Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-18 U 111/10

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. Mai 2010

verkündete Urteil der 2b. Zivilkammer des Landgerichts

Düsseldorf (2b O 279/08) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung

in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von

ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

Dem Kläger wurde nach seinem Studium in Deutschland die Approbation als Arzt und Zahnarzt erteilt, woraufhin er als Stationsarzt arbeitete. Außerdem besitzt er die Facharztanerkennung als Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurg. 1978 ließ er sich mit einer belgischen Approbation in Belgien als Arzt nieder. Ab 1981 praktizierte er zusätzlich in einer Gemeinschaftspraxis in W.. 1989 meldete er seine Niederlassung und Praxisführung in Deutschland ab und erbrachte fortan vom Ort seiner belgischen Niederlassung aus Leistungen als Belegarzt in der F. in W.. Hierbei bildete die kosmetische Chirurgie einen Schwerpunkt seiner Tätigkeit.

Durch Verwaltungsakt vom 10. August 2000 ordnete die Bezirksregierung in Düsseldorf wegen Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit das Ruhen der Approbation des Klägers als Zahnarzt und Arzt an und verfügte die sofortige Vollziehung dieses Bescheides. Der Kläger bemühte sich vergeblich, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederherzustellen; inzwischen ist dieser Verwaltungsakt bestandskräftig.

Gleichwohl behandelte der Kläger auch nach dem 10. August 2000 in W. weiterhin Patienten, ohne diese auf das Ruhen seiner deutschen Approbation hinzuweisen. Bei diesen Behandlungen verstieß er in grober Weise gegen die Regeln der ärztlichen Kunst und verursachte bei mehreren Patienten schwere gesundheitliche Beeinträchtigungen.

Am 2. Juli 2002 erließ das Amtsgericht W. einen Haftbefehl gegen den Kläger. Hierin führte das Amtsgericht aus, der Kläger sei dringend verdächtig, in 7 Fällen die Heilkunde ausgeübt zu haben, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein, wobei er in 5 Fällen jeweils andere Personen körperlich misshandelt habe und an der Gesundheit schädigt habe, davon in 3 Fällen die Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzugs begangen worden sei, Vergehen nach §§ 223, 224 I Nr. 2 StGB, § 5 HPraktG.

Zum Haftgrund führte das AG aus, es bestehe Wiederholungsgefahr, denn es bestünden Gründe zu der Annahme, dass der Kläger fortwährend und regelmäßig Menschen behandele und operiere.

Auf der Grundlage dieses Haftbefehls kam der Kläger am 18. Juli 2002 in Untersuchungshaft.

Durch Beschluss vom 31. Juli 2002 erweiterte das AG Wuppertal diesen Haftbefehl, weil der Kläger des Weiteren dringend verdächtig sei, in vier weiteren Fällen die Heilkunde ausgeübt zu haben, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein, wobei er in zwei Fällen Patienten körperlich misshandelt und an der Gesundheit geschädigt habe.

Zum Haftgrund führte das AG in diesem Beschluss aus, die neueren Ermittlungsergebnisse hätten den Haftgrund der Wiederholungsgefahr verstärkt. Außerdem sei nunmehr auch von einer Fluchtgefahr auszugehen, denn der Kläger habe seinen Lebensmittelpunkt in Belgien. Angesichts verschiedener Anklagen beim LG Wuppertal in ähnlichen Sachen sowie im Ermittlungsverfahren, das den Haftbefehlen zugrunde liege, habe der Kläger eine empfindliche Bestrafung zu erwarten, so dass ein erheblicher Fluchtanreiz bestehe.

Zur Vorbereitung des anstehenden Haftprüfungstermins legte der Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 31. Juli 2002 unter anderem dar, dass er nach wie vor eine Erlaubnis besitze, als Arzt oder Zahnarzt in Belgien eine Niederlassung zu unterhalten. Damit sei es ihm grundsätzlich nach den Grundsätzen der Freizügigkeit in Europa nicht verwehrt, auch in anderen EU-Staaten tätig zu werden. Deshalb sei problematisch, ob deutsche Behörden das Recht hätten, diese Freizügigkeit einzuschränken.

Im Haftprüfungstermin vom 1. August 2002 hielt das AG den Haftbefehl aus den Gründen seiner Anordnung und den Gründen des Erweiterungsbeschlusses aufrecht.

Am 26. August 2002 erhob die Staatsanwaltschaft Wuppertal gegen den Kläger Anklage, in 11 Fällen die Heilkunde ausgeübt zu haben, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein; dabei habe er in 7 Fällen jeweils eine andere Person körperlich misshandelt und an der Gesundheit geschädigt, wobei er in drei Fällen die Körperverletzung mittel eines gefährlichen Werkzeugs begangen habe.

Durch Beschluss vom 31. Oktober 2002 erweiterte das LG W. den Haftbefehl nochmals um drei Fälle vorsätzlicher Körperverletzung aus dem Jahr 1997, einem Fall vorsätzlicher Körperverletzung aus dem Jahr 1998 sowie um einen Fall fahrlässiger Körperverletzung, begangen am 14. August 2000.

Zum Haftgrund führte das LG aus, es bestünde nach wie vor Fluchtgefahr.

Am 16. Januar 2003 beantragte der Kläger erneut, den Haftbefehl aufzuheben, hilfsweise den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Diesen Antrag wies das Landgericht Wuppertal durch Beschluss vom 22. Januar 2003 zurück. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger Beschwerde.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 16. Juni 2003 beantragte der Kläger beim LG Wuppertal, das Strafverfahren gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen, hilfsweise die Hauptverhandlung gemäß § 262 Abs. 2 StPO auszusetzen. Zur Begründung führte er aus, es liege ein Prozesshindernis vor, weil die Anklage von einem Verständnis der Strafvorschriften (§§ 223 StGB, § 5 HeilPraktG § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG) ausgehe, das mit dem höherrangigen Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sei. Denn das Ruhen der deutschen Approbation berühre nicht sein Recht, aufgrund seiner belgischen Approbation unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 ff des EG-Vertrages als Leistungserbringer in Deutschland als Belegarzt tätig zu sein; den Hilfsantrag begründete er damit, dass die Frage, ob er aufgrund höherrangigen Gemeinschaftsrechts weiterhin befugt gewesen sei, ärztliche Dienstleistungen zu erbringen, dem EuGH vorgelegt werden müsse.

Diesen Antrag wies das LG Wuppertal zurück. Zur Begründung führte das LG aus, die EU Anerkennungs- und Niederlassungsrichtlinie mache § 13 BÄO nicht unklar. Denn BÄO sei jüngeren Datums als die Richtlinien. §§ 6 Abs. 3 und 13 BÄO würden auch die nach § 2 BÄO erlaubte Tätigkeit aufgrund der EU-Richtlinien erfassen. Davon sei auszugehen, denn der Gesetzgeber habe § 6 Abs. 3 BÄO in Kenntnis dieser Richtlinien geschaffen und somit bewusst davon abgesehen, das Verbot hinsichtlich der Berufsausübung auf der Grundlage des § 2 BÄO zu relativieren. Alles andere würde ohnehin zu einer Umgehung einer angeordneten Ruheverfügung führen.

Außerdem lägen auch die Voraussetzungen der Art. 49 ff EG-Vertrag im Fall des Klägers nicht vor, weil diese nur für die vorübergehende Erbringung von Dienstleistungen gelte, der Kläger jedoch auch nach der Ruheanordnung mehr als nur vorübergehende Tätigkeiten entfaltet habe.

Auch der Sinn und Zweck der Art. 49 ff EG-Vertrag stünden dem Ergebnis nicht entgegen. Denn diese Vorschriften dienten dazu, das Prinzip der Chancengleichheit in jedem Mitgliedsstaat dadurch sicherzustellen, dass eine Dienstleistungsfreiheit nach dem Prinzip der Inländerbehandlung postuliert werde.

Im Auftrag des Klägers erstattete Prof. Dr. S. am 21. Juli 2003 ein Rechtsgutachten zu der Frage, ob die Strafnormen des § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG auch dann verwirklicht sind, wenn der Arzt, dessen Approbation durch vollziehbare Anordnung ruht, auf der Grundlage einer Zulassung eines anderen Mitgliedsstaates vorübergehend in Deutschland als Arzt tätig wird. Er kam zu dem Ergebnis, dass in dieser Fallkonstellation die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 ff EG-Vertrag beschränkt würde, wenn der Arzt wegen dieser Tätigkeit gemäß den eingangs genannten Strafnormen bestraft würde. Deswegen müssten wegen des Vorrangs des höherrangigen Gemeinschaftsrechts die Strafnomen europarechtskonform dahin ausgelegt werden, dass sie sich nicht auf die Ausübung der Heilkunde erstrecken, zu der der Arzt unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht berechtigt sei. Auch dieses Rechtsgutachten führte der Kläger in das Strafverfahren ein.

Durch Beschluss vom 30. Juli 2003 wies das OLG Düsseldorf die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des LG Wuppertal vom 22. Januar 2003 zurück.

Zur Begründung führte das OLG Düsseldorf aus, der aus dem Recht der Freizügigkeit abgeleitete argumentative Ansatz des Klägers gehe bereits deshalb fehl, weil nur vorübergehend ausgeübte Dienstleistungen hierunter fielen. Die Abgrenzung von vorübergehender und dauernder Ausübung richte sich insbesondere nach den Kriterien Dauer, Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr und Kontinuität der Tätigkeit. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen bestehe jedoch der dringende Verdacht, dass der Kläger über einen langen Zeitraum regelmäßig in einer Vielzahl von Fällen Patienten in Deutschland behandelt habe.

Aus Art. 17 I 2 der Richtlinie 93/16/EWG ergebe sich, dass jedenfalls dann, wenn eine existierende inländische Zulassung entzogen oder ruhend gestellt sei, auch aufgrund der Zulassung in einem anderen Mitgliedsstaat keine ärztlichen Dienstleistungen erbracht werden dürften, da ansonsten inländische Kontroll- und Überwachungsmechanismen, die zum Schutz des übergeordneten Wohls der Bevölkerung eingerichtet seien, leer laufen würden.

Ferner enthielten § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG sog. formelles Unrecht, so dass der Tatbestand bereits dann erfüllt er, wenn entgegen einer vollziehbaren Verfügung Behandlungen durchgeführt werden.

Für die Wirksamkeit der Einwilligung der Patienten komme es ebenfalls nicht auf die belgische Zulassung an. Das Ruhen der inländischen Approbation stelle nämlich einen so wesentlichen Umstand für die ärztliche Behandlung dar, dass jedenfalls ein deutscher Patient hierüber hätte aufgeklärt werden müssen.

Schließlich bestehe auch der Haftgrund der Fluchtgefahr.

Zutreffend habe das LG diesen Haftgrund bejaht, weil es überwiegend wahrscheinlich sei, dass der Kläger sich dem Strafverfahren zumindest vorübergehend durch Flucht oder Untertauchen entziehen werde. Tragfähige gefestigte familiäre oder soziale Bindungen habe er in Deutschland nicht. Seine berufliche Existenz im Inland sei nahezu vollständig zerstört. Ihn würden in Deutschland weitere Strafverfahren sowie hohe Schadensersatzklagen erwarten. Sein Wohnsitz sei in Belgien. Außerdem habe er selbst erklärt, gegenüber deutschen Behörden und der deutschen Justiz kein Vertrauen zu habe, weil er sich durch sie ungerecht behandelt fühle.

Mit Anwaltsschreiben vom 13. August 2003 griff der Kläger die Problematik betreffend die Anwendbarkeit der §§ 13 BÄO und 18 Nr. 2 ZahnheilkG trotz seiner bestehenden belgischen Approbation erneut auf und beanstandete insbesondere, dass die Überlegungen der Gerichte, die Berechtigung aufgrund der Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht tragfähig seien; außerdem hätten sie das Merkmal der nur vorübergehenden Tätigkeit falsch ausgelegt.

Durch Strafurteil vom 23. Dezember 2003 verurteilte das LG Wuppertal den Kläger wegen gefährlicher Körperverletzung, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in 10 Fällen, davon 6 in Tateinheit mit einem Verstoß gegen § 13 BÄO und in einem Fall in Tateinheit mit einem Verstoß gegen § 18 Nr. 2 ZahnheilkG sowie wegen Verstoßes gegen § 13 BÄO in vier weiteren Fällen und wegen Verstoßes gegen § 18 Nr. 2 ZahnheilkG in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren.

Auf die Revision des Klägers hob der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 13. Oktober 2005 das Strafurteil des LG Wuppertal auf, soweit er wegen Verstoßes gegen § 13 BÄO in vier Fällen und gegen § 18 Nr.2 ZahnheilkG in einem Fall verurteilt worden ist. Außerdem änderte der BGH das Strafurteil im Schuldspruch dahin ab, dass der Kläger unter Freisprechung im Übrigen wegen gefährlicher Körperverletzung sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung in 10 Fällen verurteilt ist. Im Übrigen wies der BGH die Revision des Klägers zurück.

In den Urteilsgründen führte der BGH aus, der Schuldspruch wegen Verstoßes gegen § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG sei nicht begründet. Dem Kläger sei seine Tätigkeit auch ohne deutsche Approbation nach §§ 2 III, 10b I BÄO gestattet gewesen. Denn seit 1989 habe er den Beruf in Deutschland nur noch vorübergehend ausgeübt. Maßgeblich für das Merkmal der nur vorübergehenden Tätigkeit sei nicht nur die Dauer der Leistung, sondern auch ihre Häufigkeit, die regelmäßige Wiederkehr und die Kontinuität, selbst die Ausstattung des Dienstleistenden mit einer bestimmten Infrastruktur im Aufnahmestaat schließe den vorübergehenden Charakter nicht notwendig aus. Da nach den Feststellungen des Landgerichts nur 23 Behandlungsfälle im Zeitraum vom Spätsommer 2000 bis Juni 2002 nachgewiesen seien, könne eine nicht nur vorübergehende Tätigkeit nicht nachgewiesen werden.

Aus der Systematik der BÄO folge, dass § 6 III BÄO nur dann gelte, wenn der Arzt für seine Tätigkeit überhaupt eine Approbation benötige. Die Approbation sei aber nur eine von insgesamt 4 in § 2 BÄO genannten Legitimationstatbeständen für eine ärztliche Tätigkeit. Da der Kläger für seine Tätigkeit keine Approbation in Deutschland benötigt habe, sei der Straftatbestand nicht verwirklicht.

Der Sinn und Zweck gebiete keine andere Auslegung der Strafnorm. Das Ruhen diene zwar dazu, zum Schutz der Öffentlichkeit beziehungsweise der ordnungsgemäßen Gesundheitsversorgung die Berufsausübung vorläufig zu untersagen. Dieser Schutzzweck könnte es somit nahe legen, dass das Ruhen der Approbation zu einem umfassenden Tätigkeitsverbot ohne Beschränkung auf die durch die Approbation erlaubte Tätigkeit führen müsse. Dem stehe aber entgegen, dass das Gesetz den Schutz bei den vorübergehenden Dienstleistern auf andere Weise anstrebe, nämlich gemäß § 13 III 2 BÄO durch Unterrichtung des Herkunftslandes über vorgefallene Pflichtenverstöße. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die im Fall des Klägers gegebene Doppelapprobation ein Ausnahmefall sei. Wer nur auf der Grundlage einer ausländischen Approbation auf der Grundlage der Dienstleistungsfreiheit vorübergehend in Deutschland als Arzt tätig werde, dem könne auch nicht nach § 6 BÄO die Berufsausübung untersagt werden.

Für § 18 Nr. 2 ZahnheilkundeG würden dieselben Erwägungen gelten, denn § 13 a ZahnheilkG entspreche § 10b BÄO.

Rechtsfehlerfrei seien jedoch die Verurteilungen wegen Körperverletzung. Es lägen keine wirksamen Einwilligungen vor, weil der Kläger die Patienten nicht darüber aufgeklärt habe, dass wegen Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit seine deutsche Approbation ruhe. Diese Aufklärungspflicht habe unabhängig davon bestanden, ob sich der Kläger durch seine ärztliche Tätigkeit nach der BÄO beziehungsweise dem ZahnheilkG strafbar gemacht habe. Die Änderung des Schuldspruchs habe auch auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe keine Auswirkung. Angesichts der in ihrer Kunstfehlerhaftigkeit und groben Pflichtwidrigkeit kaum zu überbietenden Behandlungen sowie mit Blick auf die schweren gesundheitlichen Folgen bei den Tatopfern und der Vielzahl der Fälle wäre eine mildere Strafe unvertretbar.

Mit seiner am 22. Dezember 2008 bei Gericht eingegangenen Klage nimmt der Kläger das beklagte Land auf Schadensersatz wegen der vom 18. Juli 2002 bis zum 23. Dezember 2003 erlittenen Untersuchungshaft in Anspruch.

Er meint, die von der Staatsanwaltschaft Wuppertal gestellten Haftanträge sowie die Entscheidungen der Richter des Amts- und Landgerichts Wuppertal sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Rahmen des Erlasses des Haftbefehls und er Fortdauer der Untersuchungshaft seien rechtswidrig gewesen. Denn sie hätten verkannt, dass er aufgrund des höherrangigen Gemeinschaftsrechts weiterhin berechtigt gewesen sei, seinen zahnärztlichen Beruf vorübergehend in Deutschland auszuüben. Deswegen hätten sie zu Unrecht, nämlich gemeinschaftsrechtswidrig angenommen, dass er sich gemäß § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG strafbar gemacht habe. Hierdurch hätten sie ihre Amtspflicht, das geltende Recht richtig anzuwenden, verletzt.

Das Amtsgericht Wuppertal habe zudem fehlerhaft den Haftgrund der Wiederholungsgefahr angenommen. Denn auch in diesem Zusammenhang habe das Amtsgericht verkannt, dass er weiterhin rechtmäßig als Arzt in Deutschland habe tätig sein dürfen.

Soweit das Amts- und Landgericht sowie das OLG Düsseldorf in der Folgezeit den Haftgrund der Fluchtgefahr angenommen hätten, sei auch dies fehlerhaft gewesen. Die Begründung, dass er in Belgien seinen Wohnsitz habe, habe nicht ausgereicht, um eine Fluchtgefahr zu bejahen, weil er schon viele Jahre vor der ersten ihm angelasteten Straftat ständig aus beruflichen Gründen zwischen Belgien und Deutschland gependelt sei. Dass er diese Lebensführung beibehalten habe, könne somit keine Fluchtgefahr begründen.

Neben § 839 BGB müsse das beklagte Land auch nach dem vom EuGH in ständiger Rechtsprechung entwickelten gemeinschaftsrechtlichen Amtshaftungsanspruch haften, weil ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gegeben sei. Schließlich seien auch Ansprüche gemäß Art. 5 EMRK gegeben.

Der Kläger hat behauptet:

Infolge der Inhaftierung sei ihm ein erheblicher Gewinn aus seiner zahnärztlichen Praxis in Belgien entgangen; außerdem hätte auch in erheblichem Umfang Einnahmen aus seiner weiteren ärztlichen Tätigkeit in Deutschland erzielen können. Innerhalb des Zeitraums vom 18. Juli 2002 bis zum 1. Dezember 2002 seien insgesamt bei 16 Patienten kosmetische Operationen geplant gewesen. Wenn er diese hätte durchführen können, hätte er hieraus einen Gewinn in Höhe von 70.000,- € erzielt. Im Einzelnen sei ihm folgender konkreter Schaden aus bereits fest terminierten Behandlungen entstanden:

Kosmetisches Lifting der Patientin E. C. K.: 3.000,00 €

Zahnärztliche Versorgung der Patientin M.: 7.500,00 €

Einnahmeausfall aus den bereits begonnenen Behandlungen,

die bei anderen Zahnärzten fortgesetzt worden seien: 15.000,00 €

Gewinnausfall aus zahnärztlichen Behandlungen, die seine

Patienten bei anderen Ärzten hätten durchführen lassen: 25.000,00 €

Gewinnausfall aus bereits fest terminierten zahnärztlichen

Behandlungen in seiner Praxis auf Gran Canaria: 7.500,00 €

Einnahmeausfall aus zahnärztlichen Behandlungen, die seine

Patienten auf Gran Canaria bei einem anderen Zahnarzt hätten

durchführen lassen: ca, 7.000,- € monatlich.

Hieraus macht der Kläger einen Teilschaden in Höhe von 61.400,- € geltend.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm den aus

seiner Inhaftierung in der Zeit vom 18. Juli 2002 bis zum 23. De-

zember 2003 aufgrund des Haftbefehls vom 2. Juli 2002 entstan-

denen Schaden zu ersetzen;

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 61.400,- € als Teilschaden

zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23.

Februar 2003;

das beklagte Land zur Zahlung eines angemessenen Schmerzens-

geldes zu verurteilen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts

gestellt wird.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land meint, der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil der Kläger in der Lage sein müsse, seinen angeblichen Gesamtschaden zu beziffern.

Das beklagte Land ist der Auffassung, die Staatsanwälte und Richter hätten im Zuge der Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft keine Amtspflichten verletzt. Die Auffassung, der Kläger habe sich auch nach § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG strafbar gemacht, sei vertretbar gewesen. Außerdem hätte auch allein der dringende Tatverdacht bezüglich der Körperverletzungsdelikte (§§ 223, 224 I StGB) ausgereicht, um die Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zu rechtfertigen.

Außerdem hat das beklagte Land die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Staatsanwaltschaft und die mit den Haftentscheidungen befassten Gerichte hätten zwar bei ihren Entscheidungen objektiv gegen Art. 49 und 50 EGV verstoßen und die Systematik der § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG missachtet, jedoch fehle es an einem Verschulden. Bis zur Entscheidung des BGH vom 13. Oktober 2005 sei die Frage, ob und wie sich das Ruhen der inländischen Approbation auf die Tätigkeit des Arztes, der zugleich über eine bestehende Approbation eines Mitgliedstaates der EU verfüge, ungeklärt gewesen. Der zu dieser damals noch ungeklärten Rechtsfrage von den Staatsanwälten und Richtern eingenommene Rechtsstandpunkt sei vertretbar gewesen.

Würde man demgegenüber davon ausgehen, dass der Verstoß gegen Art. 49, 50 EGV evident gewesen sei, wie der Kläger meint, so stünde dem Anspruch die Einrede der Verjährung entgegen, denn dann hätte er bereits unmittelbar nach seiner Haftentlassung Klage erheben können, da ihm zu diesem Zeitpunkt sämtliche anspruchsbegründenden Faktoren bekannt gewesen seien.

Weil die Entscheidungsträger einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen seien, scheide auch ein Schadensersatzanspruch wegen eines qualifizierten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht aus.

Schließlich hätten die Staatsanwälte und Richter auch mit vertretbaren Argumenten die Haftgründe der Wiederholungsgefahr und der Fluchtgefahr bejaht, so dass es insoweit an einer Amtspflichtverletzung fehle.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein schuldhaftes Handeln der Amtsträger gegeben, denn sie hätten gegen den klaren und eindeutigen Wortlaut der Art. 49,50 EGV und der die Dienstleistungsfreiheit konkretisierenden EU-Richtlinien verstoßen und hätten darüber hinaus den Anwendungsvorrang der höherrangigen Norm völlig systemwidrig verneint.

Hinsichtlich des Amtshaftungsanspruchs aufgrund qualifizierten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht habe das Landgericht verkannt, dass diese Anspruchsnorm kein Verschulden der Amtsträger voraussetze. Auch ohne Verschulden müsse ein qualifizierter Verstoß bejaht werden, weil zumindest das Landgericht Wuppertal und das OLG Düsseldorf, aber auch schon das Amtsgericht Wuppertal dem EuGH die Frage hätten vorlegen müssen, ob die auf der belgischen Approbation gestützte Dienstleistungsberechtigung auch durch eine für die deutsche Approbation ausgesprochene Ruhensanordnung entfalle, da eine Vorlagepflicht bestehe, wenn entscheidungserhebliches Sekundärrecht trotz Kollision zur Anwendung gelangen soll.

Schließlich seien seine Ansprüche auch nicht verjährt. Denn eine hinreichende Kenntnis von dem Haftungsanspruch gegen das beklagte Land habe er erst durch das Urteil des BGH vom 13. Oktober 2005 erhalten. Denn eine Verfolgung von Haftungsansprüchen sei so lange nicht zumutbar, solange mehrere Kollegialgerichte an der Unrichtigkeit ihrer Rechtsauslegung dezidiert festhalten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm den aus

seiner Inhaftierung in der Zeit vom 18. Juli 2002 bis zum 23. De-

zember 2003 aufgrund des Haftbefehls vom 2. Juli 2002 entstan-

denen Schaden zu ersetzen;

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 61.400,- € als Teilschaden

zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23.

Februar 2003;

das beklagte Land zur Zahlung eines angemessenen Schmerzens-

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geldes zu verurteilen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts

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gestellt wird.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil. Es wiederholt seine Rechtsauffassung, der Feststellungsantrag sei unzulässig; außerdem hält es die Verjährungsreinrede aufrecht und tritt den Berufungsangriffen des Klägers entgegen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache erfolglos. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen, weil dem Kläger wegen seiner hier in Rede stehenden Untersuchungshaft weder Schadensersatz- noch Entschädigungsansprüche zustehen.

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Sämtliche für das Begehren des Klägers in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, nämlich § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, der gemeinschaftsrechtliche Schadensersatzanspruch sowie Art. 5 Abs. 5 EMRK, setzen voraus, dass die Pflichtwidrigkeiten, die der Kläger der Staatsanwaltschaft und den beteiligten Haftrichtern beim Amtsgericht, Landgericht und Oberlandesgericht vorwirft, ursächlich dafür geworden sind, dass der Kläger in Untersuchungshaft genommen wurde und bis zum 23. Dezember 2003 inhaftiert blieb. An diesem Ursachenzusammenhang fehlt es jedoch. Denn im vorliegenden Fall steht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die Staatsanwaltschaft auch dann einen Haftbefehl beantragt hätte und die beteiligten Haftrichter auch dann die Haftfortdauer angeordnet hätten, wenn sie die Rechtslage richtig beurteilt und demzufolge eine Strafbarkeit des Klägers nach §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG verneint hätten.

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In diesem Zusammenhang mag zwar im Ausgangspunkt eine Vermutung dafür streiten, dass alle in einem Haftbefehlsantrag genannten Straftatbestände, für die die Staatsanwaltschaft einen dringenden Tatverdacht bejaht hat, mitursächlich für die Stellung des Antrages gewesen sind. Eine gleichgerichtete Vermutung mag auch für die in den Haftanordnungen aufgeführten Straftatbestände gelten. Diese Vermutung ist jedoch im vorliegenden Fall aufgrund der konkret gegebenen Umstände widerlegt.

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Der erste Haftbefehlsantrag war auf den Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) gestützt. Die Straftatbestände der §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG gehören nicht zu den Straftatbeständen, auf die in Verbindung mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr ein Haftbefehl gestützt werden kann. Diese Voraussetzungen erfüllten gemäß § 112a StPO in der damals gültigen Fassung nur die vom Kläger begangenen Straftaten nach § 224 StGB. Daher ist die Auffassung des Klägers widerlegt, dass ausschließlich die fehlerhaft angenommene Strafbarkeit nach §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG bestimmend für den Haftbefehlsantrag gewesen ist. Hinzu kommt, dass die im ersten Haftbefehl aufgelisteten Körperverletzungen für sich allein so schwer wiegen, dass die darüber hinaus fehlerhaft bejahte Strafbarkeit nach §§ 13 BÄO und 18 Nr. 2 ZahnheilkG bei der Strafzumessung kaum noch ins Gewicht fallen konnte, sie somit für die zu erwartende strafrechtliche Verurteilung in Form einer Gesamtstrafe kaum einen Einfluss ausüben konnte. Denn im zentralen Mittelpunkt der Ermittlungen wie auch der nachfolgenden Anklage und des ersten landgerichtlichen Strafurteils standen die ohne wirksame Einwilligung der Patienten durchgeführten ärztlichen Behandlungen, die bei den Tatopfern wegen der groben Kunstfehler des Klägers auch noch zu schweren gesundheitlichen Folgen geführt haben. Bei dieser Ausgangslage ist es ausgeschlossen, dass die Staatsanwaltschaft keinen Antrag auf Haftbefehl gestellt hätte, wenn sie erkannt hätte, dass ein Strafvorwurf gemäß §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG nicht gerechtfertigt ist.

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Nichts anderes gilt hinsichtlich der Erweiterung des Haftbefehls durch den Beschluss des AG Wuppertal 31. Juli 2002, denn auch bei dieser Erweiterung stehen die weiteren im Beschluss aufgeführten Körperverletzungsdelikte im Vordergrund, weil allein vermeintliche weitere Verstöße gegen §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG keinen Grund für eine Erweiterung des Haftbefehls hätten liefern können. Demgegenüber waren die weiteren Körperverletzungsdelikte so gewichtig, dass sie geeignet erscheinen mussten, die dem Kläger drohende Gesamtstrafe zu erhöhen. Mithin ist davon auszugehen, dass allein der Tatvorwurf weiterer Körperverletzungsdelikte bestimmend gewesen ist, sich um eine Erweiterung des Haftbefehls zu bemühen.

113

Entgegen der Auffassung des Klägers und insoweit auch des Landgerichts trifft es nicht zu, dass das Amtsgericht Wuppertal die Wiederholungsgefahr ausschließlich damit begründet hat, dass die Gefahr bestehe, der Kläger werde weiterhin gegen die Strafnormen der §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG verstoßen. Das Amtsgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Gefahr besteht, dass der Kläger weiterhin Patienten ärztlich behandeln und operieren wird und damit weitere Körperverletzungsdelikte verwirklichen wird, ohne die Patienten auf das Ruhen der Approbation und die hierfür maßgeblichen Gründe hinzuweisen. Die Begründung des Amtsgerichts dahin zu verstehen, dass das Amtsgericht lediglich die Gefahr einer Fortsetzung des Verwaltungsunrechts gemäß §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG zur Begründung des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr herangezogen hat, und nicht die Gefahr gemeint hat, dass der Kläger durch weitere Heilbehandlungen ohne wirksame Einwilligung der Patienten weitere Körperverletzungen begeht, ist schon deshalb fernliegend, weil § 112a StPO eine Wiederholungsgefahr für eine der in dieser Norm genannten Katalogstraftaten erfordert und die §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG dort nicht als Katalogstraftat aufgeführt sind.

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Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang der Auffassung ist, aufgrund der bestehenden Dienstleistungsfreiheit habe er die von ihm behandelten Patienten nicht über das Ruhen seiner Approbation und die hierfür maßgeblichen Gründe aufklären müssen, so dass es insoweit auch an den die Haftanordnung und Haftfortdauer allein tragenden Körperverletzungsdelikten gefehlt habe, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Aus der Dienstleistungsfreiheit kann der Kläger lediglich das Recht ableiten, aufgrund einer in einem anderen Land bestehenden Approbation in Deutschland praktizieren zu dürfen. Demgegenüber regeln die Dienstleistungsfreiheit und die einschlägige EU-Richtlinie nicht, wie der Kläger seine Patienten zu behandeln hat. Dieser Pflichtenkreis, zu dem auch die hier in Rede stehende Aufklärungspflicht gehört, ergibt sich vielmehr ausschließlich aus den mit den Patienten abgeschlossenen Behandlungsverträgen sowie den ergänzenden Bestimmungen des BGB.

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Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass es auch noch an weiteren Voraussetzungen für die eingangs genannten Anspruchsgrundlagen fehlt.

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Soweit der Kläger der Staatsanwaltschaft und den Haftrichtern vorwirft, sie hätten die vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 13. Oktober 2005 herausgearbeitete Systematik der BÄO und des ZahnheilG verkannt, wonach sich nach § 13 BÄO und § 18 Nr. 2 ZahnheilkG nur strafbar machen könne, wer zur Ausübung des Heilberufes eine deutsche Approbation bedürfe, begründet dieser Vorwurf keine Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 BGB.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet nicht jeder Fehler der Staatsanwaltschaft hinsichtlich bestimmter Entschließungen (nämlich hinsichtlich der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, der Beantragung von Durchsuchungen, der Beantragung eines Haftbefehls und der Erhebung der Anklage) einen Amtshaftungsanspruch. Für diese eingangs aufgelisteten Entschließungen der Staatsanwaltschaft gilt vielmehr ein anderer Beurteilungsmaßstab hinsichtlich der Frage der Amtspflichtverletzung. Diese Entscheidungen sind nämlich nicht im vollen Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen, weil sie schon dann nicht amtspflichtwidrig sind, wenn die Entscheidung vertretbar gewesen ist.

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Der Grund hierfür liegt darin, dass den Staatsanwälten bei diesen Entschließungen ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss: Zwar lässt das Legalitätsprinzip im Ausgangspunkt kein Ermessen zu; andererseits führt aber die vorzunehmende Abwägung in Gestalt einer Gesamtschau nicht allein aus der Natur der Sache zum Ergebnis, sondern es müssen regelmäßig auch subjektiv nicht näher verifizierbare Wertungen des Abwägenden einfließen, wobei verschiedene Betrachter, ohne pflichtwidrig zu handeln, durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen können. Demgemäß darf die Vertretbarkeit nur dann verneint werden, wenn bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege die Entscheidung nicht mehr verständlich ist (vgl. BGH VersR 1988, 911; BGH WM 1998, 187).

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Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Auslegung der §§ 13 BÄÖ, 18 Nr. 2 ZahnheilkG, diese Normen würden bei ruhender deutscher Approbation jedwede weitere ärztliche Tätigkeit unter Strafe stellen, vertretbar war. Die Systematik der Normen war erstmals in der besagten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2005 Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. Sowohl die Richter, die sich im Zuge der Haftanordnung und Haftprüfung mit diesen Strafnormen befasst haben, als auch die Richter des Landgerichts W., die das Strafurteil vom 23. Dezember 2003 gefällt haben, haben die Strafnormen der §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG genauso ausgelegt wie die Staatsanwaltschaft. Auch der vom Kläger beauftragte Gutachter Dr. S. ist davon ausgegangen, dass der Kläger die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Strafnormen erfüllt hat.

122

Soweit die mit der Haftanordnung und der Haftprüfung befassten Haftrichter die Systematik der § 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG verkannt haben, kommen auch gegenüber ihnen die gleichen eingangs dargestellten Grundsätze zur Anwendung, die für die Staatsanwälte gelten (vgl. BGHZ 122, 268 sowie BGH VersR 2001, 586).

123

II.

124

Die mit seiner Haft befassten Richter und Staatsanwälte mussten sich aufgrund der Verkennung der Systematik der BÄO und des ZahnheilkG mit der Frage auseinander setzen, ob die in Art. 49, 50 EGV garantierte Dienstleistungsfreiheit der normierten Strafbarkeit entgegen steht. Ob die in diesem Zusammenhang vom Kläger in den Vordergrund gestellte Pflichtwidrigkeit, hierbei die Vorrangigkeit der Dienstleistungsfreiheit verkannt zu haben, haftungsbegründend für einen Anspruch aus § 839 BGB, für einen Anspruch auf Schadensersatz aus Gemeinschaftsrecht oder für einen Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK ist, kann dahinstehen. Denn selbst wenn man dies bejahen würde, wären etwaige hieraus ableitbaren Ansprüche verjährt.

125

Sämtliche für die Geltendmachung dieser Ansprüche erforderlichen Kenntnisse hatte der Kläger bereits im Jahr 2003. Denn in diesem Jahr war ihm bekannt, dass die Staatsanwaltschaft und die Haftrichter einen etwaigen Vorrang der Dienstleistungsfreiheit verneint haben. Dass er zu diesem Zeitpunkt noch nicht sicher war – und auch heute noch nicht sicher sein kann – dass seine Rechtsauffassung betreffend den Vorrang zutreffend ist und diese Rechtsansicht von dem Gericht, das über den Amtshaftungsanspruch zu entscheiden hat, geteilt wird, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, denn dies gehört zu den Prozessrisiken. Die Verjährungsregelung knüpft den Lauf der Verjährungsfrist jedoch nicht daran, dass man das Prozessrisiko sachgerecht einschätzen kann. Für eine auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung gestützte Amtspflichtverletzung ist demgemäß lediglich erforderlich, dass der Geschädigte weiß, dass und aus welchen Grund die Rechtsanwendung falsch ist. Entgegen der Auffassung des Klägers hat ihm die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2005 auch keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich des Einflusses der Dienstleistungsfreiheit auf die Strafnormen der §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG gebracht, weil es nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs gar nicht darauf ankam, ob diese innerstaatlichen Strafnormen mit den Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts vereinbar sind und der Bundesgerichtshof diese Frage in den Entscheidungsgründen auch nicht beantwortet hat.

126

Der Senat verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof, soweit eine Beschuldigter den Vorwurf erhebt, die Anklageerhebung sei eine staatsanwaltliche Amtspflichtverletzung gewesen, die für eine Schadensersatzklage erforderliche Kenntnis des Beschuldigten regelmäßig erst dann annimmt, wenn das Strafverfahren abgeschlossen ist; jedenfalls ist dem Beschuldigten vor Abschluss des Verfahrens eine Klageerhebung nicht zumutbar (vgl. BGZ 38, 247).

127

Ob diese Grundsätze auf die hier in Rede stehende Haftanordnung übertragbar sind, erscheint dem Senat schon zweifelhaft. Denn während im Strafverfahren die Anklageerhebung den Streitgegenstand des Strafverfahrens bildet, ist die Frage, ob die Haftanordnung und die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft objektiv berechtigt oder unberechtigt waren, nicht Streitgegenstand des Strafverfahrens. Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch, dass der Kläger die Unvertretbarkeit der Haftanordnung und Haftfortdauer nicht damit begründet, es hätten in tatsächlicher Hinsicht nicht genügend hinreichende Anhaltspunkte für den erhobenen Tatvorwurf bestanden, sondern er die Unvertretbarkeit damit begründet, der richtig festgestellte Sachverhalt rechtfertige in rechtlicher Hinsicht nicht den Vorwurf der Strafbarkeit. Denn er leitet die Pflichtwidrigkeit allein aus seinen europarechtlichen Erwägungen ab. Hinsichtlich dieser Rechtsfrage gab es von Anfang an nur eine mittelbare Verknüpfung mit dem Strafverfahren dergestalt, dass der Kläger seine Rechtsverteidigung im Strafverfahren auch auf seine europarechtlichen Einwände stützen konnte und gestützt hat und für den Fall, dass er im Strafverfahren mit diesen Einwänden durchdringen würde, hieraus zugleich auch folgen würde, dass die Staatsanwälte und Haftrichter zu Unrecht einen dringenden Tatverdacht hinsichtlich der Straftaten gemäß §§ 13 BÄO, 18 Nr. 2 ZahnheilkG angenommen haben. Die somit allein gegebene Aussicht, im Strafverfahren könnte es zu einer Bestätigung der von ihm vertretenen Rechtsauffassung kommen, hätte, selbst wenn sie erfolgt wäre, ihm die Beantwortung der Wertungsfrage nicht erleichtern können, ob die gegenteilige Rechtsauffassung als unvertretbar anzusehen ist. Denn eine Ansicht ist nicht schon dann unvertretbar, wenn sie falsch ist. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, damit eine falsche Rechtsauffassung auch unvertretbar gewesen ist. Die hierfür maßgeblichen Umstände wären auch dann nicht im Strafverfahren nicht behandelt worden, wenn der Bundesgerichtshof sich letztendlich der Rechtsauffassung des Klägers angeschlossen hätte.

128

III.

129

Soweit der Kläger seine Ansprüche unmittelbar auf den europarechtlichen Staatshaftungsanspruch stützen will, scheitert dies ebenfalls auch daran, dass diese Ansprüche jedenfalls verjährt sind. Dasselbe gilt, soweit Ansprüche aus Art. 5 Abs. 5 EMRK in Rede stehen.

130

Die Verjährung dieser Schadensersatzansprüche richtet sich nach der nationalen Rechtsordnung des betreffenden Staates. Die Umstände; aus denen der Kläger einen qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht herleitet, waren ihm bereits im Jahr 2003 bekannt.

131

Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die Verjährungsvorschrift der §§ 195, 199 BGB nicht gegen das Gemeinschaftsrecht. Zwar muss die Verjährungsvorschrift nach der Rechtsprechung des EuGH so ausgestaltet sein, dass sie die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität beachtet, damit sie analog auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch angewandt werden kann. Dass diese Voraussetzungen für den § 852 BGB a.F. gegeben waren, hat der EuGH jedoch in seinem Urteil vom 24. März 2009 (Az.: C-445/06) bestätigt. Nichts anders kann für die Bestimmungen der §§ 195, 199 BGB gelten, die inhaltlich gegenüber der alten Verjährungsvorschrift des § 852 BGB a.F. keine Veränderung gebracht haben.

132

133

Soweit der Kläger erstinstanzlich seine Ansprüche auch darauf gestützt hat, dass die Staatsanwaltschaft und die Gerichte zu Unrecht den Haftgrund der Fluchtgefahr bejaht haben, erhebt er diesen Vorwurf in der Berufungsbegründung nicht mehr, so dass die hierauf gestützten Schadensersatzansprüche nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

134

Aber selbst wenn man dies anders sähe, scheitert der hierauf gestützte Anspruch daran, dass die Gerichte aus den vom Landgericht im Urteil genannten Gründen zu Recht das Bestehen einer Fluchtgefahr bejaht haben. Außerdem greift auch insoweit die Einrede der Verjährung durch.

135

136

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 , 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

137

Ein Anlass, zugunsten des Klägers die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

138

Streitwert des Berufungsverfahrens: 133.164,- €

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