellungsbeschwerde in Betracht, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender lückenloser Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsstreits erreichen lässt. Insoweit ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der allgemeine Feststellungsbeschwerde die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 14.08.2008, Az. KVR 42/07 – Rheinhessische Energie, RN 80; allg. zur entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschriften der VwGO: BGH, Beschluss vom 11.11.2008, EnVR 1/08 – citiworks, juris RN 9).

2. Zu dem mit den Beschwerdeanträgen zu Nrn. 1) und 2) verfolgten Begehren wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt, nachdem die Bundesnetzagentur dem von der Betroffenen nach § 23 Abs. 2 ARegV gestellten Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets nur teilweise entsprochen hat. Denn nur so kann die Betroffene das mit ihrer Beschwerde verfolgte Ziel, eine Genehmigung entsprechend ihrem ursprünglichen Genehmigungsantrag zu erhalten, erreichen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Betroffenen mit einer Teilanfechtungsbeschwerde unmittelbar das gewährt werden kann, was sie erstrebt, nämlich die Beseitigung des belastenden Teils der ansonsten begünstigenden Regelung. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sich die Teilanfechtung auf einen objektiv abgrenzbaren und bezeichenbaren Teil eines Verwaltungsaktes bezieht, wie dies z. B. bei Nebenbestimmungen, Befristungen oder Auflagen der Fall ist. Nicht zulässig ist eine Teilanfechtung dagegen hinsichtlich einzelner unselbständiger Elemente oder Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 42 RN 21). Bei der Bestimmung der Abzugsposition des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen handelt es sich um ein derart unselbständiges Element, da er nur Teil der Berechnung der tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten, die ihrerseits Grundlage für die Ermittlung der Kapitalkosten sind, darstellt.

II. Die Beschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Der Ansatz der Abzugsposition des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen sowie die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sind rechtswidrig und verletzen die Betroffene in ihren Rechten, § 113 VwGO. Die Bundesnetzagentur hat über den Antrag der Betroffenen vom auf Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Investitionsprojekt "X" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu diesen Beschwerdepunkten erneut zu entscheiden.

1. Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" (BVD)

Die Kürzung des Investitionsbudgets durch den BVD ist rechtswidrig.

1.1. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV in der bis zum 08.09.2010 geltenden Fassung hat die Bundesnetzagentur Investitionsbudgets für Kapitalkosten zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Da Verteilernetzbetreiber bei Veränderungen ihrer Versorgungsaufgabe gemäß § 10 ARegV einen Erweiterungsfaktor sowie für die Durchführung von Investitionen gemäß § 25 ARegV einen pauschalen Investitionszuschlag geltend machen können, handelt es sich um eine Regelung, die sich im Kern an Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen richtet. Mit ihr soll der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen werden. Auf die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber kommen aufgrund der technischen Gegebenheiten und verschiedener energiepolitischer Vorgaben in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachen. Bei den Übertragungsnetzbetreibern sind dies beispielsweise der Ausbau internationaler Grenzkuppelstellen oder die durch den Ausbau von Windenergie bedingte Steigerung der Übertragungskapazitäten. Für die aufgrund dieser Anforderungen notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze können Investitionsbudgets beantragt und genehmigt werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f.; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, Tz 300ff). Damit soll sichergestellt werden, dass die insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze tatsächlich vorgenommen werden.

§ 23 Abs. 1 ARegV regelt die Voraussetzungen für die Genehmigung von Investitionsbudgets und nennt in den Nummern 1 bis 8 die wichtigsten Regelbeispiele für Investitionen. Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets ist spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Kostenwirksamkeit tritt mit der Aktivierung von Anlagen im Bau bzw. im Jahr der Inbetriebnahme ein. Da die ARegV erst am 06.11.2007 in Kraft getreten ist, hätten fristgerechte Anträge erstmalig zum 30.06.2008 für das Jahr 2009 gestellt werden können. Die Bundesnetzagentur hat jedoch festgelegt, dass auch eigentlich nicht fristgerechte Anträge für Investitionsprojekte aus den Jahren 2007 und 2008 berücksichtigt werden. § 23 Abs. 3 ARegV regelt die Mindestanforderungen, die an den Antrag zu stellen sind. § 23 Abs. 5 ARegV bestimmt, dass die Genehmigung mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird, zu versehen ist sowie mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden kann.

Die genehmigten Investitionsbudgets sind gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden sollen und die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dies hat zur Folge, dass der Netzbetreiber die Anpassung der Erlösobergrenze ohne weitere Genehmigung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zum 01. Januar eines Kalenderjahres vornehmen kann.

1.2. Nach diesen Vorgaben hat die Bundesnetzagentur die Genehmigungsfähigkeit des von der Betroffenen beantragten Investitionsbudgets das Projekt "X" dem Grunde nach anerkannt. Die dem Investitionsantrag zugrundeliegenden Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme hat sie – von der Betroffenen nicht beanstandet - in Höhe von maximal € genehmigt. Diese hat sie vor Ermittlung der Kapitalkosten allerdings unzutreffend um den sogenannten BVD gekürzt. Für diese Vorgehensweise bietet § 23 Abs. 1 ARegV keine Anspruchsgrundlage, weshalb die Kürzung rechtswidrig ist.

1.2.1. Mit dem BVD beabsichtigt die Beschlusskammer, eine Doppelanerkennung von Kosten aus Investitionen zu vermeiden. Insoweit geht sie davon aus, dass dem Netzbetreiber bereits über die in der allgemeinen Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 1 ARegV enthaltenen Abschreibungen Kosten für sämtliche erforderlichen Investitionen zur Verfügung stehen. Führt der Netzbetreiber im Rahmen seines laufenden Geschäftsbetriebs weniger Investitionen durch, als es ihm im Rahmen der Erlösobergrenze möglich wäre, stehen ihm die nicht reinvestierten Abschreibungen nach Auffassung der Beschlusskammer für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen i.S.v. § 23 Abs. 1 ARegV zu. Aus diesem Grund geht sie davon aus, dass Investitionsbudgets in einem Jahr nur gewährt werden können, sofern und soweit die Kosten aus Investitionen nicht bereits im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze berücksichtigt worden sind, andernfalls ist das Investitionsbudget um den BVD anteilig zu kürzen.

Bei der Berechnung des BVD geht die Bundesnetzagentur wie folgt vor:

Als Hilfsgröße dafür, welche Mittel dem Netzbetreiber über die Erlösobergrenze bereits für Investitionen zur Verfügung stehen, zieht die Beschlusskammer pauschalierend die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen heran. Für Anlagengüter, deren Inbetriebnahme bis einschließlich 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) erfolgt, sind mithin die Abschreibungen aus der Ermittlung der Ausgangsbasis im Jahr 2006, für später in Betrieb genommene Anlagengüter die Ausgangsbasis des Jahres 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) relevant. Vor dem Hintergrund, dass die Erlösobergrenze insgesamt einer Effizienzvorgabe unterliegt, nimmt sie von dem aus der Summe der Abschreibungen des jeweiligen Basisjahres ermittelten Wert einen Sicherheitsabschlag vor. Ausgehend von einer maximalen Ineffizienz des Unternehmens von %, die in der ersten Regulierungsperiode nach § 16 Abs. 1 ARegV über 10 Jahre und ab der zweiten Regulierungsperiode über 5 Jahre abzubauen wäre, gelangt sie so zu einem Sicherheitsabschlag von 4 % pro Jahr in der ersten Regulierungsperiode und 8 % pro Jahr in der zweiten Regulierungsperiode. Der sich danach ergebende korrigierte Abschreibungsbetrag ist der pauschale Investitionsanteil (PIA). Diesen hat die Beschlusskammer für die Betroffene unter Berücksichtigung der Ausgangsbasis des Jahres 2006 für das Jahr 2007 in Höhe von €, für das Jahr 2008 in Höhe von €, für das Jahr 2009 in Höhe von € und für das Jahr 2010 in Höhe von € bestimmt. Zur Ermittlung des BVD sind nach den Vorgaben der Beschlusskammer sodann in jedem Jahr, in dem ein Anlagengut aus einem genehmigten Investitionsbudget in Betrieb genommen wird, die getätigten Gesamtinvestitionen (GI), bestehend aus den Restinvestitionen (RI) sowie den aktivierten Anlagen eines genehmigten Investitionsbudgets, mit dem für das jeweilige Betrachtungsjahr relevanten PIA zu vergleichen. Liegen die tatsächlichen Gesamtinvestitionen unterhalb des PIA des jeweiligen Jahres, geht die Beschlusskammer davon aus, dass die im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze genehmigten Mittel ausreichen, um die Investitionen durchzuführen. In diesem Fall ist das Investitionsbudget auf null zu kürzen. Erst wenn die tatsächlichen Gesamtinvestitionen den PIA des jeweiligen Jahres überschreiten, kommt die Genehmigung eines Investitionsbudgets grundsätzlich in Frage. In diesem Fall sind die Restinvestitionen mit dem PIA des jeweiligen Jahres zu vergleichen. Sind die Restinvestitionen so groß wie der PIA oder übersteigen sie diesen, dann sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten Investitionsbudgets in voller Höhe anzusetzen. Liegen die Restinvestitionen unterhalb des PIA, sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten Investitionsbudgets anteilig um den Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (BVD) zu kürzen.

In welcher Art und Weise die Betroffene den so ermittelten Kürzungsbetrag auf die von ihr beantragten Investitionsbudgets für das maßgebliche Jahr der Inbetriebnahme verteilt, bleibt ihr überlassen. Aus Sicht der Beschlusskammer würde insbesondere eine Kürzung der nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV genehmigten Investitionsbudgets für die Anbindung von Offshore-Windparks aufgrund der Regelungen des § 17 Abs. 2a EnWG und der damit einher gehenden Kostenwälzung im Ergebnis zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber führen. Die Verteilung des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen auf die Investitionsbudgets sei daher von der Betroffenen in geeigneter Weise vorzunehmen, wobei die Verteilung nur auf Investitionsbudgets vorgenommen werden dürfe, deren Anlagegüter in dem Kalenderjahr in Betrieb genommen würden, für das der jeweilige Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen berechnet worden sei.

Die Kürzung beschränkt die Beschlusskammer zeitlich auf die Regulierungsperiode, in der die Kapitalkosten des betrachteten Anlagengutes die Erlösobergrenze erhöhen. Die Kürzung eines Investitionsbudgets ist demnach bei Maßnahmen, die in den Jahren 2007 bis 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) in Betrieb genommen werden, auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2009 bis 2012 (Gas) bzw. 2013 (Strom) beschränkt, selbst wenn das zugrunde liegende Investitionsbudget für einen längeren Zeitraum genehmigt wurde. Bei Maßnahmen, die in den Jahren 2011 (Gas) bzw. 2012 (Strom) bis 2015 (Gas) bzw. 2016 (Strom) in Betrieb genommen werden, ist die Kürzung auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2013 (Gas) bzw. 2014 (Strom) bis 2017 (Gas) bzw. 2018 (Strom) beschränkt.

1.2.2. Die Vorgehensweise der Beschlusskammer zum Abzug des BVD findet in § 23 ARegV jedoch keine ausreichende Grundlage. Weder der Wortlaut noch die Verordnungsbegründung noch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV noch übergeordnete Ziele der Anreizregulierung rechtfertigen den Ansatz des BVD.

1.2.2.1. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV sind Investitionsbudgets für Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, zu genehmigen. Die Abzugsfähigkeit des BVD ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Berücksichtigungsfähigkeit des BVD ergibt sich aber auch nicht im Wege der Auslegung des Begriffs "erforderlich". Bei diesem handelt es sich zwar um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe führt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG jedoch grundsätzlich nicht zu einem der Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum der Behörde. Eine Ausnahme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtlichen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungspolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien, besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans, weil es sich hierbei um in der Regel nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt (vgl. BGH Beschluss vom 14. August 2008, Az. KVR 42/07, RN 51ff – Rheinhessische Energie). Um eine solche Einschätzung geht es bei der Frage, inwiefern Kapitalkosten für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlich sind, jedoch nicht.

Die Formulierung "Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind", grenzt die Genehmigung von Investitionsbudgets sowohl ihrem Inhalt als auch ihrer Höhe nach ein. Inhaltlich bezieht sie sich nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Liegen solche vor, hat die Bundesnetzagentur die erforderlichen Kapitalkosten zu genehmigen. Ein Ermessen steht ihr insoweit nicht zu. Unter Erweiterungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die das bestehende Netz vergrößern. Dabei beschränkt sich die Vergrößerung nicht allein auf die physikalische Netzlänge, sondern umfasst auch die Maßnahmen zur Schaffung von größerem Kapazitätsvolumen bzw. Transportmengenvolumen. Unter Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die der Netzbetreiber durchführt, um einer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, das bestehende Netz an geänderte Anforderungen anzupassen. Geänderte Anforderungen können sich aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderungen von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 3). Davon zu unterscheiden sind Ersatzinvestitionen. Bei diesen handelt es sich um Investitionen, die sich auf bereits bestehende Anlagen beziehen, um diese zu ersetzen oder instand zu halten (Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 242). Da sich die Vorschrift des § 23 Abs. 1 ARegV ihrem Wortlaut nach nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen bezieht, sind Ersatzinvestitionen vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen. Dies hat gleichzeitig Konsequenzen für die Höhe und damit für die Erforderlichkeit der zu genehmigenden Kosten: Soweit Erweiterungen oder Umstrukturierungen der Netze vorgenommen werden, die teilweise auch bestehende Anlagen erfassen, sind die Kosten für den Ersatz bestehender Anlagen aus den Investitionsbudgets zu eliminieren. Ansonsten würden Investitionen in die zu ersetzenden Anlagen, deren Aufwendungen bereits durch Abschreibungen verdient worden sind, noch einmal durch Investitionsbudgets finanziert. Wie diese Aufteilung geschehen soll, gibt der Wortlaut der Vorschrift nicht her. Durch die Anknüpfung der Genehmigung an Kapitalkosten einer konkreten Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition wird aber deutlich, dass eine projektbezogene Abgrenzung vorzunehmen ist.

Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur wird dem nicht gerecht, da sie bei der Genehmigung des konkreten Investitionsbudgets eine Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Übertragungsnetzbetreibers vornimmt, indem sie die Gesamtinvestitionen mit dem PIA vergleicht. Hierfür findet sich im Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV jedoch keine Grundlage. Vielmehr ist das Investitionsbudget zu genehmigen, wenn eine genehmigungsfähige Erweiterungs- bzw. Umstrukturierungsinvestition vorliegt, unabhängig vom übrigen Investitionsverhalten des antragstellenden Netzbetreibers (ebenso Rosin/Spiekermann, ET 2010 (Heft 8), S. 60f.; Höch, ET 2008 (Heft 10), S. 22f.) In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung selbst eingeräumt, dass der BVD nicht der Abgrenzung der Ersatzinvestitionen von den Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen diene.

Der Ansatz des BVD kann aber auch nicht damit begründet werden, dass im Rahmen eines Investitionsbudgets nur solche Kapitalkosten als erforderlich anerkannt werden können, die nicht bereits auf andere Art und Weise den Netzbetreibern erstattet wurden. Denn auch eine solche Betrachtungsweise kann sich nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV nur auf das konkrete Projekt beziehen. So geht die Bundesnetzagentur zutreffend davon aus, dass öffentliche Förderungen, die für das (konkrete) Projekt gezahlt werden, bei der Ermittlung der erforderlichen Kapitalkosten in Ansatz zu bringen sind. Die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen, die die Bundesnetzagentur über den BVD bei der Genehmigung des Investitionsbudgets berücksichtigen möchte, beziehen sich jedoch nur dann auf eine konkrete Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition i.S.v. § 23 ARegV, wenn diese gleichzeitig auch bestehende Anlagen erfasst. Denn die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen resultieren aus bereits vorhandenen Vermögensgegenständen. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Anlagegutes werden auf die Jahre der voraussichtlichen Nutzungsdauer verteilt und im Wege der Abschreibungen und deren Rückfluss über die Erlöse zurückverdient, um die Wiederbeschaffung der Anlagegüter nach Ende der jeweiligen Nutzungsdauer zu ermöglichen (vgl. Verordnungsbegründung zu § 6 StromNEV, BR-Drs. 245/05, S.33) Werden die vorhandenen Anlagegüter im Rahmen der Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition ersetzt, müssen die dafür anfallenden Kosten aus den verdienten Abschreibungen bestritten werden. Auch dieser Betrachtungsansatz lässt damit ausschließlich eine projektbezogene Abgrenzung zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen einerseits und Ersatzinvestitionen andererseits zu. Die pauschale Berücksichtigung sämtlicher nicht reinvestierter Abschreibungen, unabhängig von der konkreten Investitionsmaßnahme, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen. Insbesondere reine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen, die nicht zu einem Ersatz vorhandener Anlagen führen, werden durch eine Berücksichtigung des gesamten Investitionsverhaltens des Netzbetreibers zu Unrecht gekürzt. Nach dem Vortrag der Betroffenen handelt es sich bei dem Projekt "X" um eine reine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme.

1.2.2.2. Auch der Verordnungsbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber der Bundesnetzagentur die Befugnis einräumen wollte, eine Abzugsposition zu schaffen für den Fall, dass der Netzbetreiber nicht sämtliche Einkünfte, die er durch Abschreibungen verdient hat, wieder umgehend reinvestiert. Der Verordnungsgeber hat lediglich klargestellt, dass Ersatzinvestitionen nicht durch Investitionsbudgets finanziert werden sollen. Ferner eröffnet er der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit, die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens vorzunehmen (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f). Damit ist eine pauschale Berechnung grundsätzlich zulässig. Aufgrund der Formulierung "des jeweiligen Investitionsvorhabens" ergibt sich jedoch, dass der Verordnungsgeber von einer projektbezogenen Betrachtung ausgegangen ist. Eine pauschale Anrechnung der durch die Abschreibungen der Altanlagen verdienten Beträge sieht die Verordnungsbegründung hingegen nicht vor.

1.2.2.3 Der Ansatz eines BVD ist auch nicht mit dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1 ARegV vereinbar. Wie bereits ausgeführt, soll durch die Gewährung von Investitionsbudgets der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen und die Durchführung der insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze sichergestellt werden. Die Kürzung der für die Ermittlung der Kapitalkosten maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD wirkt jedoch investitionshemmend und damit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV entgegen.

Die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung des BVD vorgenommene pauschale Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers führt dazu, dass die von der Anrechnung durch den BVD erfassten Mittel in der Zukunft für die eigentlich damit zu verdienenden Ersatzinvestitionen nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies führt zu einem Verzehr der Bestandsanlagegüter und damit zu einem Verstoß gegen das Prinzip der Unternehmenserhaltung nach § 6 StromNEV. Mit den Abschreibungen aus der nach § 23 ARegV finanzierten Investition kann der Netzbetreiber die Ersatzinvestition nicht verdienen, da diese Abschreibungen die Investition nach § 23 ARegV refinanzieren sollen. Wegen der Kürzung des Investitionsbudgets bzw. der Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD ist der vollständige Rückfluss der diesbezüglichen Investitionskosten im Wege der Abschreibungen jedoch von vornherein ausgeschlossen. Zwar können aus den laufenden Abschreibungen des Investitionsbudgets zunächst Ersatz- und weitere Investitionen finanziert werden. Dies jedoch nur solange, wie laufend Netzerweiterungen vorgenommen werden. Vor dem Hintergrund, dass der Netzausbau endlich ist, kann dieses Finanzierungsmodell eine nachhaltige Finanzstruktur nicht gewährleisten. Vielmehr fehlen wegen der Anrechnung der in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen auf Investitionsbudgets letztlich entweder die Mittel für Ersatzinvestitionen oder für die Tilgung von Fremdkapital, welches für die Durchführung von Ersatzinvestitionen oder auch für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in Anspruch genommen worden ist.

Will der Netzbetreiber die Kürzung der Anschaffungs- und Herstellungskosten durch den BVD im Rahmen der Genehmigung des Investitionsbudgets vermeiden, ist er gehalten, Investitionen auf einzelne Jahre zu konzentrieren, um zu einer Überschreitung des PIA zu gelangen. Dies hat in den anderen Jahren zwangsläufig einen Investitionsstau zur Folge, den § 23 ARegV gerade vermeiden will. Gleichzeitig benachteiligt der Ansatz des BVD den Netzbetreiber, der in den letzten Jahren erheblich investiert hat. Die umfangreichen Investitionen führen dann zu hohen Abschreibungen im Ausgangsniveau und damit zu einem hohen PIA. Diesem stehen mangels weiteren Ersatzbedarfs in dem jungen Anlagenbestand keine tatsächlichen Investitionen gegenüber, so dass beantragte Investitionsbudgets entsprechend um den BVD gekürzt würden. Dagegen führt ein älterer Anlagenbestand zu einem geringeren Abschreibungsvolumen im Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen und damit zu einem niedrigeren PIA. Dies hat zur Folge, dass für eine Überschreitung des PIA auch nur geringere Ersatzinvestitionen erforderlich sind, obwohl ein höherer Ersatzbedarf für den Anlagenbestand besteht als bei einem jungen Netz. Damit wird entgegen der Zielrichtung des § 23 ARegV kein Anreiz zur Durchführung von Investitionen gesetzt, sondern gerade derjenige belohnt, der wenig investiert hat.

1.2.2.4 Den Ansatz des BVD im Rahmen des § 23 ARegV kann die Bundesnetzagentur auch nicht aus dem Grundgedanken des § 1 Abs. 2 EnWG herleiten. Danach dient die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur würden im Wettbewerb aber die durch Abschreibungen verdienten Mittel nicht liquide vorgehalten, sondern reinvestiert. Durch den BVD werde ein Anreiz gesetzt, das über die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu reinvestieren, da dem Netzbetreiber über die Genehmigung von Investitionsbudgets weitere Investitionsmittel erst bei voller Ausschöpfung des über die Erlösobergrenze verdienten Kapitals zur Verfügung gestellt werden. Diese Vorgehensweise führt praktisch zu einer generellen Kontrolle des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets. Weder aus § 23 ARegV noch aus den Vorschriften der §§ 6 StromNEV/GasNEV ergibt sich jedoch eine Verpflichtung des Netzbetreibers, das mit den Abschreibungen verdiente Kapital zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder zu investieren. Die Bestimmung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer und des optimalen Ersatzzeitpunktes eines Anlagegutes ist vielmehr eine Aufgabe der unternehmerischen Investitionsplanung und damit Teil der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit (Rosin/Spiekermann, a.a.O., S. 61). In diese greift die Bundesnetzagentur durch den Ansatz des BVD in unzulässiger Weise ein. Denn der Netzbetreiber kann nicht mehr den Umfang und den Zeitpunkt der Reinvestition bestimmen, sondern ist gehalten, sämtliche verdienten Abschreibungen umgehend wieder zu investieren, wenn er Kürzungen bei einem beantragten Investitionsbudget vermeiden will. Die Festlegung eines bestimmten Zeitpunktes für Reinvestitionen ist aus betriebs- und energiewirtschaftlicher Sicht auch nicht sinnvoll. Befindet sich eine Anlage nach der gewöhnlichen Nutzungsdauer noch in einem guten Zustand, entstehen durch die vorzeitigen Reinvestitionen überflüssige Kosten. Dies gilt erst recht, wenn die Nutzungsdauern der Anlagen noch gar nicht abgelaufen sind. Die unabhängig vom tatsächlichen Investitionsbedarf vorgenommene Reinvestition ist vor diesem Hintergrund mit einem effizienten Verhalten des Netzbetreibers, wie es § 21 Abs. 2 EnWG fordert, nicht in Einklang zu bringen.

Für die Überprüfung des Investitionsverhaltens der Netzbetreiber durch den Ansatz des BVD im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV besteht auch kein Bedarf. Dass der Netzbetreiber seiner sich aus § 11 EnWG ergebenden Verpflichtung zum Betrieb eines sicheren, zuverlässigen und leistungsfähigen Energieversorgungsnetzes nachkommt, kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der behördlichen Aufsicht nach § 65 EnWG sicherstellen. Nach § 19 ARegV können ferner Zu- oder Abschläge vorgenommen werden, wenn der Netzbetreiber hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit oder der Netzleistungsfähigkeit von Kennzahlenvorgaben abweicht (Qualitätselement). Schließlich kann die Bundesnetzagentur nach § 21 ARegV einen Bericht des Netzbetreibers zu seinem Investitionsverhalten anfordern und durch einen eigenen Bericht nach § 33 Abs. 4 ARegV an das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zum 30.06.2013 auf die Notwendigkeit weiterer Maßnahmen zur Vermeidung von Investitionshemmnissen hinwirken.

1.2.2.5. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Rahmen des BVD ist schließlich auch nicht dadurch gedeckt, dass die Bundesnetzagentur die projektbezogene Abgrenzung der Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen von den Ersatzinvestitionen in der Praxis für nahezu unmöglich hält. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, unmöglich ist sie im Regelfall jedoch nicht. Zum einen hat der Netzbetreiber seinen Antrag auf Gewährung eines Investitionsbudgets eingehend zu begründen. Dabei sind die einzelnen Anträge projektspezifisch nach ihrem technischen Zusammenhang aufzuteilen. Auch in vermaschten Netzen müsste der Ersatzanteil bei einer Erweiterung oder Umstrukturierung daher bestimmt werden können. Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber den Schwierigkeiten dadurch Rechnung getragen, dass er die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens für zulässig erachtet (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f).

2. Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer

Der von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Gewerbesteuer vorgenommene Abzug der Körperschaftssteuer von dem Eigenkapitalzinssatz steht nicht in Einklang mit § 8 GasNEV.

2.1. Nach § 8 Satz 1 GasNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde liegenden Vorschriften, vielmehr wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Diese stellt die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Verordnungsgeber zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in § 8 Satz 2 GasNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. Eine Anwendung der §§ 7ff GewStG im Rahmen des § 8 GasNEV scheidet mithin aus (vgl. auch BGH Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 35/07, S. 26 RN 76ff – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße; KVR 39/07, S. 25f, RN 67ff – Vattenfall; KVR 42/07, S. 26f., RN 71ff). Damit steht aber gleichzeitig fest, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – bis auf die in § 8 Satz 2 GasNEV ausdrücklich vorgesehene Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst – keine weitere Schmälerung erfahren soll.

2.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der Gewerbesteuer zu Unrecht die Körperschaftssteuer von der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abgezogen. Sie geht zwar in der Beschlussbegründung (dort S. 22f.) zutreffend davon aus, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV rein nach den kalkulatorischen Maßstäben der GasNEV zu ermitteln ist. Ebenfalls zutreffend stellt sie ferner fest, dass es sich bei dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz um einen Zinssatz nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftssteuer handelt (vgl. Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 07.07.2008 – BK4-08-068, dort insbesondere S.42ff). Dies entspricht der gesetzlichen Festlegung in § 7 Abs. 6 Satz 3 GasNEV (vgl. BR-Drs.245/05 vom 14.04.2005, S. 36; Beschluss vom 08.07.2005, S. 10). Der Verordnungsgeber ging zwar ursprünglich davon aus, dass die Eigenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 Satz 1 durch die Regulierungsbehörde "nach Steuern" zu ermitteln sind (vgl. BT-Drs. 245/05 a.a.O.). Dementsprechend enthielt § 7 Abs. 6 Satz 1 GasNEV in der bis zum 5.11.2008 geltenden Fassung noch den Zusatz "wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist". Dieser Zusatz ist aber auf Empfehlung der Wirtschaftsausschüsse durch Verordnung der Bundesregierung vom 29.10.2007 (BGBl. 2007 I, S. 2529ff) gestrichen worden. In der Begründung des Bundesrates zur Anreizregulierungsverordnung heißt es diesbezüglich, dass es nicht zweckmäßig sei, den Eigenkapitalzinssatz nach Ertragssteuern festzulegen, weshalb der Eigenkapitalzins wie bisher als Vor-Steuer-Zinssatz bestimmt und angewandt werden soll (BR-Drs. 417/07 vom 20.09.2007 (Beschluss), s. 20f.). Damit kann die Körperschaftsteuer auch keine Eingangsgröße für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer darstellen. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist die Eigenkapitalverzinsung daher vor Berechnung der Gewerbesteuer gerade nicht um die Körperschaftssteuer zu schmälern. Vielmehr ist der Gewerbeertrag "vor Steuern" zugrunde zu legen. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus § 7 GewStG. Danach ist der Gewerbeertrag, auf den die Gewerbesteuer errechnet wird, der nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes oder des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb. Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist demnach – ebenso wie bei der Ermittlung der Körperschaftssteuer - der Vorsteuergewinn. Denn ansonsten hätte es in § 7 GewStG heißen müssen "der nach den Vorschriften des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn abzüglich der Körperschaftssteuer".

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, hat die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und der Betroffenen die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer antragsgemäßen Genehmigung des Investitionsbudgets bemisst der Senat nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben auf €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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