Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 10/10 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 15.12.2009, Aktenzeichen BK 4-08-174, in Ziffer 1 aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, über den Antrag der Betroffenen vom 30.06.2008 auf Genehmigung eines In-vestitionsbudgets für das Investitionsprojekt X. unter Beachtung der Rechts-auffassung des Gerichts zu den Beschwerdepunkten "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen", "Bestimmung der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals" und "Berücksichtigung der Körperschaftssteuer bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer" erneut zu entscheiden. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Betroffene und die gegnerische Bundesnetzagentur tragen jeweils hälftig die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen findet nicht statt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

Die Betroffene betreibt ein ca. km langes Hochspannungsnetz, . Sie ist damit der Verteilernetzbetreiber.

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Die Betroffene stellte bei der Bundesnetzagentur am 30.06.2008 einen umfassenden Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets.

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Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 15.12.2009 über die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 ARegV für Netzausbaumaßnahmen . . . , die der Integration von Anlagen nach dem Erneuerbaren Energien Gesetz (EEG) dienen, und mit dem ihrem Antrag nur teilweise stattgegeben wurde.

Der Tenor des Beschlusses lautet:

Es wird ein Investitionsbudget in Höhe der jährlichen Kapitalkosten aus einer Investitionsmaßnahme von insgesamt maximal zu Grunde zu legenden Anschaffungs- und Herstellungskosten in Höhe von . . . Ausgangsbasis für die Ermittlung der Kapitalkosten ist die Summe der aktivierten Anlagen im Bau bzw. die Summe der tatsächlich aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten, höchstens jedoch die Summe der anerkennungsfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Sowohl die tatsächlichen als auch die anerkennungsfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind um die Abzugspositionen in angefallener Höhe zu kürzen. Zu den Abzugspositionen zählen Beträge aus der Auflösung von Rückstellungen, öffentliche Förderungen, sonstige kostenmindernde Erlöse und der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen. Die Berechnung der Kapitalkosten im Sinne von Satz 1 erfolgt gemäß den sich aus den Gründen ergebenden Bestimmungen.
Die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze sind befristet bis zum 31.12.2013.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragstellerin wird auferlegt, den sich aus den Gründen ergebenden Mitteilungspflichten nachzukommen.
Die Genehmigung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, mit der sie vorträgt, dass die Parteien über die Erfüllung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 ARegV ebenso wenig streiten wie darüber, dass die der Beschwerdeführerin entstehenden Kapitalkosten nicht über einen Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV abgedeckt werden. Die Bundesnetzagentur habe auch die von der Beschwerdeführerin beantragten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Berechnungsgrundlage für die erforderlichen Kapitalkosten anerkannt.

Die Beschwerdeführerin rügt aber, die Bundesnetzagentur habe zahlreiche weitere Vorgaben und Nebenbestimmungen erlassen, durch die sowohl eine angemessene Eigenkapitalverzinsung als auch die vom Verordnungsgeber bezweckte Rechts- und Planungssicherheit verhindert werde. Die Beschwerde richtet sich gegen die unter Nummer 2 des Beschlusses tenorierte Befristung der Genehmigung, die als Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (BVD) berücksichtigte Abzugsposition, die Vorgaben zur Berechnung der Kapitalkosten und der kalkulatorischen Gewerbesteuer, die Nichtberücksichtigung der Kapitalkosten für Anlagen im Bau aus dem Jahr 2006 sowie der in der sogenannten Jahresscheibe 2007 anfallenden Kosten bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen.

Die Betroffene trägt vor, die Befristung des Investitionsbudgets bis zum 31.12.2013, dem Ende der Regulierungsperiode, in der das Investitionsprojekt abgeschlossen werde, sei rechtswidrig. Die Befristung bedeute eine überwiegende Ablehnung des Antrags. Das Investitionsbudget müsse stattdessen für die gesamte Dauer der Kostenwirksamkeit der Investition genehmigt werden. Die Genehmigung eines Investitionsbudgets sei ein gebundener Verwaltungsakt, weil beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 ARegV ein Anspruch auf die Erteilung der Genehmigung bestehe. Zwar könne die Genehmigung nach § 23 Abs. 5 S. 2 ARegV auch mit weiteren Nebenbestimmungen als dem Widerrufsvorbehalt versehen werden. Allerdings müsse die Behörde überhaupt ihr Ermessen ausüben, und zwar sachgerecht. An beiden Voraussetzungen fehle es im vorliegenden Fall.

Der Abzug des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen sei rechtswidrig, denn es fehle an einer Rechtsgrundlage. Die Reduzierung der im Ausgangspunkt mit . . . € anerkannten Investitionshöhe führe auch zu unsachgemäßen Ergebnissen, da ein unzulässiger Zusammenhang zwischen Erweiterungs- und Erhaltungsinvestitionen hergestellt und die von § 6 Abs. 1 StromNEV geforderte Gewährleistung eines langfristigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetriebs gefährdet werde. Die Bundesnetzagentur nehme mit dem pauschalen Investitionsanteil eine pauschale Abgrenzung zwischen den Ersatzinvestitionen und den Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen vor, um ausweislich ihres Leitfadens eine projektspezifische Abgrenzung unterlassen zu können. Der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen verstoße auch gegen die in § 6 StromNEV festgeschriebenen Unternehmenserhaltungskonzepte. Werde der Netzbetreiber gezwungen, die kalkulatorischen Abschreibungen für andere Investitionen als die Wiederbeschaffung der abgeschriebenen Anlagegüter einzusetzen, dann seien sowohl die Refinanzierung der bereits getätigten Investitionen als auch die Wiederbeschaffung der betreffenden Anlagegüter nicht mehr sichergestellt. Auch ein Vergleich mit einem Dritten, der ein neues Netz aufbaue und dem ein pauschalierter Investitionsanteil nicht in Abzug gebracht werde, zeige die Sachwidrigkeit dieser Abzugsposition. Schließlich verstoße die Abzugsposition gegen die Systematik der Anreizregulierung, wonach der Netzbetreiber den durch überobligatorische Effizienzsteigerungen erwirtschafteten Gewinn behalten soll.

Auch die Vorgaben zur Höhe der Fremdkapitalverzinsung seien rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur differenziere zum Einen zeitlich zwischen dem Zeitraum 2007/2008 und dem darüber hinausgehenden Zeitraum. Zum Anderen werde differenziert, ob die Beschwerdeführerin eine investitionsspezifische Fremdkapitalfinanzierung nachweisen könne oder nicht. Für den Zeitraum 2007/2008 sehe die Bundesnetzagentur den Nachweis nicht als erbracht an, so dass gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV die Höhe des kapitalmarktüblichen Zinssatzes berechnet aus dem Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten in den letzten 10 abgeschlossenen Kalenderjahren gemäß den Veröffentlichungen der Deutschen Bundesbank anzusetzen sei, ohne Gewährung eines Risikozuschlags. Auch für den Zeitraum ab 2009 ziehe die Beschwerdegegnerin für den Fall des nicht erbrachten Nachweises über tatsächlich gezahlte Fremdkapitalzinsen diesen risikolosen Durchschnittszinssatz ohne weitere Modifikationen als verbindlich heran.

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Sei der Nachweis für Fremdkapitalzinsen erbracht, so stelle sich darüber hinaus die Frage, in welcher Form die Fremdkapitalzinsen durch einen Benchmark begrenzt werden können. Die Bundesnetzagentur wolle für die Zinsen ab 2009 als Obergrenze des anzuerkennenden kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes den arithmetischen Mittelwert aus den beiden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätzen für "Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über einem Jahr bis fünf Jahre" sowie "Industrieobligationen" abstellen. Ein Benchmark durch diese beiden Bankzinssätze führe nicht zu einer sachgerechten Begrenzung, da aufgrund der Gegebenheiten am Kapitalmarkt Zinssätze grundsätzlich mit der Dauer der Zinsfestschreibung anstiegen.

Der Bankzinssatz "Industrieobligationen" beinhalte Inhaberschuldverschreibungen mit einer durchschnittlichen Restlaufzeit von drei Jahren. Der zweite Bankzinssatz "Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften" umfasse ebenfalls Kredite mit einer verhältnismäßig kurzen Laufzeit von einem Jahr bis zu fünf Jahren. In der Betriebswirtschaft gelte jedoch der Grundsatz, Investitionen fristenkongruent zu finanzieren. Nach dem NERA-Gutachten vom 21.05.2009 betrage die durchschnittliche Laufzeit der Anleihen und Kredite der Netzbetreiber zwischen neun und 17 Jahren. Die von der Bundesnetzagentur herangezogenen Referenz-Bankzinssätze seien schon wegen der zu kurzen Laufzeit ungeeignet. Nicht sachgerecht sei auch das Abstellen auf die Jahresdurchschnittswerte, da dies zu sachwidrigen Verzerrungen zu Lasten der Betroffenen führe.

Folge man der Auffassung der Betroffenen, wonach der Nachweis der Fremdkapitalfinanzierung erfüllt sei, nicht, so sei die Höhe der Fremdkapitalzinssätze hilfsweise nach § 5 Abs. 2 StromNEV zu ermitteln, also der kapitalmarktübliche Zinssatz für vergleichbare Kreditaufnahmen. Dies sei auch der Ausgangspunkt der Bundesnetzagentur, die allerdings die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachte, indem sie die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes anhand des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten festlege, ohne einen Risikozuschlag anzusetzen. Dementsprechend habe sie für das Jahr 2007 lediglich einen Fremdkapitalzinssatz in Höhe von 4,23 % und für das Jahr 2008 in Höhe von 4,20 % ermittelt.

Die von dem BDEW beauftragten Gutachter hätten den angemessenen Risikozuschlag per 31.12.2007 mit 0,82 % und per 31.12.2009 mit 0,93 % ermittelt. Hiernach ergebe sich ein sachgerechter Fremdkapitalzinssatz in Höhe von 5,65 % für 2007 und 5,70 % für 2008; per 31.03.2009 haben die Gutachter 5,7 % ermittelt.

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Man begehre daher nunmehr die Verzinsung dieses Eigenkapitals als die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigendes Eigenkapital (EK II, fiktives Fremdkapital), und zwar mit den vorgenannten Zinssätzen von . . . für das Jahr 2007 und . . . für das Jahr 2008.

Die Vorgaben zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer seien rechtswidrig. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, die Körperschaftssteuer stelle keine Eingangsgröße für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar, diese sei um den Körperschaftssteueranteil sowie den Solidaritätszuschlag zu reduzieren, sei unrichtig. Die entrichtete Körperschaftssteuer mindere nicht den nach den Gewinnermittlungsvorschriften des KStG ermittelten Gewinn, folglich auch nicht den für die Bemessung der Gewerbesteuer maßgebenden Gewerbeertrag. Die Bundesnetzagentur unterstelle eine nicht vorhandene Abzugsfähigkeit der Körperschaftssteuer und des Solidaritätszuschlags bei der Bemessung der Gewerbesteuer. Dann bestehe auch kein Grund für eine abweichende Handhabung bei der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV.

Die Berechnung der Bundesnetzagentur sei auch mathematisch nicht korrekt. Die von ihr verwandte Formel sei um den Multiplikator (1-0,15825) zu bereinigen, da der Abzug der Körperschaftssteuer nicht vorgesehen sei. Die Berechnung sei auch fehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur den Hebesatz und die Messzahl auf die Eigenkapitalverzinsung nach Gewerbesteuer anwende, also auf eine bereits um die Gewerbesteuer reduzierte Bemessungsgrundlage. Damit werde unterstellt, dass die Gewerbesteuer ihre eigene Bemessungsgrundlage reduziere. Dies sei unrichtig, da nach der Unternehmenssteuerreform 2008 die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe abgezogen werden dürfe. Die sogenannte In-Sich-Abzugsfähigkeit" sei entfallen. Dies werde durch den Ansatz, die Abzugsfähigkeit auf null zu setzen, nicht ausreichend berücksichtigt.

Die Kapitalkosten für Anlagen im Bau, die vor dem Jahr 2007 aktiviert wurden, seien anzuerkennen, so wie auch die Kapitalkosten für Anlagen im Bau aus dem Jahr 2007 anerkannt würden, da es sich um erforderliche Kapitalkosten im Sinne von § 23 Abs. 1 ARegV handle. Für die unterschiedliche Behandlung, die von der Bundesnetzagentur auch nicht plausibel begründet worden sei, gebe es keinen rechtlichen Grund. Sie entspreche auch nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der ausdrücklich eine Berücksichtigung von Anlagen im Bau gefordert habe. Auch die Bestandskraft der Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stehe der Anerkennung nicht entgegen. Darin seien ohnehin nur Netzentgelte, nicht aber Kapitalkosten genehmigt worden. Überdies sei die Genehmigung bis zum 31.12.2008 befristet gewesen. Ebenso wenig könne sich die Bundesnetzagentur auf die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV berufen, denn diese stehe einer Anpassung des Ausgangsniveaus nicht entgegen. Der Begriff "heranziehen" dürfe nicht im Sinne einer unveränderten Übernahme verstanden werden.

Die Kapitalkosten für Anlagen im Bau aus dem Jahr 2007 seien bei der Festlegung beziehungsweise Änderung der Erlösobergrenze zum 01.01.2009 zu berücksichtigen gewesen. Die Bundesnetzagentur habe die Erlösobergrenze für das Jahr 2009 unter Berufung auf die Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV nicht aktualisiert. Dies sei rechtswidrig.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV stehe einer Korrektur der Erlösobergrenze nicht entgegen, wie sich auch aus der Verordnungsbegründung ergebe. Es müsse zwischen der "erstmaligen Festlegung der Erlösobergrenze" und der "Anpassung der Erlösobergrenze" gemäß § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV differenziert werden. Die Anpassung durch den Netzbetreiber dürfe nicht mit der erstmaligen Festlegung durch die Bundesnetzagentur gleichgesetzt werden, denn es handele sich um eine erstmalige Festlegung und nicht um eine Anpassung, wenn aktualisierte Kapitalkosten in das für die erstmalige Bestimmung der Erlösobergrenzen zu ermittelnde Ausgangsniveau eingestellt würden. Der Verordnungsgeber sei davon ausgegangen, dass die Bundesnetzagentur dies tue, so dass der Netzbetreiber dies nicht mehr tun müsse.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV stehe einer Korrektur des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG durch die Aktualisierung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten nicht entgegen, denn die Vorschrift des § 23 ARegV sei insoweit als speziellere Vorschrift anzusehen.

Dass die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten des Basisjahres gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV wegen des t-2-Verzugs um die Kosten für Anlagen im Bau aus dem Jahr 2007 hätten korrigiert werden müssen, ergebe sich letztlich auch aus der Legaldefinition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenteile in der Regulierungsformel, der die Aktualisierung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile vor der Festlegung der Erlösobergrenze immanent sei.

Die Betroffene beantragt,

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung des Beschlusses vom 15.12.2009 in dem Verwaltungsverfahren BK 4-08-174 zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 26.01.2011 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen ist in der Sache teilweise erfolgreich.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG).

II.

In der Sache ist die Beschwerde teilweise begründet und zwar hinsichtlich des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen, der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals und der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, soweit der Abzug der Körperschaftssteuer betroffen ist. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Befristung der Genehmigung:

Die Betroffene wendet sich erfolglos gegen die von der Bundesnetzagentur im Tenor zu 2. vorgenommene Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets bis zum 31.12.2013. Ihre Rüge, die Bundesnetzagentur hätte die Befristung des Investitionsbudgets an der Kostenwirksamkeit der Investition orientieren müssen, geht fehl.

1.1. Die von der Bundesnetzagentur angeordnete Befristung steht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV in Einklang (a.A. Rosin/Spiekermann, ET 2010 (8), S. 60, 62ff; Höch, ET 2008 (10), 22, 26ff; Lippert, RdE 2009 (12), S. 353, 355ff.).

1.1.1. Der Wortlaut des § 23 ARegV steht einer zeitlichen Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets nicht entgegen. Weder § 23 Abs. 1 und 6 ARegV, die die Genehmigungsvoraussetzungen formulieren, noch § 23 Abs. 3 ARegV, der die Antragsstellung regelt, noch § 23 Abs. 5 ARegV, der sich mit den Nebenbestimmungen befasst, sehen eine unbefristete Genehmigungserteilung vor. Aus § 23 Abs. 3 S. 6 ARegV, wonach ein Antrag für mehrere Regulierungsperiode gestellt werden kann, ergibt sich vielmehr im Wege des Umkehrschlusses, dass der Verordnungsgeber die Erteilung der Genehmigung für die Zeitdauer einer Regulierungsperiode als Regelfall angesehen hat. Ansonsten käme dieser Regelung keinerlei inhaltliche Bedeutung zu, denn für die Beantragung eines Investitionsbudgets reicht es aus, dass dieses in der Regulierungsperiode, in der auch der Antrag gestellt wird, überhaupt kostenwirksam wird. Dass sich die tatsächliche Inbetriebnahme der Anlage in die nächste Regulierungsperiode hineinzieht, hat auf die Genehmigung als solche keinen Einfluss, lediglich auf die Dauer der Befristung. Schon aus diesem Grund kommt eine Orientierung der Genehmigungsdauer an den betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern nicht in Betracht. Etwas anderes ergibt sich weder aus § 23 Abs. 1 und 6 ARegV noch aus § 23 Abs. 3 S. 3 – 5 ARegV. § 23 Abs. 1 und 6 ARegV legen lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung für ein Investitionsprojekt fest. Anforderungen zur Kostenwirksamkeit der Investition enthalten sie jedoch nicht. Diese ergeben sich vielmehr aus § 23 Abs. 3 ARegV, der jedoch ausschließlich die Mindestvoraussetzungen eines Antrages auf Genehmigung von Investitionsbudgets formuliert. Danach ist der Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. § 23 Abs. 3 S. 3 – 5 ARegV bestimmen sodann, dass der Antrag Angaben enthalten muss, ab wann, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum Investitionen erfolgen und kostenwirksam werden, wobei sich der Zeitraum der Kostenwirksamkeit an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagengruppe entsprechend der Anlagen 1 der NEVen zu orientieren hat. Die Sätze 3 bis 7 ARegV haben aufgrund einer Empfehlung des Wirtschaftausschusses des Bundesrates Eingang in die gültige Fassung des § 23 ARegV erhalten (BR-Drs. 417/1/07 vom 07.09.2007, S. 14f.). Nach der Verordnungsbegründung wollte der Verordnungsgeber damit die Nutzungsdauern präzisieren, da nach seinem Verständnis der bisherige Wortlaut (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 19f.) unterstellte, der Netzbetreiber könne frei über die jeweilige Amortisationsdauer der Investition entscheiden, es jedoch für ein Abweichen von der Vorgehensweise bei der Netzentgeltregulierung bei den Investitionsbudgets keine sachlichen Gründe gebe. Für die Genehmigung sind die im Antrag enthaltenen Angaben in zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen kann ausweislich der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 417/1/07 vom 07.09.2007, S. 15) ein Investitionsbudget erst nach Erreichen der Kostenwirksamkeit berücksichtigt werden, zum anderen sind die Angaben zur Kostenwirksamkeit auch für die Berechnung der Kapitalkosten, das heißt für die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen, relevant. Dass sie darüber hinaus auch für die Genehmigungsdauer bedeutsam sein sollen, lässt sich weder dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 ARegV noch der Verordnungsbegründung entnehmen. Eine Orientierung der Genehmigungsdauer an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer ist auch nicht sinnvoll, da ein bestimmtes Investitionsprojekt immer aus mehreren Anlagengütern mit unterschiedlichen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern zusammengesetzt sein kann, was zu uneinheitlichen Zeiträumen einer Genehmigung führen würde (Hansen, BerlKommEnR, Bd. 1., 2. A., 2010, § 23 ARegV, R. 47). Auch die in § 23 Abs. 1 ARegV vorausgesetzte "Erforderlichkeit" der Kapitalkosten gebietet keine unbefristete Genehmigungserteilung. Denn etwaige nachaktivierte Kosten finden dadurch Berücksichtigung, dass der Netzbetreiber entweder die Verlängerung der Genehmigungsdauer des Investitionsbudgets beantragt oder das Investitionsbudget angepasst wird (vergleiche: Bundesnetzagentur, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV 2010, S.11 Ziffer 6., S.13ff, Ziffer 7.2.).

1.1.2. Die Systematik der ARegV spricht ebenfalls für eine Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets. Nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ARegV gelten die Kosten aus genehmigten Investitionsbudgets nach § 23 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode kostenwirksam sind und die Genehmigung nicht aufgehoben ist. Insoweit knüpft § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ARegV für die Qualifizierung der Kosten des Investitionsbudgets als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten selbst an die Geltungsdauer der Genehmigung und nicht an die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Investition an. Die Bezugnahme auf die Kostenwirksamkeit erfolgt nach dem Willen des Verordnungsgebers ausdrücklich nur im Hinblick darauf, dass die Berücksichtigung der Investitionsbudgets erst nach erreichter Kostenwirksamkeit erfolgt und um gleichzeitig einen Widerspruch zu dem in § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, HS. 2 ARegV normierten t-2-Verzug bei der Anpassung der Erlösobergrenze zu vermeiden (BR-Drs. 417/7/07 vom 07.09.2007, S. 5 sowie S. 15). Tatsächlich sind die Kosten des genehmigten Investitionsbudgets auch nicht objektiv nicht beeinflussbar, sie gelten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ARegV lediglich im Wege der Fiktion als solche, jedoch zeitlich begrenzt auf die Genehmigungsdauer.

Beeinflussbar sind alle Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war, das heißt alle solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dazu gehören grundsätzlich auch Kapitalkosten, da ihnen Investitionsentscheidungen des Netzbetreibers zugrundeliegen. Ihre Höhe ist nicht nur davon abhängig, in welchem Umfang die Investition getätigt wird, maßgeblich ist auch, inwieweit sie über Eigen- oder Fremdkapital finanziert wird. Dass auch der Verordnungsgeber davon ausgegangen ist, dass es sich bei den Investitionsbudgetkosten um beeinflussbare Kosten handelt, zeigt sich insbesondere an der Regelung in § 23 Abs. 5 S. 3 ARegV, wonach die Bundesnetzagentur durch Nebenbestimmungen finanzielle Anreize zur Unterschreitung des genehmigten Investitionsbudgets festsetzen kann. Selbst dann, wenn die Investitionsentscheidungen für getätigte Anlagen in der Vergangenheit liegen, folgt daraus nicht, dass sie in der Zukunft dauerhaft jeglicher unternehmerischer Einflussnahme entzogen sind. So kann der Netzbetreiber ineffiziente Kapitalkostenbestandteile reduzieren, indem er etwa Netzteile verkauft oder Ersatzinvestitionen an die tatsächlich notwendige Netzinfrastruktur anpasst (siehe schon Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, R. 62, 76; ebenso Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 393; a.A. Theobald/Hummel/Gussone/Feller, Anreizregulierung, S. 48 ff.; Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, R. 68 zu § 11 ARegV; Ruge, ZNER 2006, 200, 207, 209; Walther, Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung, 2009, S. 62 ff.; Hansen, a.a.O., § 11 ARegV R. 9).

1.1.3. Schließlich gebieten auch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV sowie der Anreizregulierung, die Genehmigung zu befristen. Durch die Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 1 ARegV soll der aufgrund technischer Gegebenheiten und gesetzlicher Vorgaben bedingten Sonderrolle von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Rechnung getragen werden, indem für die notwendig werdenden Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze Investitionsanreize geschaffen werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f.; Hansen, a.a.O., § 23 ARegV, R. 1, 2). Denselben Zweck erfüllen auch Investitionsbudgets für Verteilernetzbetreiber, die sich in den in § 23 Abs. 6 ARegV genannten Fällen in einer vergleichbaren Rolle wie Übertragungsnetzbetreiber befinden (BR-Drs, 417/07 vom 15.06.07, S. 68). Die Umsetzung des Zwecks geschieht auf mehrfache Weise: Durch die Möglichkeit der frühzeitigen Beantragung der Genehmigung der Investitionsbudgets vor Eintritt der Kostenwirksamkeit (§ 23 Abs. 3 S. 1 ARegV) erhält der Übertragungsnetzbetreiber bereits vor Durchführung seines Projekts Planungssicherheit darüber, ob und in welchem Umfang er mit der Genehmigung eines Investitionsbudgets rechnen kann. Ferner gibt ihm die Genehmigung die Sicherheit, dass die Kosten anerkannt und durch Abschreibungen zurückverdient werden können. Diese Sicherheit wird für die gesamte Nutzungsdauer der Anlagen des Investitionsprojekts gewährleistet. Während der Geltungsdauer der Genehmigung von Investitionsbudgets gelten diese nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, soweit sie im Einklang mit dem Genehmigungsinhalt stehen. Die genehmigten Investitionsbudgets führen als nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze und sind schließlich im Hinblick auf § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, wonach sich Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil beziehen dürfen, der Effizienzkontrolle entzogen. Aber auch nach dem Ablauf der Genehmigung des Investitionsbudgets fließen die diesem zugrunde liegenden Kosten als beeinflussbare oder vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten in das Ausgangsniveau nach § 6 Abs. 1 ARegV für die Festsetzung der Erlösobergrenze der nächsten Regulierungsperiode ein. Zwar unterliegen sie dann dem Effizienzvergleich. Dies entspricht aber dem Sinn und Zweck der Anreizregulierung sowie den Vorgaben in §§ 21 Abs. 2, 21a EnWG, die Netzbetreiber durch eine Abwendung von der kostenorientierten Entgeltregulierung zu effizientem Leistungsverhalten zu bewegen. Davon umfasst sind auch Investitionsentscheidungen. Denn bei den Kosten einer Investitionsmaßnahme handelt es sich – wie bereits ausgeführt – nicht um objektiv nicht beeinflussbare Kosten. Ob der Netzbetreiber diesbezüglich effizient vorgegangen ist, lässt sich nur im (Effizienz-) Vergleich mit anderen Netzbetreibern feststellen. Die von der Betroffenen vorgenommene Betrachtung hingegen hätte zur Folge, dass die Kapitalkosten für bestehendes Anlagevermögen zunehmend und dauerhaft der Effizienzvorgabe entzogen würden, so dass solche, die aufgrund von Fehlentscheidungen ineffizient hoch sind, dauerhaft perpetuiert würden. Dies würde angesichts der hohen Kapitalintensität der Netzindustrien dem Gesetzeszweck und damit dem Zweck der Anreizregulierung zuwiderlaufen, da der Effizienzvorgabe zunehmend nicht mehr die Gesamtkosten des Unternehmens, sondern nur noch die laufende Betriebsführung unterfielen und das Ziel, einen wettbewerbsähnlichen Zustand zu erreichen, ausgehöhlt würde (siehe auch: Hansen, a.a.O., R. 50; Groebel in Britz/ Hellermann/Hermes, EnWG, § 21a, R. 44f.). Die im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets durchgeführte "Erforderlichkeitsprüfung" kann dies nicht verhindern. Sie stellt keine Effizienzprüfung dar. Dies folgt schon daraus, dass im Rahmen der Genehmigung nur die Erforderlichkeit von Kapital- und nunmehr auch Betriebskosten für die Durchführung der konkreten Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestition geprüft wird, nicht aber die Effizienz dieser unternehmerischen Entscheidung, die erst nachträglich bewertet werden kann. Eine doppelte Effizienzprüfung findet demnach nicht statt (a.A. Rosin/Spiekermann, ET 2010 (8), S. 60, 64; Höch, ET 2008 (10), 22, 27; Lippert, RdE 2009 (12), S. 353, 354). Unabhängig davon ist eine vorherige und nachträgliche Überprüfung derselben Kosten der ARegV auch nicht fremd. Dies wird gerade für die Investitionsbudgets durch die Begründung zum Verordnungsentwurf bestätigt, wo zu § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV ausgeführt ist, dass die genehmigten Investitionsbudgets im Rahmen des Genehmigungsverfahrens und der nachfolgenden Kontrolle überwacht werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 51). Auch die Kosten, die in der ersten Regulierungsperiode über § 6 Abs. 2 ARegV in das Ausgangsniveau einfließen, gehen – obwohl sie bereits im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG einer Überprüfung unterzogen worden sind – zusätzlich in den Effizienzvergleich ein.

2. Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen:

Der von der Bundesnetzagentur zuungunsten der Betroffenen vorgenommene Abzug eines Betrages zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (im Folgenden: BVD) ist rechtswidrig.

2.1. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV in der bis zum 08.09.2010 geltenden Fassung hat die Bundesnetzagentur Investitionsbudgets für Kapitalkosten zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Da Verteilernetzbetreiber bei Veränderungen ihrer Versorgungsaufgabe gemäß § 10 ARegV einen Erweiterungsfaktor sowie für die Durchführung von Investitionen gemäß § 25 ARegV einen pauschalen Investitionszuschlag geltend machen können, handelt es sich um eine Regelung, die sich im Kern an Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen richtet. Mit ihr soll der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen werden. Auf die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber kommen aufgrund der technischen Gegebenheiten und verschiedener energiepolitischer Vorgaben in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachen. Für die aufgrund dieser Anforderungen notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze können Investitionsbudgets beantragt und genehmigt werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f.; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, Tz 300ff). Damit soll sichergestellt werden, dass die insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze tatsächlich vorgenommen werden.

Nach § 23 Abs. 6 ARegV können aber auch Verteilernetzbetreibern Investitionsbudgets für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) oder dem Kraft- Wärme- Kopplungsgesetz (KWKG), zur Durchführung von Maßnahmen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 ARegV sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 EnWG dienen, notwendig werden. Dies jedoch nur im Einzelfall und soweit die Investitionen nicht bereits durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden. Schließlich muss die Investitionsmaßnahme mit erheblichen Kosten verbunden sein. Nach § 23 Abs. 6 Satz 3 ARegV ist von erheblichen Kosten in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Maßnahme die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen.

Der Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets ist gemäß § 23 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Abs. 3 ARegV spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Kostenwirksamkeit tritt mit der Aktivierung von Anlagen im Bau beziehungsweise im Jahr der Inbetriebnahme ein. Da die ARegV erst am 06.11.2007 in Kraft getreten ist, hätten fristgerechte Anträge erstmalig zum 30.06.2008 für das Jahr 2009 gestellt werden können. Die Bundesnetzagentur hat jedoch in ihrem "Leitfaden zu Inhalt und Struktur von Anträgen auf Investitionsbudgets nach § 23 ARegV im Bereich Elektrizität (BK8-08-020), 2008" festgelegt, dass auch eigentlich nicht fristgerechte Anträge für Investitionsprojekte aus den Jahren 2007 und 2008 berücksichtigt werden. § 23 Abs. 3 ARegV regelt die Mindestanforderungen, die an den Antrag zu stellen sind. § 23 Abs. 5 ARegV bestimmt, dass die Genehmigung mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird, zu versehen ist sowie mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden kann.

Die genehmigten Investitionsbudgets sind gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden, in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden und die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dies hat zur Folge, dass der Netzbetreiber die Anpassung der Erlösobergrenze ohne weitere Genehmigung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zum 01. Januar eines Kalenderjahres vornehmen kann.

2.2. Nach diesen Vorgaben hat die Bundesnetzagentur die Genehmigungsfähigkeit des von der Betroffenen beantragten Investitionsbudgets Projekt X. dem Grunde nach anerkannt, weil es die Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 ARegV erfüllt. Es ist zur Integration von Anlagen nach dem EEG notwendig. Die dem Investitionsantrag zugrundeliegenden Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme hat sie in Höhe von maximal . . . EUR genehmigt. Diese hat sie vor Ermittlung der Kapitalkosten allerdings unzutreffend um den BVD gekürzt. Für diese Vorgehensweise bietet § 23 ARegV keine Anspruchsgrundlage, weshalb die Kürzung rechtswidrig ist.

2.2.1. Mit dem BVD beabsichtigt die Bundesnetzagentur, eine Doppelanerkennung von Kosten aus Investitionen zu vermeiden. Insoweit geht sie davon aus, dass dem Netzbetreiber bereits über die in der allgemeinen Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 1 ARegV enthaltenen Abschreibungen Kosten für sämtliche erforderlichen Investitionen zur Verfügung stehen. Führt der Netzbetreiber im Rahmen seines laufenden Geschäftsbetriebs weniger Investitionen durch, als es ihm im Rahmen der Erlösobergrenze möglich wäre, stehen ihm die nicht reinvestierten Abschreibungen nach Auffassung der Bundesnetzagentur für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen i.S.v. § 23 Abs. 1, Abs. 6 ARegV zu. Aus diesem Grund geht sie davon aus, dass Investitionsbudgets in einem Jahr nur gewährt werden können, sofern und soweit die Kosten aus Investitionen nicht bereits im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze berücksichtigt worden sind, andernfalls ist das Investitionsbudget um den BVD anteilig zu kürzen.

Bei der Berechnung des BVD geht die Bundesnetzagentur wie folgt vor:

Als Hilfsgröße dafür, welche Mittel dem Netzbetreiber über die Erlösobergrenze bereits für Investitionen zur Verfügung stehen, zieht die Bundesnetzagentur pauschalierend die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen heran. Für Anlagengüter, deren Inbetriebnahme bis einschließlich 2010 (Gas) beziehungsweise 2011 (Strom) erfolgt, sind mithin die Abschreibungen aus der Ermittlung der Ausgangsbasis im Jahr 2006, für später in Betrieb genommene Anlagengüter die Ausgangsbasis des Jahres 2010 (Gas) beziehungsweise 2011 (Strom) relevant. Vor dem Hintergrund, dass die Erlösobergrenze insgesamt einer Effizienzvorgabe unterliegt, nimmt sie von dem aus der Summe der Abschreibungen des jeweiligen Basisjahres ermittelten Wert einen Sicherheitsabschlag vor. Ausgehend von einer maximalen Ineffizienz des Unternehmens von 40 %, die in der ersten Regulierungsperiode nach § 16 Abs. 1 ARegV über 10 Jahre und ab der zweiten Regulierungsperiode über 5 Jahre abzubauen wäre, gelangt sie so zu einem Sicherheitsabschlag von 4 % pro Jahr in der ersten Regulierungsperiode und 8 % pro Jahr in der zweiten Regulierungsperiode. Der sich danach ergebende korrigierte Abschreibungsbetrag ist der pauschale Investitionsanteil (PIA). Diesen hat die Bundesnetzagentur für die Betroffene unter Berücksichtigung der Ausgangsbasis des Jahres 2006 für das Jahr 2007 in Höhe von . . . EUR, für das Jahr 2008 in Höhe von . . . EUR, für das Jahr 2009 in Höhe von . . . EUR, für das Jahr 2010 in Höhe von . . . EUR und für das Jahr 2011 in Höhe von . . . EUR bestimmt. Zur Ermittlung des BVD sind nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur sodann in jedem Jahr, in dem ein Anlagengut aus einem genehmigten Investitionsbudget in Betrieb genommen wird, die getätigten Gesamtinvestitionen (GI), bestehend aus den Restinvestitionen (RI) sowie den aktivierten Anlagen eines genehmigten Investitionsbudgets, mit dem für das jeweilige Betrachtungsjahr relevanten PIA zu vergleichen. Liegen die tatsächlichen Gesamtinvestitionen unterhalb des PIA des jeweiligen Jahres, geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass die im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze genehmigten Mittel ausreichen, um die Investitionen durchzuführen. In diesem Fall ist das Investitionsbudget auf null zu kürzen. Erst wenn die tatsächlichen Gesamtinvestitionen den PIA des jeweiligen Jahres überschreiten, kommt die Genehmigung eines Investitionsbudgets grundsätzlich in Frage. In diesem Fall sind die Restinvestitionen mit dem PIA des jeweiligen Jahres zu vergleichen. Sind die Restinvestitionen so groß wie der PIA oder übersteigen sie diesen, dann sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten Investitionsbudgets in voller Höhe anzusetzen. Liegen die Restinvestitionen unterhalb des PIA, sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten Investitionsbudgets anteilig um den Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (BVD) zu kürzen.

In welcher Art und Weise die Betroffene den so ermittelten Kürzungsbetrag auf die von ihr beantragten Investitionsbudgets für das maßgebliche Jahr der Inbetriebnahme verteilt, bleibt ihr überlassen. Aus Sicht der Bundesnetzagentur würde insbesondere eine Kürzung der nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV genehmigten Investitionsbudgets für die Anbindung von Offshore-Windparks aufgrund der Regelungen des § 17 Abs. 2a EnWG und der damit einher gehenden Kostenwälzung im Ergebnis zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber führen. Die Verteilung des Betrages zur Vermeidung von Doppelanerkennungen auf die Investitionsbudgets ist daher von der Betroffenen in geeigneter Weise vorzunehmen, wobei die Verteilung nur auf Investitionsbudgets vorgenommen werden darf, deren Anlagegüter in dem Kalenderjahr in Betrieb genommen werden, für das der jeweilige Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen berechnet wurde.

Die Kürzung beschränkt die Bundesnetzagentur zeitlich auf die Regulierungsperiode, in der die Kapitalkosten des betrachteten Anlagengutes die Erlösobergrenze erhöhen. Die Kürzung eines Investitionsbudgets ist demnach bei Maßnahmen, die in den Jahren 2007 bis 2010 (Gas) beziehungsweise 2011 (Strom) in Betrieb genommen werden, auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2009 bis 2012 (Gas) beziehungsweise 2013 (Strom) beschränkt, selbst wenn das zugrunde liegende Investitionsbudget für einen längeren Zeitraum genehmigt wurde. Bei Maßnahmen, die in den Jahren 2011 (Gas) beziehungsweise 2012 (Strom) bis 2015 (Gas) beziehungsweise 2016 (Strom) in Betrieb genommen werden, ist die Kürzung auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2013 (Gas) beziehungsweise 2014 (Strom) bis 2017 (Gas) beziehungsweise 2018 (Strom) beschränkt.

2.3. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur zum Abzug des BVD findet in § 23 ARegV jedoch keine ausreichende Grundlage. Weder der Wortlaut noch die Verordnungsbegründung noch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV noch übergeordnete Ziele der Anreizregulierung rechtfertigen den Ansatz des BVD.

2.3.1. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV bezieht sich die Genehmigung des Investitionsbudgets auf die Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlich sind. Die Abzugsfähigkeit des BVD ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Berücksichtigungsfähigkeit des BVD ergibt sich aber auch nicht im Wege der Auslegung des Begriffs "erforderlich". Bei diesem handelt es sich zwar um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe führt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG jedoch grundsätzlich nicht zu einem der Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum der Behörde. Eine Ausnahme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtlichen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungspolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien, besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans, weil es sich hierbei um in der Regel nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2008, Az. KVR 42/07, RN 51ff – Rheinhessische Energie). Um eine solche Einschätzung geht es bei der Frage, inwiefern Kapitalkosten für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlich sind, jedoch nicht.

Die Formulierung "Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen …erforderlich sind", grenzt die Genehmigung von Investitionsbudgets sowohl ihrem Inhalt als auch ihrer Höhe nach ein. Inhaltlich bezieht sie sich nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Unter Erweiterungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die das bestehende Netz vergrößern. Dabei beschränkt sich die Vergrößerung nicht allein auf die physikalische Netzlänge, sondern umfasst auch die Maßnahmen zur Schaffung von größerem Kapazitätsvolumen beziehungsweise Transportmengenvolumen. Unter Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die der Netzbetreiber durchführt, um einer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, das bestehende Netz an geänderte Anforderungen anzupassen. Geänderte Anforderungen können sich aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderungen von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 3). Davon zu unterscheiden sind Ersatzinvestitionen. Bei diesen handelt es sich um Investitionen, die sich auf bereits bestehende Anlagen beziehen, um diese zu ersetzen oder instand zu halten (Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 242). Da sich die Vorschrift des § 23 Abs. 6 ARegV – ebenso wie § 23 Abs. 1 ARegV - ihrem Wortlaut nach nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen bezieht, sind Ersatzinvestitionen vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen. Dies hat gleichzeitig Konsequenzen für die Höhe und damit für die Erforderlichkeit der zu genehmigenden Kosten: Soweit Erweiterungen oder Umstrukturierungen der Netze vorgenommen werden, die teilweise auch bestehende Anlagen erfassen, sind die Kosten für den Ersatz bestehender Anlagen aus den Investitionsbudgets zu eliminieren. Ansonsten würden Investitionen in die zu ersetzenden Anlagen, deren Aufwendungen bereits durch Abschreibungen verdient worden sind, noch einmal durch Investitionsbudgets finanziert. Wie diese Aufteilung geschehen soll, gibt der Wortlaut der Vorschrift nicht her. Durch die Anknüpfung der Genehmigung an Kapitalkosten einer konkreten Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition wird aber deutlich, dass eine projektbezogene Abgrenzung vorzunehmen ist.

Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur wird dem nicht gerecht, da sie bei der Genehmigung des konkreten Investitionsbudgets eine Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers vornimmt, indem sie die Gesamtinvestitionen mit dem PIA vergleicht. Hierfür findet sich im Wortlaut des § 23 Abs. 1, Abs. 6 ARegV jedoch keine Grundlage. Vielmehr knüpft die Genehmigung des Investitionsbudgets daran an, dass eine genehmigungsfähige Erweiterungs- beziehungsweise Umstrukturierungsinvestition vorliegt, unabhängig vom übrigen Investitionsverhalten des antragstellenden Netzbetreibers (ebenso Rosin/Spiekermann, ET 2010 (Heft 8), S. 60f.; Höch, ET 2008 (Heft 10), S. 22f.) In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung selbst eingeräumt, dass der BVD nicht der Abgrenzung der Ersatzinvestitionen von den Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen diene.

Der Ansatz des BVD kann aber auch nicht damit begründet werden, dass im Rahmen eines Investitionsbudgets nur solche Kapitalkosten als erforderlich anerkannt werden können, die nicht bereits auf andere Art und Weise den Netzbetreibern erstattet wurden. Denn auch eine solche Betrachtungsweise kann sich nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV nur auf das konkrete Projekt beziehen. So geht die Bundesnetzagentur zutreffend davon aus, dass öffentliche Förderungen, die für das (konkrete) Projekt gezahlt werden, bei der Ermittlung der erforderlichen Kapitalkosten in Ansatz zu bringen sind. Die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen, die die Bundesnetzagentur über den BVD bei der Genehmigung des Investitionsbudgets berücksichtigen möchte, beziehen sich jedoch nur dann auf eine konkrete Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne von § 23 ARegV, wenn diese gleichzeitig auch bestehende Anlagen erfasst. Denn die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen resultieren aus bereits vorhandenen Vermögensgegenständen. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Anlagegutes werden auf die Jahre der voraussichtlichen Nutzungsdauer verteilt und im Wege der Abschreibungen und deren Rückfluss über die Erlöse zurückverdient, um die Wiederbeschaffung der Anlagegüter nach Ende der jeweiligen Nutzungsdauer zu ermöglichen (vgl. Verordnungsbegründung zu§ 6 StromNEV, BR-Drs. 245/05, S.33). Werden die vorhandenen Anlagegüter im Rahmen der Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition ersetzt, müssen die dafür anfallenden Kosten aus den verdienten Abschreibungen bestritten werden. Auch dieser Betrachtungsansatz lässt damit ausschließlich eine projektbezogene Abgrenzung zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen einerseits und Ersatzinvestitionen andererseits zu. Die pauschale Berücksichtigung sämtlicher nicht reinvestierter Abschreibungen, unabhängig von der konkreten Investitionsmaßnahme, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen. Insbesondere reine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen, die nicht zu einem Ersatz vorhandener Anlagen führen, werden durch eine Berücksichtigung des gesamten Investitionsverhaltens des Netzbetreibers zu Unrecht gekürzt.

2.3.2. Auch der Verordnungsbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Ver-ordnungsgeber der Bundesnetzagentur die Befugnis einräumen wollte, eine Abzugsposition zu schaffen für den Fall, dass der Netzbetreiber nicht sämtliche Einkünfte, die er durch Abschreibungen verdient hat, wieder umgehend reinvestiert. Der Verordnungsgeber hat lediglich klargestellt, dass Ersatzinvestitionen nicht durch Investitionsbudgets finanziert werden sollen. Ferner eröffnet er der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit, die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens vorzunehmen (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f). Damit ist eine pauschale Berechnung grundsätzlich zulässig. Aufgrund der Formulierung "des jeweiligen Investitionsvorhabens" ergibt sich jedoch, dass der Verordnungsgeber von einer projektbezogenen Betrachtung ausgegangen ist. Eine pauschale Anrechnung der durch die Abschreibungen der Altanlagen verdienten Beträge sieht die Verordnungsbegründung hingegen nicht vor.

2.3.3. Der Ansatz eines BVD ist auch nicht mit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV vereinbar. Wie bereits ausgeführt, soll durch die Gewährung von Investitionsbudgets der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze sowie der im Einzelfall vergleichbaren Rolle der Verteilernetzbetreiber Rechnung getragen und die Durchführung der insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze sichergestellt werden. Die Kürzung der für die Ermittlung der Kapitalkosten maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD wirkt jedoch investitionshemmend und damit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV entgegen.

Die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung des BVD vorgenommene pauschale Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers führt dazu, dass die von der Anrechnung durch den BVD erfassten Mittel in der Zukunft für die eigentlich damit zu verdienenden Ersatzinvestitionen nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies führt zu einem Verzehr der Bestandsanlagegüter und damit zu einem Verstoß gegen das Prinzip der Unternehmenserhaltung nach § 6 StromNEV. Mit den Abschreibungen aus der nach § 23 ARegV finanzierten Investition kann der Netzbetreiber die Ersatzinvestition nicht verdienen, da diese Abschreibungen die Investition nach § 23 ARegV refinanzieren sollen. Wegen der Kürzung des Investitionsbudgets beziehungsweise der Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD ist der vollständige Rückfluss der diesbezüglichen Investitionskosten im Wege der Abschreibungen jedoch von vornherein ausgeschlossen. Zwar können aus den laufenden Abschreibungen des Investitionsbudgets zunächst Ersatz- und weitere Investitionen finanziert werden. Dies jedoch nur solange, wie laufend Netzerweiterungen vorgenommen werden. Vor dem Hintergrund, dass der Netzausbau endlich ist, kann dieses Finanzierungsmodell eine nachhaltige Finanzstruktur nicht gewährleisten. Vielmehr fehlen wegen der Anrechnung der in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen auf Investitionsbudgets letztlich entweder die Mittel für Ersatzinvestitionen oder für die Tilgung von Fremdkapital, welches für die Durchführung von Ersatzinvestitionen oder auch für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in Anspruch genommen worden ist.

Will der Netzbetreiber die Kürzung der Anschaffungs- und Herstellungskosten durch den BVD im Rahmen der Genehmigung des Investitionsbudgets vermeiden, ist er gehalten, Investitionen auf einzelne Jahre zu konzentrieren, um zu einer Überschreitung des PIA zu gelangen. Dies hat in den anderen Jahren zwangsläufig einen Investitionsstau zur Folge, den § 23 ARegV gerade vermeiden will. Gleichzeitig benachteiligt der Ansatz des BVD den Netzbetreiber, der in den letzten Jahren erheblich investiert hat. Die umfangreichen Investitionen führen zu hohen Abschreibungen im Ausgangsniveau und damit zu einem hohen PIA. Diesem stehen mangels weiteren Ersatzbedarfs in den jungen Anlagenbestand keine tatsächlichen Investitionen gegenüber, so dass beantragte Investitionsbudgets entsprechend um den BVD gekürzt würden. Ein älterer Anlagenbestand führt dagegen zu einem geringeren Abschreibungsvolumen im Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen und damit zu einem niedrigeren PIA. Dies hat zur Folge, dass für eine Überschreitung des PIA auch nur geringere Ersatzinvestitionen erforderlich sind, obwohl ein höherer Ersatzbedarf für den Anlagenbestand besteht als bei einem jungen Netz. Damit wird entgegen der Zielrichtung des § 23 ARegV kein Anreiz zur Durchführung von Investitionen gesetzt, sondern gerade derjenige belohnt, der wenig investiert hat.

2.3.4. Den Ansatz des BVD im Rahmen des § 23 ARegV kann die Bundesnetzagentur auch nicht aus dem Grundgedanken des § 1 Abs. 2 EnWG herleiten. Danach dient die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur würden im Wettbewerb aber die durch Abschreibungen verdienten Mittel nicht liquide vorgehalten, sondern reinvestiert. Durch den BVD werde ein Anreiz gesetzt, das über die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu reinvestieren, da dem Netzbetreiber über die Genehmigung von Investitionsbudgets weitere Investitionsmittel erst bei voller Ausschöpfung des über die Erlösobergrenze zur Verfügung gestellten Kapitals zur Verfügung gestellt werden. Diese Vorgehensweise führt praktisch zu einer generellen Kontrolle des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets. Weder aus § 23 ARegV noch aus den Vorschriften der §§ 6 StromNEV/GasNEV ergibt sich jedoch eine Verpflichtung des Netzbetreibers, das mit den Abschreibungen verdiente Kapital zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder zu investieren. Die Bestimmung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer und des optimalen Ersatzzeitpunktes eines Anlagegutes ist vielmehr eine Aufgabe der unternehmerischen Investitionsplanung und damit Teil der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit (Rosin/Spiekermann, a.a.O., S. 61). In diese greift die Bundesnetzagentur durch den Ansatz des BVD in unzulässiger Weise ein. Denn der Netzbetreiber kann nicht mehr den Umfang und den Zeitpunkt der Reinvestition bestimmen, sondern ist gehalten, sämtliche verdienten Abschreibungen umgehend wieder zu investieren, wenn er Kürzungen bei einem beantragten Investitionsbudget vermeiden will. Die Festlegung eines bestimmten Zeitpunktes für Reinvestitionen ist aus betriebs- und energiewirtschaftlicher Sicht auch nicht sinnvoll. Befindet sich eine Anlage nach der gewöhnlichen Nutzungsdauer noch in einem guten Zustand, entstehen durch die vorzeitigen Reinvestitionen überflüssige Kosten. Dies gilt erst recht, wenn die Nutzungsdauern der Anlagen noch gar nicht abgelaufen sind. Die unabhängig vom tatsächlichen Investitionsbedarf vorgenommene Reinvestition ist vor diesem Hintergrund mit einem effizienten Verhalten des Netzbetreibers, wie es § 21 Abs. 2 EnWG fordert, nicht in Einklang zu bringen.

Für die Überprüfung des Investitionsverhaltens der Netzbetreiber durch den Ansatz des BVD im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV besteht auch kein Bedarf. Dass der Netzbetreiber seiner sich aus § 11 EnWG ergebenden Verpflichtung zum Betrieb eines sicheren, zuverlässigen und leistungsfähigen Energieversorgungsnetzes nachkommt, kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der behördlichen Aufsicht nach § 65 EnWG sicherstellen. Nach § 19 ARegV können ferner Zu- oder Abschläge vorgenommen werden, wenn der Netzbetreiber hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit oder der Netzleistungsfähigkeit von Kennzahlenvorgaben abweicht (Qualitätselement). Schließlich kann die Bundesnetzagentur nach § 21 ARegV einen Bericht des Netzbetreibers zu seinem Investitionsverhalten anfordern und durch einen eigenen Bericht nach § 33 Abs. 4 ARegV an das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zum 30.06.2013 auf die Notwendigkeit weiterer Maßnahmen zur Vermeidung von Investitionshemmnissen hinwirken.

2.3.5. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Rahmen des BVD ist schließlich auch nicht dadurch gedeckt, dass die Bundesnetzagentur die projektbezogene Abgrenzung der Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen von den Ersatzinvestitionen in der Praxis für nahezu unmöglich hält. Die Abgrenzung kann zwar im Einzelfall schwierig sein, unmöglich ist sie im Regelfall aber nicht. Zum einen hat der Netzbetreiber seinen Antrag auf Gewährung eines Investitionsbudgets eingehend zu begründen. Dabei sind die einzelnen Anträge projektspezifisch nach ihrem technischen Zusammenhang aufzuteilen. Auch in vermaschten Netzen müsste der Ersatzanteil bei einer Erweiterung oder Umstrukturierung daher bestimmt werden können. Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber den Schwierigkeiten dadurch Rechnung getragen, dass er die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens für zulässig erachtet (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f).

3. Berechnung der Kapitalkosten:

3.1. Verzinsung des 40% übersteigenden Eigenkapitals:

Die Beschwerde der Betroffenen ist erfolgreich, soweit sie sich gegen die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals (EK II-Verzinsung) wendet. Die Bundesnetzagentur hat . . . vergangenheitsbezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre zurückgegriffen. Sie hätte stattdessen den gleichgewichteten Mittelwert aus dem Jahresdurchschnittswert aus bestimmten Bankkrediten (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre) sowie aus dem Jahresdurchschnittswert von Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren) zugrundelegen müssen. Sie wird die Betroffene daher insoweit unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden haben. Im Einzelnen:

3.1.1. Nach der Vorschrift des § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV sind Investitionsbudgets für Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlich sind, zu genehmigen. Die Ermittlung der Höhe der erforderlichen Kapitalkosten ist weder in § 23 ARegV, noch in den übrigen Vorschriften der ARegV geregelt. Folglich ist auf die Vorschriften der §§ 4ff StromNEV zurückzugreifen, die entsprechend anzuwenden sind (so auch: Hansen in Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 1, 2. Aufl., 2010, § 23, R. 15). In § 7 StromNEV ist die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung normiert. Hinsichtlich des die zugelassene Eigenkapitalquote von 40% übersteigenden Eigenkapitalanteils bestimmt § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV, dass dieser "wie Fremdkapital zu verzinsen" ist. Wie Fremdkapital zu verzinsen ist, regelt die Vorschrift des § 5 Abs. 2 StromNEV, die für aufwandsgleiche Kostenpositionen gilt und entsprechend anzuwenden ist. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind Fremdkapitalzinsen grundsätzlich in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen (§ 5 Abs. 2 HS. 1 StromNEV), höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen (§ 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV). Diese Vorgabe hat die Bundesnetzagentur bei der Genehmigung des beantragten Investitionsbudgets grundsätzlich beachtet. Ausweislich der Beschlussbegründung setzt sie für die Berechnung der fiktiven Fremdkapitalkosten bei einem entsprechenden Nachweis den tatsächlichen Fremdkapitalzinssatz, höchstens jedoch den zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Zinssatz für Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen für eine vergleichbare Kreditaufnahme an. Die regelmäßige Höchstgrenze des zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes für Investitionsbudgets soll nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur für jedes Jahr als gleichgewichteter Mittelwert aus dem Jahresdurchschnittswert aus bestimmten Bankkrediten (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre) sowie aus dem Jahresdurchschnittswert von Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren) berechnet werden.

Gelingt dem Netzbetreiber . . . der Nachweis der Höhe des tatsächlichen Fremdkapitalzinses dagegen nicht, setzt die Bundesnetzagentur nicht den zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Zinssatz für Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen für eine vergleichbare Kreditaufnahme, sondern einen vergangenheitsorientierten Zinssatz, nämlich den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten an.

3.1.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe zum Ganzen: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.04.2009, Aktenzeichen EnVR 6/08, Beschlüsse vom 14.08.2008, Aktenzeichen KVR 42/07, KVR 36/07 und KVR 34/07 sowie Beschluss vom 25.09.2008, Aktenzeichen EnVR 81/07 jeweils zu § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV a.F.) ist der erste Halbsatz der Vorschrift des § 5 Abs. 2 StromNEV bei der Bemessung der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals jedoch nicht anwendbar. Die nur mittelbare Verweisung in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV bezieht sich demnach nicht auf § 5 Abs. 2 HS. 1 StromNEV, sondern nur auf § 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV, weil es sich bei dem die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Teil des Eigenkapitals gerade nicht um tatsächliches, sondern nur um fiktives Fremdkapital handelt, für das gerade keine Zinsen gezahlt werden. Daher kommt es auch nicht darauf an, wie und zu welchen Konditionen sich die Betroffene tatsächlich Fremdkapital beschafft hat, sondern bei der Bemessung der Höhe der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals ist gemäß § 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV allein auf die kapitalmarktüblichen Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen abzustellen. Der Netzbetreiber soll mithin eine garantierte Mindestverzinsung in Höhe des kapitalmarktüblichen Vergleichszinses erhalten.

Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV enthält allerdings keine abschließenden Festlegungen zur Ermittlung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes. Die Obergrenze für den anzuerkennenden Fremdkapitalzinssatz ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift in der Höhe zu berücksichtigten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital, beispielsweise durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können, was gleichzeitig die Berücksichtigung des den jeweiligen (fiktiven) Kreditgeber treffenden Risikos impliziert. Ein Beurteilungsspielraum kommt den Regulierungsbehörden dabei nicht zu. Der Bundesgerichtshof hat zur Ermittlung des nach § 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV maßgeblichen kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes für Fremdkapitalzinsen im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG folgende weitere Grundsätze aufgestellt:

Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen. Im Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 S. 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn es geht bei § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV a.F. nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das überschießende Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz der Netzbetreiber – hätte er insoweit kein Eigenkapital eingesetzt – Fremdkapital hätte aufnehmen können. Die Risikobewertung muss nicht unternehmensscharf vorgenommen werden, vielmehr ist aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

3.1.3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vorliegend insoweit allerdings nicht einschlägig, da sie sich auf die sogenannte EK-II-Verzinsung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG und nicht im Rahmen der Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 ARegV bezieht. Zwar hat die Bestimmung des Vergleichszinssatzes für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital sowie für die tatsächliche Fremdkapitalverzinsung jeweils über § 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV zu erfolgen, so dass es grundsätzlich bei der Berücksichtigung des den jeweiligen Kreditgeber treffenden Risikos verbleibt. Die sich aus § 23 ARegV ergebenden Besonderheiten für die Bestimmung der Kapitalkosten eines Investitionsbudgets lassen jedoch eine uneingeschränkte Übernahme der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze zur Methode der Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes nicht zu. Anders als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV a.F. kann vorliegend nicht in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 S. 1 StromNEV auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor der Antragstellung beziehungsweise erstmaligen Aktivierung der Anlagen im Bau abgestellt werden. Denn im Rahmen der Bestimmung der nach § 23 ARegV genehmigungsfähigen Kapitalkosten geht es nicht – wie es für die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG oder für das Ausgangsniveau nach § 6 ARegV der Fall ist – um die Bewertung des gesamten schon vorhandenen Anlagevermögens, dessen einzelne Anlagegüter zu unterschiedlichen Zeitpunkten in der Vergangenheit aktiviert wurden, sondern um eine projektbezogene Finanzierung, die für ein ganz bestimmtes aktiviertes Anlagengut des genehmigten Investitionsbudgets zu einem bestimmten Zeitpunkt, und zwar frühestens ab dem Jahr 2007, für die Zukunft in Anspruch genommen wird. Die Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes hat daher nicht wie im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vergangenheitsbezogen, sondern – wovon auch die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Beschluss ausgeht – zukunftsgerichtet zu erfolgen. Darüber hinaus kann auch nicht im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen und diese um einen Risikofaktor erhöht werden. Der uneingeschränkten Übernahme der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes steht diesbezüglich entgegen, dass die Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG – ebenso wie im Rahmen des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV – durch die Regulierungsbehörde selbst vorgenommen wird. Im Rahmen des Investitionsbudgets nach § 23 ARegV hingegen hat der Netzbetreiber nach den ihm im Tenor zu Ziffer 4 des angegriffenen Genehmigungsbeschlusses in Verbindung mit F.I.3. der Beschlussbegründung auferlegten Mitteilungspflichten, der Bundesnetzagentur lediglich die jährlichen Kapitalkosten nach Ablauf eines Geschäftsjahres unverzüglich anzuzeigen. Die Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV nimmt er selbständig – ohne Mitwirkung der Regulierungsbehörde – vor. Dieser Umstand erfordert es, dass die Bundesnetzagentur dem Netzbetreiber bereits im Genehmigungsbescheid eine verlässliche und belastbare Methode an die Hand gibt, den kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatz zu bestimmen. Dies ist bei der selbständigen Ermittlung eines Risikoaufschlags durch den Netzbetreiber nicht gewährleistet. Auch kann nicht alternativ auf die nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs bei der EK-II-Verzinsung zu ermittelnden Risikozuschläge zurückgegriffen werden. Dies scheitert bereits daran, dass solche von den Regulierungsbehörden und den mit den diesbezüglichen Beschwerden befassten Gerichten noch nicht abschließend ermittelt worden sind. Darüber hinaus beziehen sich diese auf einen vergangenen Zeitraum und nicht – wie im Rahmen des § 23 ARegV erforderlich – auf einen zukünftigen Zeitraum.

Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen ist, indem sie zur Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes nicht im Rahmen einer vergangenheitsbezogenen Betrachtungsweise von der durchschnittlichen Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines Risikozuschlages ausgegangen ist, sondern im Wege einer zukunftsgerichteten Betrachtungsweise auf andere Indizes, nämlich den gleichgewichteten Mittelwert aus dem Jahresdurchschnittswert aus bestimmten Bankkrediten (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre) sowie aus dem Jahresdurchschnittswert von Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren), abgestellt hat. Die Anwendung dieser Indizes ist auch sachgerecht. Fremdkapital kann der Netzbetreiber entweder durch die Aufnahme eines Kredites oder die Ausgabe einer Anleihe erlangen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes nicht ausschließlich auf Anleihen in Form von Industrieobligationen, sondern auch auf Bankkredite abgestellt hat. Bei den von der Bundesnetzagentur herangezogenen Werten handelt es sich um aktuelle Zinssätze für eine zukünftige Zeitperiode. Der Zinssatz für Bankkredite bezieht sich auf das Neugeschäft der deutschen Banken. Das Neugeschäft umfasst alle zwischen nicht finanziellen Kapitalgesellschaften und dem berichtspflichtigen MFI neu getroffenen Vereinbarungen. Die Zinssätze werden als volumengewichtete Durchschnittssätze über alle im Laufe des Berichtsmonats abgeschlossenen Neuvereinbarungen berechnet. Die ebenfalls herangezogenen Umlaufsrenditen von Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs)/Industrieobligationen geben den durchschnittlichen Renditewert aller aktuell im Umlauf befindlichen Anleihen von Unternehmen mit einer längsten Laufzeit von über 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als 3 Jahren wieder. Auch die Länge der Laufzeit ist nicht zu beanstanden. Zwar liegt die Verzinsung in der Regel umso höher, je länger die Laufzeit der Anleihe bzw. des Kredites ist (Laufzeitrisiko). Welche konkreten Laufzeiten bei einer Finanzierung von Netzbetreibern "üblicherweise" gewährt würden, lässt sich allerdings weder dem Vortrag der Beteiligten entnehmen noch allgemein sagen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem NERA-Gutachten, da es nur auf einzelne Netzbetreiber abstellt. Selbst wenn es sich dabei um vergleichbare Netzbetreiber handeln sollte, könnte nicht auf die dem Gutachten als Anlage A beigefügte Auflistung abgestellt werden, da es sich nicht um einen von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten und damit allgemein zugänglichen Index handelt. Auch der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hat, eine langfristige Anleihe voraussetzend, auf die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, abgestellt.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist auch eine jahresbezogene Durchschnittsbetrachtung vorzunehmen. Denn im Rahmen der EK-II-Verzinsung kann mangels einer tatsächlichen Inanspruchnahme von Fremdkapital nicht auf einen tages- oder monatsgenauen Finanzierungszeitpunkt abgestellt werden. Alternativ kann aber auch nicht der Tag oder Monat der Aktivierung der Anlagegüter herangezogen werden. Ansonsten wäre der Netzbetreiber gehalten, den jeweiligen Tag oder Monat der Aktivierung der einzelnen Anlagengüter festzuhalten und nachzuweisen. Dies entspricht nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Bundesnetzagentur jedoch nicht der Praxis aller Netzbetreiber. Darüber hinaus widerspricht eine solche Vorgehensweise auch der am 18.08.2010 beschlossenen Verordnungsänderung des § 6 Abs. 5 StromNEV/GasNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen jahresbezogen zu ermitteln sind. Eines zusätzlichen Risikozuschlags bedarf es nicht, da dieser in den Indizes bereits berücksichtigt ist. Die Bundesnetzagentur hat einheitlich auf Kredite/Anleihen nichtfinanzieller Kapitalunternehmen/Industrieunternehmen abgestellt. Deren Werte basieren gegenüber den risikoarmen öffentlichen Anleihen auf einer erhöhten Risikobewertung, was sich in höheren Zinssätzen widerspiegelt. Innerhalb der einzelnen Werte werden sowohl risikoreiche als auch risikoarme Kreditnehmer der Unternehmensgruppe abgebildet.

3.1.4. Ein Rückgriff auf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten ist wegen der dargestellten Besonderheiten der Zinssatzbestimmung bei der Finanzierung eines Investitionsbudgets gegenüber der Zinssatzbestimmung bei der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG ausgeschlossen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht dann, wenn der Netzbetreiber eine tatsächliche Fremdkapitalaufnahme nicht nachweist, da es auf eine solche – wie bereits ausgeführt – im Rahmen der EK II-Verzinsung nicht ankommt, so dass die Bundesnetzagentur die Betroffene insoweit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden hat.

3.2. Berechnung der Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer:

Die Beschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer wendet. Der von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Gewerbesteuer vorgenommene Abzug der Körperschaftssteuer und des Solidaritätszuschlags vom Eigenkapitalzinssatz steht nicht in Einklang mit § 8 StromNEV. Keinen Erfolg hat die Beschwerde allerdings, soweit die Betroffene die fehlerhafte Berücksichtigung des Wegfalls der In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer rügt.

3.2.1. Nach § 8 S. 1 StromNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde liegenden Vorschriften, vielmehr wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV abgestellt. Diese stellt die Bemessungsgrundlage, das heißt den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Verordnungsgeber zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in § 8 S. 2 StromNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. Eine Anwendung der §§ 7ff GewStG im Rahmen des § 8 StromNEV scheidet mithin aus (vgl. auch Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 14.08.2008, Aktenzeichen KVR 35/07, S. 26 R. 76ff – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße; Aktenzeichen KVR 39/07, S. 25f, R. 67ff – Vattenfall; Aktenzeichen KVR 42/07, S. 26f, R. 71ff). Damit steht aber auch gleichzeitig fest, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – bis auf die in § 8 S. 2 StromNEV ausdrücklich vorgesehene Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst – keine weitere Schmälerung erfahren soll.

3.2.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der Gewerbesteuer zu Unrecht die Körperschaftssteuer und den Solidaritätszuschlags von der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abgezogen. Sie geht zwar in der Beschlussbegründung zutreffend davon aus, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV rein nach den kalkulatorischen Maßstäben der StromNEV zu ermitteln ist. Ebenfalls zutreffend stellt sie ferner fest, dass es sich bei dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz um einen Zinssatz nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftssteuer handelt (vergleiche Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 07.07.2008 – BK4-08-068, dort insbesondere S. 42ff). Dies entspricht der gesetzlichen Festlegung in § 7 Abs. 6 S. 3 StromNEV (vgl. BR-Drs.245/05 vom 14.04.2005, S. 36; Beschluss vom 08.07.2005, S. 10). Der Verordnungsgeber ging zwar ursprünglich davon aus, dass die Eigenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 S. 1 durch die Regulierungsbehörde "nach Steuern" zu ermitteln sind (vgl. BT-Drs. 245/05 a.a.O.). Dementsprechend enthielt auch § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV in der bis zum 05.11.2007 geltenden Fassung noch den Zusatz "wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist". Dieser Zusatz ist aber auf Empfehlung der Wirtschaftsausschusses und des Ausschusses für Innere Angelegenheiten durch Verordnung der Bundesregierung vom 29.10.2007 (BGBl. 2007 I, S. 2529ff) gestrichen worden. In der Begründung des Bundesrates zur Anreizregulierungsverordnung heißt es diesbezüglich, dass es nicht zweckmäßig sei, den Eigenkapitalzinssatz nach Ertragssteuern festzulegen, weshalb der Eigenkapitalzins wie bisher als Vor-Steuer-Zinssatz bestimmt und angewandt werden soll (BR-Drs. 417/07 vom 20.09.2007 (Beschluss), S. 20f). Damit kann die Körperschaftsteuer auch keine Rolle für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer spielen. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist die Eigenkapitalverzinsung daher vor Berechnung der Gewerbesteuer gerade nicht um die Körperschaftssteuer zu schmälern. Vielmehr ist der Gewerbeertrag "vor Steuern", genauer gesagt vor Körperschaftssteuer und nach Gewerbesteuer, zugrunde zu legen. Dies ist Folge des kalkulatorischen Ansatzes. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus § 7 GewStG. Danach ist der Gewerbeertrag, auf den die Gewerbesteuer errechnet wird, der nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes oder des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb. Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist demnach – ebenso wie bei der Ermittlung der Körperschaftssteuer – der Vorsteuergewinn. Denn ansonsten hätte es in § 7 GewStG heißen müssen "der nach den Vorschriften des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn abzüglich der Körperschaftssteuer". Aufgrund der Tatsache, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – bis auf die in § 8 S. 2 StromNEV ausdrücklich vorgesehene Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst – keine weitere Schmälerung erfahren soll, kommt auch der Abzug des Solidaritätszuschlags nicht in Betracht.

3.2.3. Die Rüge der Betroffenen, die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sei auch deswegen fehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur den Wegfall der In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer lediglich beim Hebesatz und der Steuermesszahl, nicht jedoch bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt habe, geht jedoch fehl. Wie bereits ausgeführt, ist Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer die Eigenkapitalverzinsung, welche sich nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftssteuer ergibt. Daran hat sich auch durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen. Der Wegfall des Insichabzuges der Gewerbesteuer im GewStG ist auch im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer zu berücksichtigen. Denn § 8 StromNEV knüpft durch die Formulierung "Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst" an die diesbezügliche Vorgabe im GewStG an. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung (nach Gewerbesteuer) abgezogen werden. Dem ist die Beschlusskammer ausweislich der Beschlussbegründung aber auch nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung (nach Gewerbesteuer) mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert. Eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer kommt hingegen nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 StromNEV. Dies entspricht auch der Vorgehensweise im Rahmen der Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG. Auch dort blieb die Eigenkapitalverzinsung (nach Gewerbesteuer) unverändert, so dass die Gewerbesteuer praktisch zweimal berücksichtigt wurde: zum einen innerhalb der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV und zum anderen bei dem Insichabzug nach § 8 StromNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten blieb, war zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität war und ist hingegen – entgegen der Auffassung der Betroffenen – nicht herzustellen (vergleiche: Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 14.08.2008, Aktenzeichen KVR 39/07, R. 64ff. – Vattenfall; Aktenzeichen KVR 42/07 – Rheinhessische Energie, R. 67ff, jeweils zu Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG).

4. Anerkennung von Kapitalkosten für Anlagen im Bau aus dem Jahr 2006:

Die Beschwerde der Betroffenen ist dagegen erfolglos, soweit sie die Berücksichtigung der Kapitalkosten für Anlagen im Bau aus dem Jahr 2006 begehrt.

4.1. Nach der zum Beschlusszeitpunkt maßgeblichen Fassung des § 23 ARegV wurden Investitionsbudgets nur für die erforderlichen Kapitalkosten einer Investitionsmaßnahme genehmigt. Nach der derzeit geltenden Fassung des § 23 Abs. 1 ARegV wird zusätzlich ein pauschaler Betriebskostenanteil berücksichtigt. Die berücksichtigungsfähigen Kapitalkosten setzen sich aus den kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und den Fremdkapitalkosten zusammen. Sie bestimmen sich nach den für Neuanlagen geltenden Vorschriften der §§ 5 bis 7 StromNEV. Bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 1 StromNEV zu verzinsenden investitionsnotwendigen Eigenkapitals sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV grundsätzlich auch Anlagen im Bau nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen zu berücksichtigten, sofern sie bereits aktiviert worden sind (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.08.2008, Aktenzeichen KVR 39/07). Dem ist die Bundesnetzagentur im Beschluss vom 16.12.2009 bei der Ermittlung der Kapitalkosten nachgekommen. Sie berücksichtigt ausdrücklich Anlagen im Bau, die ab dem 01.01.2007 aktiviert wurden. Der Einwand der Betroffenen, aus § 7 Abs. 1 StromNEV folge, dass auch die Anlagen im Bau aus dem Jahr 2006 bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen seien, geht dagegen fehl.

4.1.1. Die Vorschrift des § 7 StromNEV bestimmt nicht, ab welchem Zeitpunkt die Anlagen im Bau eines Investitionsprojektes zu berücksichtigen sind. Dies bestimmt sich vielmehr unmittelbar nach der Vorschrift des § 23 ARegV. Gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV ist der Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, zu stellen. Ein einzelnes Projekt wird erstmalig kostenwirksam, wenn die Anlagen in Bau aktiviert werden (Hansen, a.a.O., § 23 ARegV, R. 7). Da eine Antragstellung vor dem Inkrafttreten der ARegV am 06.11.2007 noch nicht möglich war, konnten Anträge erstmalig zum 30.06.2008 für das Jahr 2009 gestellt werden. Wie bereits ausgeführt, akzeptiert die Bundesnetzagentur ausweislich ihres "Leitfaden zu Inhalt und Struktur von Anträgen auf Investitionsbudgets nach § 23 ARegV im Bereich Elektrizität (BK8-08-020), 2008" jedoch auch Anträge für Investitionsprojekte aus den Jahren 2007 und 2008. Eine zusätzliche Berücksichtigung von Anlagen im Bau aus dem Jahr 2006 scheidet nach dem System der ARegV dagegen aus. Diese gehören zu den Kosten des nach § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV für die erste Regulierungsperiode maßgeblichen Basisjahres. Diese Kosten sind aber bereits über § 6 Abs. 2 ARegV in das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen eingeflossen. Danach ist für das Ausgangsniveau der ersten Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen. Für eine nochmalige Berücksichtigung dieser Kosten im Rahmen der Genehmigung eines Investitionsbudgets ist danach kein Raum mehr.

4.1.2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anlagen im Bau des Jahres 2006 aufgrund der damaligen Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur im Rahmen der letzten Entgeltgenehmigung tatsächlich keine Berücksichtigung gefunden haben und daher seinerzeit auch nicht in das Ausgangsniveau der erstmals festgesetzten Erlösobergrenze eingeflossen sind. Auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008, wonach die Bundesnetzagentur zugunsten der Betroffenen Anlagen im Bau in der Verzinsungsbasis hätte berücksichtigen müssen, käme allenfalls eine Korrektur des Ergebnisses der letzten Entgeltgenehmigung in Betracht. Eine solche ist jedoch nicht veranlasst.

Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung zu übernehmen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Aus § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren Dritter zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers fortzuschreiben ist.

Dass die Regulierungsbehörde mit Blick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung (siehe dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), R. 42, zitiert nach juris). Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die von ihm vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.

4.1.3. Aufgrund der verbindlichen Vorgabe des Verordnungsgebers in § 6 Abs. 2 ARegV kommt eine Korrektur der Nichtberücksichtigung der Anlagen im Bau des Jahres 2006 auch nicht über die Genehmigung von Investitionsbudgets in Betracht. Eine solche Korrektur scheidet aber auch deswegen aus, da sie diejenigen Netzbetreiber, die kein Investitionsbudget beantragt haben, ohne einen sachlichen Grund benachteiligen würde, was gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG verstoßen würde. Systembedingte Nachteile der Regelung in § 6 Abs. 2 ARegV können daher – wie ausgeführt – nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten, die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe nach § 16 Abs. 2 ARegV oder die Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze über die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV, ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.

5. Berücksichtigung der Jahresscheibe 2007:

Die Beschwerde der Betroffenen hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie die Berücksichtigung der Investitionen aus dem Jahr 2007, der so genannte Jahresscheibe 2007, in der Erlösobergrenze zum 01.01.2009 begehrt. Die Jahresscheibe 2007 war bei der erstmaligen Festsetzung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 ARegV nicht zu berücksichtigen.

5.1. Welche Kostenpositionen in die erstmalige Erlösobergrenze einfließen, bestimmt sich gemäß § 4 Abs. 1 ARegV nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV. Die Vorschrift des § 23 ARegV ist in § 4 Abs. 1 ARegV nicht aufgeführt.

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Nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV fließen in das Ausgangsniveau zur erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze unter anderem die nach § 11 Abs. 2 ARegV dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in der Höhe mit ein, wie sie im Kostenblock der letzten Entgeltgenehmigung für das Basisjahr 2006 enthalten waren. Zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gehören auch die Kapitalkosten eines genehmigten Investitionsbudgets (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ARegV). Eine Anpassung dieser dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an aktuellere Werte sieht § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV im Rahmen der Anpassung der Erlösobergrenze vor. Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt bereits aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 – 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). Im Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 S. 1 ARegV, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenze jeweils zum 01. Januar eines Kalenderjahres erfolgt, wird deutlich, dass eine Änderung demnach frühestens zum 01.01.2010 eintreten kann. Da die Anpassung nach § 4 Abs. 3 ARegV ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 01.01.2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01.01.2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, R. 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128 und 201f; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259; Jacob et 2009 (Heft 1/2), 146ff).

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5.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur die Jahresscheibe 2007 zu Recht nicht bei der erstmaligen Festsetzung der Erlösobergrenze 2009 berücksichtigt. In der letzten Entgeltgenehmigung auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 waren diese Kosten – zwangsläufig – nicht enthalten. Da der Verordnungsgeber den Regulierungsbehörden – wie bereits ausgeführt – in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben hat, dass sie das Ergebnis der schon erfolgten Kostenprüfung als Ausgansniveau zugrundezulegen hatten, war für eine Anpassung des Ausgangsniveaus an aktuellere Werte kein Raum. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten nach § 16 Abs. 2 ARegV oder nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV ausgeglichen werden, wenn und soweit deren Voraussetzungen vorliegen.

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Aus der Anlage 1 zu § 7 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges zu ihren Gunsten herleiten. In der Definition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile "KAdnb,t" in der Legende der Anlage 1 zu § 7 ARegV heißt es zwar: "Dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil nach § 11 Abs. 2, der für das Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode unter Berücksichtigung der Änderungen nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Anwendung findet". Der Index t gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Damit ist jedoch noch keine Aussage zum Jahr der Datenbasis verbunden (ebenso: Haller in: BerlKommEnR, a.a.O., § 7 ARegV R. 11). Diese bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 ARegV. Denn der Inhalt des § 7 ARegV und der Anlage 1 beschränkt sich auf die formelhafte Darstellung der Elemente, aus denen sich die Erlösobergrenze nach §§ 4 bis 16 ARegV bildet. Dabei gilt die Regulierungsformel nicht nur ausschließlich für die erstmalige Bestimmung der Erlösobergrenze, sondern generell für die gesamte Regulierungsperiode. Schon aus diesem Grund kann aus der Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV in der Anlage 1 bei der Definition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nichts für das jeweilige Bezugsjahr im ersten Jahr der Regulierungsperiode hergeleitet werden. Dieses Verständnis ist auch deshalb geboten, weil § 4 Abs. 3 ARegV ansonsten bedeutungslos wäre. Denn eine Anpassung der Erlösobergrenze im ersten Jahr der Regulierungsperiode kommt nur in Betracht, wenn die aktuelleren Daten nicht schon bei der ursprünglichen Festlegung berücksichtigt wurden.

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104

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Diese hat nach Billigkeitsgesichtspunkten zu erfolgen. Da die Beschwerde der Betroffenen nur teilweise erfolgreich ist, haben diese und die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten jeweils hälftig zu tragen. Im Übrigen haben beide Beteiligte die ihnen entstandenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen.

105

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bemisst der Senat auf insgesamt . . . EUR.

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107

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

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Rechtsmittelbelehrung:

109

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

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