Tenor

• I Der Termin vom 7. April 2011 wird aufgehoben.

• II Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt ihre Berufung gegen das am 6. Oktober 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

• III Es wird Gelegenheit gegeben, zu dem Hinweis bis zum 18. April 2011 Stellung zu nehmen.

• IV Streitwert: 7.205,25 €

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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) rechtfertigen keine von dem angefochtenen Urteil abweichende Entscheidung. Die Klägerin hat eine Haftung des Beklagten nach § 765 BGB für Ansprüche aus ihrem ehemaligem Mietverhältnis mit dem Hauptschuldner T. Ö. im geltend gemachten Umfang von 7.205,25 € auch zweitinstanzlich nicht schlüssig dargelegt.

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Gemäß §§ 767, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Bürgschaft in ihrem Bestand und Umfang von der Hauptforderung abhängig. Diese Akzessorietät hat zur Folge, dass grundsätzlich nach § 767 BGB mit dem Erlöschen der Hauptschuld der Bürge frei wird. Der Bürge haftet gemäß § 767 I 2 BGB zwar auch für Sekundäransprüche, insbesondere aus Verschulden und Verzug des Hauptschuldners und damit grundsätzlich auch für Kündigungs(folge)schäden. Er haftet aber nach dem Verbot der Fremddisposition nicht für Erfüllungsansprüche aus einem Rechtsgeschäft, das die Parteien des Hauptvertrags nach Bürgschaftsübernahme abschließen, § 767 I 3 BGB. Aufgrund seiner Bürgschaftserklärung (GA 26) hat es der Beklagte übernommen, für alle Verpflichtungen zu bürgen, die sich aus dem Mietverhältnis der Klägerin mit Herrn T. Ö. ergeben. Da die Bürgenerklärung des Beklagten integrierter Bestandteil  des schriftlichen Mietvertrages vom 27.05.2005 ist, folgt hieraus bei verständiger Würdigung gemäß §§ 242, 133, 157 BGB zugleich, dass die Bürgschaft sich nur auf solche Ansprüche erstrecken kann, die sich zugunsten der Klägerin aus diesem Mietverhältnis mit dem Hauptschuldner ergeben. Die Klägerin wendet sich vergeblich gegen die Auffassung des Landgerichts, dass das der Bürgschaft zugrunde liegende Mietverhältnis durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.9.2005 beendet worden ist und sie in der Folgezeit mit dem Hauptschuldner ein neues Mietverhältnis begründet hat, das nicht mehr durch die Bürgschaft des Beklagten gesichert war. Die fristlose Kündigung hat das Mietverhältnis gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB beendet. Der Hauptschuldner befand sich unstreitig mit der Zahlung der Miete für zwei aufeinanderfolgende Monate in Verzug. Nach den getroffenen Feststellungen ging die Zahlung der Miete für August  2005 erst am 09.09.2005 auf dem Konto der Klägerin ein. Die Zahlung der Septembermiete erfolgte erst nach Zugang des Kündigungsschreibens. Dass der Hauptschuldner bei Ausspruch der Kündigung nur noch mit einer Miete in Rückstand war, lässt das einmal begründete Kündigungsrecht nicht entfallen. Nach § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB ist die Kündigung nur ausgeschlossen, wenn der Vermieter – anders als hier - vorher (vollständig) befriedigt wird.

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Mit Zugang der auf den Zahlungsverzug gestützten Kündigung beim Mieter wird das Mietverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet, wenn auch als Folge der Beendigung noch Abwicklungspflichten zu erfüllen sind. In diesem Punkt unterscheidet sich die außerordentliche fristlose Kündigung sowohl von der außerordentlich befristeten als auch von der ordentlichen (befristeten) Kündigung, die zwar - beide - ebenfalls mit dem Zugang bei dem anderen Vertragsteil wirksam werden, das Mietverhältnis jedoch erst zum Zeitpunkt der vertraglich oder gesetzlich bestimmten Frist beenden. In den Fällen der befristeten Kündigungen besteht das Mietverhältnis danach, anders als im Fall fristloser Kündigung, trotz Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unverändert mit der Folge, dass es - wiederum im Gegensatz zu dem Fall der fristlosen Kündigung - während dieses Zeitraums noch dem Einfluss vertraglicher Vereinbarungen der Parteien über seinen Inhalt und ggf. auch seine (weitere) Fortdauer unterworfen ist (BGH, Urt. v. 24.6.1998, NJW 1998, 2664;  Urt. v. 20.12.2000, XII ZR 75/98). Die Rechtsfolgen einer Kündigung können nach dem Zeitpunkt ihres Zugangs weder einseitig widerrufen noch zurückgenommen werden (BGH, Urt. v. 25.4.2001, XII ZR 263/98). Im Rahmen der Vertragsfreiheit haben die Parteien allerdings die Möglichkeit, den Eintritt der Rechtsfolgen einer bereits wirksam gewordenen Kündigung durch - einverständliche - Vereinbarung aufzuheben bzw. zu beseitigen. Einigen sich die Parteien im Falle außerordentlicher befristeter oder ordentlicher Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist darauf, die Wirkungen der Kündigung aufzuheben, so schließen sie damit einen Vertrag des Inhalts, dass sie sich gegenseitig so be-handeln wollen, wie wenn die Kündigung nicht erfolgt wäre. Der gekündigte Vertrag bleibt damit, wenn und soweit keine Veränderungen vereinbart wurden, zu den bisherigen Bedingungen unverändert in Kraft.

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Kommt die (auch konkludente) Einigung über eine „Rücknahme“ der Kündigungswirkungen – wie hier -  erst nach Beendigung des Mietverhältnisses, im Falle einer außerordentlichen fristlosen Kündigung also nach deren Zugang zustande, scheidet eine Fortsetzung des früheren Vertragsverhältnisses aus, der aufgelöste Vertrag kann ebenso wie eine hierfür erteilte Bürgschaft nicht wieder aufleben. Die Einigung der Parteien führt unter diesen Umständen vielmehr zur Begründung eines neuen – nunmehr ungesicherten - Mietverhältnisses, wenn auch in der Regel mit dem Inhalt des früheren.

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Aus dem Urteil vom 27.07.2007 im Verfahren 14c O 82/06 LG Düsseldorf gegen den Hauptschuldner lässt sich Gegenteiliges zugunsten der Klägerin nicht entnehmen. Nach den in diesem Verfahren getroffenen Feststellungen ist vielmehr ebenfalls davon auszugehen, dass nach Ausspruch der fristlosen Kündigung „in der Folgezeit eine Einigung über das Fortlaufen des Mietvertrages getroffen wurde“. Hat die Klägerin das wirksam gekündigte Mietverhältnis durch Fortsetzung des Mietvertrages mit dem Hauptschuldner in der bisherigen Form neu begründet, ist für die Annahme der Berufung, der Beklagte hafte als Bürge aufgrund eines faktischen Mietverhältnisses kein Raum.

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Die Auffassung der Klägerin, der Beklagte hafte ihr jedenfalls im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung, ist auch zweitinstanzlich ohne jede Substanz.

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Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

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Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Absatz II ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.