Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 01. April 2009 teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass

a) die von der Beklagten in dem Gaslieferungsvertrag mit der Kundennummer 20/214.4129.00.006 bzw. 644.558.683-1 bis zum 01. April 2008 vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam sind,

b) die Rechnungen vom 15. Februar 2002, 15. Juli 2003 und 15. Juli 2004 unrichtig sind.

Es verbleibt bei den Feststellungen im angefochtenen Urteil unter I.1., 3. und 4.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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 G r ü n d e :

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Die Berufung des Klägers hat einen Teilerfolg.

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1.

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Zutreffend hat das Landgericht

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-          den Vertrag zwischen den Parteien als Normsonderkundenvertrag, nicht als Tarifkundenvertrag eingestuft,

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-          die im schriftlichen Belieferungsvertrag vorgesehene Klausel über ein Recht der Beklagten zur Preisanpassung als unwirksam angesehen,

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-          ein Recht der Beklagten zur Anpassung des Vertrages nach der AVBGasV bzw. der Gas VVV verneint.

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Dies ist im Berufungsverfahren auch nicht mehr im Streit.

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a) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch diejenigen von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen als wirksam angesehen, denen der Kläger nicht zeitnah widersprochen und auf die er Zahlungen erbracht hat. Die Einordnung dieses Verhaltens als Einverständnis des Klägers mit der betreffenden Preiserhöhung entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2011, 50, Rdnrn. 57 ff.), der sich der Senat anschließt. Danach kann die widerspruchslose Zahlung von Rechnungen, denen Preiserhöhungen zugrunde liegen, die sich auf unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen stützen, und die damit bereits dem Grunde nach unberechtigt sind, nicht als Einverständnis mit der betreffenden Preiserhöhung ausgelegt werden.

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b) Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein sonstiges ihr durch den Kläger eingeräumtes Recht zur Preiserhöhung stützen. Das Schreiben des Klägers vom 23. Dezember 2004 (Anlage K 2) begründete ein solches Recht nicht. Zwar griff er darin lediglich die Billigkeit der erklärten Preiserhöhung als solche an, ohne ein Preiserhöhungsrecht der Beklagten dem Grunde nach zu bestreiten. Dies stellte aber, anders als es möglicherweise einem Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21. Dezember 2010 (1 U 2329/09) zu entnehmen ist, kein Angebot des Klägers zur Vertragsänderung, nämlich zur Einräumung eines Leistungsbestimmungsrechts zugunsten der Beklagten, dar.

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Zwar kann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, wie jede andere nicht besonderen Formvorschriften unterliegende vertragliche Regelung durch konkludente Erklärungen vereinbart werden. Unabhängig davon, dass die in § 6 Abs. 2 des Vertrages vereinbarte Schriftform nicht eingehalten ist (es fehlt jedenfalls an einer schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten), müsste eine derartige Einigung jedenfalls positiv festgestellt werden (vgl. Rieble, in Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, § 315 Rdnr. 234). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dem Hinweis des Klägers auf die Unbilligkeit der Preiserhöhung ließ sich nicht entnehmen, dass er zu seinen Ungunsten der Beklagten ein bis dahin nicht bestehendes einseitiges Preiserhöhungsrecht einräumen wollte. Er ging vielmehr irrigerweise davon aus, dass die Beklagte die Preise in einem der Billigkeit entsprechenden Rahmen erhöhen durfte. Er wollte ein solches Recht erkennbar nicht erstmals schaffen oder auch nur bestätigen (vgl. zu den Anforderungen an eine Bestätigung im Sinne des § 141 BGB s. Ellenberger, in Palandt, 70. Aufl., § 141 Rdnrn. 5 ff.). Selbst wenn er damit Allgemeine Geschäftsbedingungen mit der Berechtigung der Beklagten zur Preiserhöhung nochmals anerkannt haben sollte, könnte dies an der Unwirksamkeit der Bedingung nichts ändern; sie werden dadurch nicht zu Individualvereinbarungen. Erst recht lässt sich aus diesem Schreiben ein Recht der Beklagten zur Preiserhöhung für zurückliegende Zeiträume nicht entnehmen.

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c) Der Beklagten steht schließlich auch nicht kraft ergänzender Vertragsauslegung ein Preisanpassungsrecht zu. Nach der unter a) genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist eine derartige Auslegung zwar nicht von vornherein für den Zeitraum ausgeschlossen, der vor der ersten Rüge des Klägers liegt (Rdnr. 52). Der Senat hat dazu in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2010 (Bl. 274 – 277 GA) denkbare Kriterien aufgezeigt und die Beklagte insoweit zu Vortrag aufgefordert. Darauf hat die Beklagte jedoch nicht reagiert. Der Senat vermag daher die Voraussetzungen eines aus Billigkeitsgründen abgeleiteten Preiserhöhungsrechts der Beklagten nicht festzustellen.

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2.

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Dies bedeutet für die Anträge des Klägers Folgendes:

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a) Sämtliche von der Beklagten nach Vertragsschluss vorgenommenen Preiserhöhungen sind unwirksam. Für den Sondervertrag gilt während seiner Dauer weiterhin der Ursprungspreis (Grundpreis von 28,00 DM, Arbeitspreis von 3,850 Pf/kWH Ho.netto).

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Für die Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beklagten vorgenommenen Preisanpassungen besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis nach § 256 Abs. 1 ZPO. Dabei kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob und inwieweit für zurückliegende Zeiträume Rückzahlungsansprüche des Klägers noch durchsetzbar sind. Jedenfalls im Hinblick auf ersichtlich noch nicht verjährte Rückzahlungsansprüche sowie auf Abrechnungszeiträume, in denen nach Auffassung der Beklagten noch Forderungen offen stehen, ist die Feststellung von Belang.

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Für eine Feststellung der Unbilligkeit der Preisanpassung und des sich daraus ergebenden neuen Gesamtpreises ist jedoch kein Raum. Ein Recht der Beklagten zu einer der Billigkeit entsprechenden Preisanpassung, dessen ordnungsgemäße Ausübung bzw. Nichtausübung Gegenstand eines Feststellungsantrages sein könnte, besteht wegen der Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel bereits dem Grunde nach nicht.

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Der Senat hat in seiner Formel unter a) die beantragte Feststellung der Unwirksamkeit der bis zum 01. April 2008 vorgenommenen Preisanpassungen (unter Einbeziehung der bereits vom Landgericht als unwirksam angesehenen Preisanpassungen) ausgesprochen.

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b) Die Rechnungen der Beklagten sind unrichtig. Das hat jedoch keine Auswirkungen auf deren Fälligkeit, weil der richtige Betrag auf Grund des feststehenden Tarifs (vgl. oben unter a) und der nicht angegriffenen Verbrauchswerte ohne Weiteres berechenbar ist. Einer Ermessensausübung durch die Beklagte oder das Gericht (§ 315 Abs. 3 BGB), welche erst zur Fälligkeit führen könnte, bedarf es nach den Ausführungen unter a) nicht.

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Hinsichtlich der Endabrechnungen bis 2001 einschließlich fehlt es dem Kläger jedoch an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Unrichtigkeit, § 256 Abs. 1 ZPO. Diese Rechnungen sind beglichen. Ein Feststellungsinteresse des Klägers ließe sich damit nur daraus herleiten, dass Rückzahlungsanspruche wegen Überzahlung möglich sind.

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Rückzahlungsansprüche sind für den Zeitraum bis Ende 2001 jedoch ersichtlich verjährt; die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben. Diese Rückzahlungsansprüche unterlagen der Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 6 EGBGB; dazu Senat, Urteil vom 26.11.2008 – 2 U (Kart) 12/07 – juris) und waren damit spätestens Ende 2005 verjährt. Der Klageantrag zu 2. hat nicht zu einer Hemmung von Rückzahlungsansprüchen geführt; zwar reichen auch Feststellungsanträge aus, diese müssen aber den Anspruch als solchen betreffen und nicht lediglich auf Vorfragen bezogen sein. Im Übrigen wäre die Einreichung im November 2008 zu spät gewesen.

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Ein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die Feststellung der Unrichtigkeit der Rechnungen im Folgezeitraum kann dem Kläger demgegenüber nicht abgesprochen werden. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB sind ungeklärt und müssen nicht in diesem Verfahren geklärt werden. Es ist nicht damit nicht ausgeschlossen, dass er insoweit noch erfolgreich Rückzahlungsansprüche geltend machen kann.

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Soweit das Landgericht die Unbilligkeit und Nichtfälligkeit bestimmter Rechnungen festgestellt hat, hat es bereits deshalb dabei sein Bewenden, weil die dadurch allein beschwerte Beklagte keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.

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3.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Bei der Quotierung hat der Senat berücksichtigt, dass der Kläger wirtschaftlich nur hinsichtlich der Feststellung der Unrichtigkeit der Jahresabrechnungen bis 2001 unterlegen ist.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich, nachdem die streitigen Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof entschieden worden sind. Bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21.12.2010 (1 U 2329/09) handelt es sich erklärtermaßen um eine einzelfallbezogene tatrichterliche Würdigung.

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Streitwert für die Berufung: bis 2.500 €

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Schüttpelz                                                                      Frister                                                                      Offermanns