Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Dezember 2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-richts Kleve im Beschlussverfahren (§ 522 Abs. 2 ZPO) zurückzuwei-sen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

Der Verhandlungstermin vom 28. Januar 2011 wird aufgehoben.

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G r ü n d e :

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A.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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I. Die Klägerin hat keinen Aussonderungsanspruch nach § 47 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob ein Aussonderungsrecht an den Bargeldbeständen in den Kassen der Partnerfiliale der Insolvenzschulderin bestand. Denn dieses ist jedenfalls durch Einzahlung des Geldes auf das Insolvenzanderkonto untergegangen. Eine Aussonderung setzt voraus, dass die auszusondernden Gegenstände bestimmt oder bestimmbar sind. Sobald vertretbare Gegenstände mit anderem Vermögen vermischt werden, lässt sich nicht mehr mit Bestimmtheit sagen, was Treugut ist (vgl. MüKo-InsO/Ganter, Bd. 1, § 47 Rn. 358 a). Eine Aussonderung wegen eines bloßen Geldsummenanspruchs kennt die Rechtsordnung nicht. Mit der Einzahlung fremder Gelder auf ein allgemeines Konto geht ein an dem Geld bestehendes Aussonderungsrecht unter (BGH IX ZR 212/09, Urteil vom 23.9.2010, juris Rn. 14). Der Beklagte hat die Bargeldbestände aus der Partnerfiliale der Insolvenzschulderin einem allgemeinen Insolvenzanderkonto zugeführt. Durch die Einzahlung bzw. in der Folgezeit wurden die Beträge mit anderem Vermögen vermischt, so dass ein eventuelles Aussonderungsrecht jedenfalls untergegangen ist.

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II. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatzaussonderung gemäß bzw. analog § 48 InsO. Nach dieser Vorschrift kann eine Ersatzaussonderung verlangt werden, wenn ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden ist.

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1. Eine analoge Anwendung des § 48 InsO kommt in Betracht, wenn – wie vorliegend – der vorläufige Insolvenzverwalter einen Gegenstand unberechtigt veräußert (MüKo-InsO/Ganter, § 48 Rn. 14).

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2. Voraussetzung für eine Ersatzaussonderung wäre, dass es sich bei den Bargeldbeständen in den Kassen der Partnerfiliale der Insolvenzschulderin um Gegenstände gehandelt hat, deren Aussonderung gem. § 47 InsO hätte verlangt werden können.

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a) Dies wäre der Fall, wenn der "Partnervertrag" vom 31.10.2003 ein Treuhandverhältnis hinsichtlich dieser Bargeldbestände begründet hat, das der Klägerin ein Aussonderungsrecht gewährt.

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Der Begriff des Treuhänders bezeichnet nach allgemeinem Rechtsverständnis eine natürliche oder juristische Person, die von einem anderen oder für ihn von einem Dritten Vermögensrechte zu eigenem Recht erworben hat, diese aber nicht nur in eigenem, sondern zumindest auch in fremdem Interesse ausüben soll. Der Treuhänder erhält danach Vermögensrechte übertragen, von denen er nur nach Maßgabe der Treuhandvereinbarung Gebrauch machen darf (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 355). Für die echte Treuhand typisch ist damit, dass sie neben der schuldrechtlichen eine dingliche Komponente aufweist, indem die Rechte an einem Gegenstand auf den Treuhänder verlagert und ihm zugleich in der Weise anvertraut werden, daß er seine Befugnisse nur in einer inhaltlich mit dem Treugeber abgestimmten Art und Weise ausüben darf. Da beide rechtlichen Elemente zusammengehören, ist es verfehlt, das Aussonderungsrecht in Treuhandfällen allein aus der "quasi-dinglichen" Rechtsstellung des Treugebers oder nur aus der schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen ihm und dem Treuhänder herzuleiten (BGH IX ZR 75/01, Urteil vom 24.6.2003, Juris Rn. 17).

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Nach Sinn und Zweck des § 47 InsO steht ein Aussonderungsrecht nur demjenigen zu, der sich zu Recht darauf beruft, dass der umstrittene Gegenstand zu seinem Vermögen und nicht zu demjenigen des Schuldners gehört. Die Zuordnung wird in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen, weil das dingliche Recht im Grundsatz ein absolutes Herrschaftsrecht bezeichnet. Jedoch können schuldrechtliche Ansprüche bei einer den Normzweck beachtenden wertenden Betrachtungsweise zu einer vom dinglichen Recht abweichenden Vermögenszuordnung führen. Bei Treuhandgeschäften in dem oben beschriebenen Sinne ist dies deshalb gerechtfertigt, weil der Treuhänder das dingliche Recht von vornherein nur in einer die Ausübungsbefugnis im Interesse eines anderen einschränkenden Gestalt erhalten hat. Infolge der Vereinbarung mit dem Treugeber hat der Treuhänder das Eigentum - auch dann, wenn es ihm von einem Dritten übertragen wurde - nur in solcher Weise eingeschränkt erworben, daß dem Treugeber wegen seiner von Anfang an bestehenden Weisungsbefugnis der Gegenstand vermögensmäßig zuzuordnen ist (BGH IX ZR 75/01, Urteil vom 24.6.2003, Juris Rn. 18).

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b) In Betracht kommt zunächst, ein Treuhandverhältnis hinsichtlich der Bargeldbestände anzunehmen, die die Insolvenzschuldnerin unmittelbar von der Klägerin zur Verfügung gestellt bekommen hat.

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Zu Beginn des Filialbetriebs im Jahre 2006 hat die Insolvenzschuldnerin von der Klägerin Bargeld in Höhe von 74.333,- € erhalten. Dieses Geld verblieb nach § 12 Abs. 1 des Partnervertrages als Betriebsmittel im Eigentum der Klägerin. Allerdings ist nicht mehr feststellbar, inwieweit der Anfangsbestand noch in dem Bargeldbestand enthalten war, den der Insolvenzverwalter den Kassen der Filiale entnahm und dem Insolvenzanderkonto zuführte. Denn nach unstreitigem Sachverhalt wurde die Insolvenzschuldnerin auch während des weiteren Verlaufs der Vertragsbeziehung mit der Klägerin "nach Anforderung und objektiver Notwendigkeit" (vgl. Bl. 4 d.A.) mit Bargeld ausgestattet. Außerdem ist den Kassen auch Bargeld zugeführt worden, das die Insolvenzschuldnerin im Rahmen des Geschäftsbetriebes vereinnahmt hat. Die Herkunft der einzelnen Geldscheine und Münzen – unmittelbar aus dem Vermögen der Klägerin stammend oder aus Zahlungen Dritter herrührend – zum Zeitpunkt, als die Entnahmen durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind, ist nicht feststellbar. Jedenfalls ist dieses Geld nicht bereits deshalb dem Vermögen der Klägerin zuzuordnen, weil es sich etwa um solches handelte, das die Insolvenzschuldnerin unmittelbar von der Klägerin als Betriebsmittel erhalten hatte.

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c) Dahinstehen könnte die vorgenannte Differenzierung zwischen der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln und im Rahmen des Geschäftsbetriebes vereinnahmten Geldern lediglich dann, wenn auch die von der Insolvenzschuldnerin im Rahmen des Geschäftsbetriebs eingenommenen Gelder dem Vermögen der Klägerin zuzuordnen wären, bzw. wenn diesbezüglich zwar die Insolvenzschuldnerin formale Eigentümerin wäre, sie die damit verbundenen Rechte aber im Rahmen eines Treuhandverhältnisses im Interesse der Klägerin ausüben würde.

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Insoweit ist die zwischen den Parteien vereinbarte Vertragskonstellation, also der "Partnervertrag" vom 31.10.2003 (Blatt 13 ff der Akte) maßgeblich zu berücksichtigen.

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aa) § 3 Abs. 8 (S. 1 bis 3) besagt, dass der Partner (Insolvenzschuldnerin) die für die D… (Klägerin) aus der Erbringung der Dienstleistungen und dem Vertrieb der Verkaufsprodukte vereinnahmten bzw. verausgabten Geldbeträge in ein taggenau geführtes Kontokorrent einstellt. Die D… hat gegen den Partner eine Forderung bzw. Verbindlichkeit in Höhe des Saldos, der sich aus dem ordnungsgemäß abgerechneten Kontokorrent ergibt. Zur Sicherung dieser Forderung hält der Partner einen entsprechenden Geldbetrag getrennt und ausgesondert von seinem sonstigen Vermögen treuhänderisch zu Gunsten der D… vor.

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1) Dafür, dass die Insolvenzschuldnerin etwa verpflichtet war, das eingenommene Geld bzw. einen dem Saldo entsprechenden Geldbetrag aus den von ihr konkret eingenommenen Geldern getrennt und ausgesondert von ihrem sonstigen Vermögen zu Gunsten der Klägerin vorzuhalten, gibt der Vertrag nichts her. Die Insolvenzschuldnerin war lediglich verpflichtet, einen dem Kontokorrent entsprechenden Geldbetrag gesondert von ihren sonstigen Geldern zu Gunsten der Klägerin vorzuhalten, wobei die Herkunft dieses Geldbetrages nicht zwischen den Parteien vereinbart war, sondern vielmehr dem Belieben der Insolvenzschuldnerin oblag. Dafür, ob die Insolvenzschuldnerin überhaupt einen dem Kontokorrent entsprechenden Geldbetrag zu Gunsten der Klägerin ausgesondert hatte und ob es sich dabei gerade um die Kassenbestände handelte, die der Insolvenzverwalter an sich genommen und dem Insolvenzanderkonto zugeführt hat, gibt der Parteivortrag nichts her.

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2) Hinzu kommt, dass der von der Insolvenzschuldnerin gesondert von ihrem sonstigen Vermögen vorzuhaltende Geldbetrag nach § 3 Abs. 8 S. 3 des Partnervertrages lediglich zur Sicherung des Saldos diente, der sich aus dem ordnungsgemäß abgerechneten Kontokorrent ergab. Im Vordergrund stand der Saldo aus dem Kontokorrent; das von der Klägerin vorzuhaltende Bargeld hatte lediglich Sicherungscharakter. Dies spricht ebenfalls dagegen, das Geld eher als dem Vermögen der Klägerin als demjenigen der Insolvenzschuldnerin zugehörig anzusehen; dann wäre aber auch die Annahme eines Treuhandverhältnisses fernliegend.

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bb) Auch die weiteren Regelungen des "Partnervertrages" lassen nicht den Schluss auf ein Treuhandverhältnis hinsichtlich der Kassenbestände zu, das ein Aussonderungsrecht zu Gunsten der Klägerin begründen kann.

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In § 3 Abs. 8 (S. 4 bis 6) des "Partnervertrages" heißt es weiter, dass der Partner den der Forderung entsprechenden Geldbetrag pünktlich zu den vereinbarten Zeiten der Abholung durch die D… oder durch einen von der D… beauftragten Dritten bereitstellen muss. Über die Einzelheiten der Bargeldabholung werde von den Parteien eine gesonderte Vereinbarung getroffen, sofern dies noch nicht geschehen sei. Anstelle der Abholung könnten die D… und der Partner auch als Regelfall vereinbaren, dass die D… ihre Forderung vom Konto des Partners einziehe.

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Wie diese Vereinbarung zwischen den Parteien ausgefüllt worden ist, d.h., ob die Insolvenzschuldnerin Bargeld an die Klägerin abgeführt hat oder ob die Klägerin ihre Forderungen vom Konto der Insolvenzschuldnerin eingezogen hat, ist dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen. Es verbleibt deshalb die durchaus nahe liegende Möglichkeit, dass die Insolvenzschuldnerin niemals Kassenbestände an die Klägerin abgeführt hat, sondern dass der jeweilige Ausgleich des Saldos im Wege der Übertragung von Buchgeld stattgefunden hat.

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cc) Selbst wenn dieses allerdings nicht so wäre und der zwischen den Parteien vereinbarte Regelfall die Bargeldabholung durch Mitarbeiter der Klägerin war, kann auch dieses nicht zur Begründung eines Treuhandverhältnisses hinsichtlich der Kassenbestände der Insolvenzschuldnerin dienen, das ein Aussonderungsrecht zur Folge hat. Denn ebenso wie hinsichtlich des zur Sicherung des Kontokorrents von der Insolvenzschuldnerin vorzuhaltenden Geldbetrages ist auch hinsichtlich des der Klägerin (bei entsprechender Vereinbarung) zur Verfügung zu stellenden Bargelds nicht zwischen den Parteien geregelt, dass es sich dabei gerade um die Bestände aus den Kassen der Filiale handeln muss. Vielmehr ist auf der Grundlage des "Partnervertrages" denkbar, dass es sich bei den Kassenbeständen, dem zur Sicherung des Kontokorrents vorzuhaltenden Geldbetrag und dem (gegebenenfalls) an die Klägerin in bar abzuführenden Geldes um drei verschiedene Bargeldbestände handeln kann.

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dd) Hinzu kommt, dass sowohl bezüglich der Einnahmen der Filiale als auch bezüglich der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldbeträge § 3 Abs. 9 des Partnervertrages galt, nach dem die Insolvenzschuldnerin auch für einen zufälligen Verlust bzw. höhere Gewalt in vollem Umfang haftete. Diese Regelung legt ebenfalls eine Zuordnung der fraglichen Gelder zum Vermögen der Insolvenzschuldnerin und nicht zum Vermögen der Klägerin nahe.

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ee) Ein Treuhandverhältnis hinsichtlich der in den Kassen der Insolvenzschuldnerin befindlichen Bargeldbeträge in dem Sinne, dass diese Gelder etwa dem Vermögen der Klägerin zuzuordnen waren bzw. dass diesbezüglich zwar die Insolvenzschuldnerin formale Eigentümerin war, sie die damit verbundenen Rechte aber im Interesse der Klägerin ausübte, scheidet nach alledem aus. Eine Aussonderung dieses Bargelds hätte also ohne die von dem Insolvenzverwalter vorgenommenen Verfügungen nicht verlangt werden können. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatzaussonderung analog § 48 InsO besteht nicht.

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III. Einen Schadensersatzanspruch aus § 60 InsO kann die Klägerin allenfalls gegen den Beklagten persönlich geltend machen. In diesem Verfahren ist der Beklagte jedoch als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin Prozesspartei und insoweit nicht passivlegitimiert.

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IV. Über die Hilfswiderklage hat das Landgericht nicht entschieden. Die Klägerin ist insoweit nicht beschwert. Die Berechtigung der Hilfswiderklage ist deshalb im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen.

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Die Beschwer bestimmt sich für jede Partei danach, inwieweit der vom Richterspruch gewährte Rechtsschutz hinter dem von ihr angriffs- oder verteidigungsweise erbetenen Rechtsschutz zurückbleibt (formelle Beschwer; Münchener Kommentar-Rimmelspacher, ZPO, vor §§ 511 ff, Rn. 14). Zwar möchte die Klägerin die Hilfswiderklage abgewiesen wissen und damit unter anderem erreichen, dass die entsprechende Forderung später nicht erneut gegen sie geltend gemacht werden kann. Dieses Ziel hat sie nicht erreicht, so dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts hinter dem von ihr verteidigungsweise erbetenen Rechtsschutz zurückbleibt.

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Allerdings sieht § 321 ZPO vor, dass auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen ist, wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen worden ist. Wird ein geltend gemachter Anspruch vom Gericht versehentlich übergangen, ist das lückenhafte Urteil nicht bereits wegen seiner Unvollständigkeit inhaltlich fehlerhaft, vielmehr liegt lediglich eine ergänzungsbedürftige Teilentscheidung vor (BGH VIII ZR 29/09, Urteil vom 30.9.2009, juris Rn. 11, m.w.N.). Eine Partei, deren Anspruch (noch) nicht beschieden worden ist, kann – mangels Beschwer - keine Ergänzung der bislang unterbliebenen Entscheidung durch Einlegung eines Rechtsmittels verlangen, sondern nur eine Schließung der Lücke im Verfahren nach § 321 ZPO erreichen (BGH VIII ZR 29/09, Urteil vom 30.9.2009, juris Rn. 11, m.w.N.). Wäre nach Rechtskraft des in dieser Weise unvollständigen Urteils ein Anspruch weder zugesprochen noch abgewiesen, stünde dem Fordernden also die Möglichkeit eines neuen Rechtsstreits offen, so ist er durch eine solche Auslassung nicht i.S. des Rechtsmittelrechts beschwert (BGH VI ZR 40/78, Urteil vom 27.11.1979, juris Rn. 16). Gilt dieses aber bereits für denjenigen, der den Anspruch geltend macht, so liegt erst recht keine Beschwer im Sinne des Rechtsmittelrechts vor, wenn es - aus Sicht des Anspruchsgegners - lediglich darum geht, einen Anspruch rechtskräftig abgewiesen zu wissen.

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B.

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Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

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C.

31

Bei dieser Sachlage wird der Klägerin schon aus Kostengründen empfohlen, ihre Berufung zurückzunehmen. Der Senat ist aufgrund der gesetzlichen Regelung verpflichtet, einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu geben und - wenn sich Änderungen nicht ergeben - die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen. Der Senat weist darauf hin, dass eine Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.

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D.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 52.397,17 € festgesetzt.

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B… S… Dr. L…