Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-21 U 6/07

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird – unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels – das am 19.12.2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (2 O 508/00) in der Fassung, die es durch die Berichtigungsbeschlüsse vom 24.01.2007 und 14.09.2007 gefunden hat, teilweise abgeändert und insgesamt unter Berücksichtigung der in erster Instanz bereits auf die Widerklage des Beklagten zu 1. hin erfolgten Verurteilung der Klägerin wie folgt neu gefasst:

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten zu 1.119.962,37 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten zu 1. den über den unter a. tenorierten Zahlungsbetrag hinausgehenden weiteren Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Verwendung von bauaufsichtlich nicht zugelassenen Hölzern mit statischer Funktion zur Durchführung des Bauauftrags vom 03.09.1999 entstanden ist.

Die weitergehende Widerklage und die Klage werden abgewiesen.

Das Verfahren gegen die Drittwiderbeklagte wird abgetrennt und auf Antrag des Beklagten zu 1. an das Landgericht Wuppertal verwiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Von den Kosten der 1. Instanz trägt die Klägerin 57 % der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten. Ferner trägt sie 52 % der in erster In-stanz entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. Bei den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. bleibt es bei der Feststellung gemäß Teilurteil des Landgerichts Wuppertal vom 13.06.2006.

Dem Beklagten zu 1. werden bezüglich der Kosten der ersten Instanz 43 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin auferlegt; ferner trägt er 48 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten.

Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt nachgelassen, die jeweilige Zwangsvollstreckung des Geg-ners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil voll-streckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Der Beklagte zu 1. und seine Ehefrau, die Beklagte zu 2., sind Eigentümer des Mehrfamilienhauses M…..straße … in R….. . Ausweislich der beigezogenen Bauakte der Stadt R….. reichten die Eigentümer am 25.09.1998 bei der Stadt einen Bauantrag zur Aufstockung des Dachgeschosses zwecks Herstellung zweier Wohneinheiten ein. Der Antrag wurde am 18.12.1998 genehmigt. Die statische Berechnung des Objektes wurde am 28.06.1999 aufgestellt und am 07.07.1999 von der Stadt geprüft. Ein Nachtrag zur Statik erfolgte am 01.08.1999 und wurde am 04.08.1999 geprüft.

Die Klägerin, die sich mittlerweile in Liquidation befindet (nachfolgend einheitlich Klägerin genannt) unterbreitete dem Beklagten zu 1. im Juli/August 1999 mehrere Angebote im Zusammenhang mit dem Abriss des alten und dem Ausbau des neuen Dachgeschosses. Die unter dem 03.09.1999 gefertigte Auftragsbestätigung über Abbrucharbeiten, Zimmereiarbeiten, Dach- und Klempnerarbeiten sowie Fensterbauarbeiten unterzeichneten der Beklagte zu 1. und die Klägerin am 21.09.1999.

In der Folgezeit führte die Klägerin Aufstockungsarbeiten am Objekt M…..straße … durch. Schließlich erteilte sie unter dem 04.02.2000 ihre Schlussrechnung, in der sie für das Projekt insgesamt 146.921,03 DM brutto errechnete, wovon sie die Abschlagszahlungen des Beklagten zu 1. in Abzug brachte. Sie forderte den Beklagten anschließend auf, die nach ihrer Berechnung noch offene Summe von 78.801,03 DM zu zahlen, was der Beklagte zu 1. unter Berufung auf Mängel mit einem (fälschlich) auf den 12.01.2000 datierten Schreiben ablehnte. Die Beklagte zu 1. beauftragte ferner den Dachdeckermeister O..... als Privatgutachter mit der Überprüfung der Arbeiten der Klägerin. In der Folgezeit kam es zu Treffen auf der Baustelle unter Beteiligung des Privatgutachters. Es erfolgten in diesem Zusammenhang weitere Arbeiten der Klägerin an dem neuen Dach. Diesbezüglich erteilte die Klägerin unter dem 04.08.2000 und 08.08.2000 dem Beklagten zu 1. zwei weitere Rechnungen über insgesamt 6.797,61 DM und 1.052,27 DM.

Da der Beklagte zu 1. in der Folgezeit keine Zahlungen leistete, nahm die Klägerin ihn und die Beklagte zu 2. im Dezember 2000 auf Zahlung von insgesamt 86.650,91 DM (= 44.303,91 €) in Anspruch. Der Beklagte zu 1. hat der Forderung der Klägerin in seiner Klageerwiderung entgegengehalten, ihre Arbeiten würden zumindest die dort genannten 32 Mängel aufweisen. Darüber hinaus seien eine Vielzahl von Positionen in ihrer Rechnung vom 04.02.2000 unzutreffend durch Mehrmengen abgerechnet oder gar nicht ausgeführt worden. Im Laufe des Prozesses hat der Beklagte zu 1. – z.B. mit Schriftsätzen vom 22.02.2000 oder 01.03.2003 – weitere Mängel gerügt.

Nach Einholung der schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. H..... und Dr.-Ing. B..... hat der Beklagte zu 1. im Jahr 2005 gegen die Klägerin Widerklage auf Zahlung von 289.357,28 € erhoben. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch nicht ordnungsgemäß durchgeführte Dachdecker-, Zimmerer-, Bauklempner- und Aufstockungsarbeiten entsprechend dem Bauvertrag vom 03.09.1999 entstanden ist.

Durch Teilurteil vom 13.06.2006 hat das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2. rechtskräftig abgewiesen, weil diese nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden war.

Nach Vernehmung der Zeugen C. S....., P....., V....., F....., R..... und O..... hat das Landgericht durch Schlussurteil vom 19.12.2006 der Klage in Höhe von 38.867,62 € nebst 9,5 Prozent Zinsen hieraus seit dem 17.10.2000 und der Widerklage in Höhe von 5.844,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2005 stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage und Widerklage abgewiesen. Durch Beschluss vom 24.01.2007 hat es den Urteilstenor dahingehend berichtigt, dass es in der Kostenentscheidung statt außergerichtlicher Kosten "des Klägers" heißen müsse "der Klägerin". Ferner hat es durch den Berichtigungsbeschluss vom 14.09.2007 dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die Klägerin schon vor der letzten mündlichen Verhandlung in Liquidation befunden hat und der bisherige Geschäftsführer zum Liquidator bestellt ist.

Durch rechtzeitig eingelegte begründete Berufung hat der Beklagte zu 1. das Urteil des Landgerichts angegriffen, soweit er zur Zahlung von 38.867,62 € verurteilt und ihm auf seine Widerklage hin kein Gesamtbetrag von 289.357,28 € nebst Zinsen zugesprochen und keine Feststellung zur Erstattung weitergehender Schäden getroffen wurde.

Er trägt vor, die Rechnungskürzungen durch das Landgericht seien zu gering ausgefallen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. H....., auf den sich das Landgericht stütze, habe nicht nachvollziehbar darlegen können, wie er die im Gutachten ermittelten Massen errechnet habe. Der Sachverständige spekuliere, weil er keine Bauteilöffnungen vorgenommen habe. Überhaupt seien die vom Gericht hinzugezogenen Sachverständigen nicht qualifiziert gewesen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. H..... besitze keine Qualifikation für die Beurteilung von Holzbauarbeiten; der Sachverständige B..... sei schließlich kein staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung der Standsicherheit. Die Klägerin habe selbst keine Leimgenehmigung, insbesondere nicht für den Bogenträger der Tonnengaube besessen. Es sei auch im Übrigen kein Konstruktivvollholz bzw. Brettschichtholz verwendet worden; jedenfalls fehle dem Holz die entsprechende Kennzeichnung. Wegen dieser verwendeten Bauteile sei der gesamte Dachausbau nicht genehmigungsfähig. Soweit das Landgericht die von ihm widerklagend geltend gemachten Schadenspositionen verneine, gehe es zu Unrecht davon aus, dass nur der Bogenträger wegen des Fehlens der Fachwerkwand nicht standsicher sei. Auch die weiteren Bauteile wie Firstfette, Sparren und Balkenschuhe hätten keine bautechnische Zulassung, weshalb die Gesamtkonstruktion nicht berechenbar und damit nicht standsicher sei. Außerdem sei die Beweiswürdigung des Landgerichts bezüglich des Wegfalls der Fachwerkwand unzutreffend. Schon bei Abschluss des Vertrages habe die Klägerin gewusst, dass die Wand wegfallen solle. Ihm sei auch ein Mietschaden entstanden, denn mangels Schlussabnahme der Baumaßnahme durch die Baubehörde sei eine Vermietung nicht möglich gewesen.

Mit Schriftsatz vom 26.08.2008 hat der Beklagte zu 1. Drittwiderklage gegen die F..... GmbH erhoben und vorgetragen, die Gesellschaft führe das Handelsgeschäft der Klägerin fort und hafte ihm deshalb gemäß § 25 HGB ebenfalls für den Schadensfall. Er ist der Auffassung, eine subjektive Klagehäufung sei in der Berufungsinstanz zulässig, weil die Sachdienlichkeit der Drittwiderklage gegeben sei. Der Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten, der ehemalige Zeuge F....., sei der Sohn des Liquidators der Klägerin und der damalige Bauleiter der Baumaßnahme gewesen. Er sei mit den Gegebenheiten des Sachverhaltes vertraut. Die Drittwiderbeklagte sei laut einem Handelsregisterauszug am 25.11.2005 gegründet worden, also kurz vor der gewerberechtlichen Abmeldung der Klägerin zum 31.12.2005. Gegenstand der neuen Gesellschaft seien auch Zimmerei- und Dachdeckerarbeiten. In tatsächlicher Hinsicht firmiere die Drittwiderbeklagte unter der Firma der Klägerin. Sie habe die gesamte Geschäftstätigkeit der Klägerin in deren ehemaligen Geschäftsräumen übernommen. Alle bisherigen Werkzeuge, Maschinen und Lastwagen wurden durch die Drittwiderbeklagte genutzt, selbst wenn sie zwischenzeitlich tatsächlich dem Geschäftsführer F..... persönlich gehören würden. Zudem habe die Drittwiderbeklagte die Belegschaft der Klägerin übernommen. Auch Firmenschilder, Telefon- und Telefaxanschluss würden nunmehr von der Drittwiderbeklagten genutzt. Die Telefonkosten seien lange Zeit für das Unternehmen der Drittwiderbeklagten vom Konto der Klägerin abgebucht worden. Folglich habe die Drittwiderbeklagte das Handelsgeschäft der Klägerin übernommen. Der prägende Teil der alten Firma sei mit der neuen Firma identisch. Der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe mit Schreiben vom 27.06.2008 auch eingeräumt, dass zumindest der Zimmereibetrieb an die Drittwiderbeklagte veräußert worden sei.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 19.12.2006, Az.: 2 O 508/00,

1. die Klage abzuweisen und auf die Widerklage hin die Klägerin und die Drittwiderbeklagte gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 289.357,28 € nebst 5 % über dem Basiszinssatz liegender Zinsen seit dem 13.04.2005 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm den über den im Klageantrag zu 1. hinausgehenden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch die nicht ordnungsgemäß ausgeführten Dachdecker-, Zimmerer-, Bauklempner- und Aufstockungsarbeiten der Klägerin ausweislich des zwischen der Klägerin und ihm bestehenden Bauvertrags vom 03.09.1999 am Mehrfamilienhaus M…..str. 13, 42853 Remscheid entstanden ist.

Hilfsweise beantragt er,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19.12.2006, Az.: 2 O 508/00, unter Aufrechterhaltung der gestellten Klageanträge zu 1. und 2. aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Wuppertal zurückzuverweisen.

Für den Fall, dass der Senat die subjektive Klageerweiterung für unzulässig erachtet, beantragt er,

den Rechtsstreit gegen die Drittwiderbeklagte an das Landgericht Wuppertal zu verweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ihre Forderung sei berechtigt und dem Kläger stünden keine mit der Widerklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche zu. Die Baumaßnahme habe nicht so ausgeführt werden können, wie in den ihr überreichten Plänen vorgesehen, weil die Örtlichkeiten nicht mit diesen Plänen übereingestimmt hätten. Ihr seien auch nicht die genehmigten Pläne überlassen worden, die der Sachverständige in der Bauakte vorgefunden habe. Der Beklagte zu 1. habe im Übrigen als Bauleiter Abänderungen angeordnet.

Die Vorgabe des Senats an den Sachverständigen, dass die verwendeten Brettschichthölzer und Konstruktivhölzer nicht güteüberwacht seien und daher für die Ausführung von tragenden Holzkonstruktionen nicht hätten verwendet werden dürfen, sei bedenklich, weil durch Rechnungen der Lieferanten die Ü-Kennzeichnung der Hölzer bestätigt worden sei.

Die Drittwiderbeklagte beantragt schließlich,

die Widerklage und Drittwiderklage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

die Drittwiderklage abzutrennen und an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Sie widerspricht der Zulassung der Drittwiderklage gemäß § 533 ZPO und trägt vor, es läge keine Firmenfortführung nach § 25 HGB vor. Bereits am 20.12.2002 habe der jetzige Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten einen einzelkaufmännischen Betrieb gegründet, der sich mit Trockenbau und Altbausanierung befasst habe. Demgegenüber habe die Klägerin schwerpunktmäßig ein Sägewerk betrieben. Da sich die Geschäfte des Sohnes gut entwickelt hätten, sei im Juli 2005 durch Ausgliederung die jetzt als Drittwiderbeklagte in Anspruch genommene GmbH entstanden. Von den früheren 30 Mitarbeitern der Klägerin seien Ende 2005/Anfang 2006 lediglich drei Mitarbeiter in den Betrieb der Drittwiderbeklagten übernommen worden. Die Klägerin habe ihr Sägewerk in diversen Teilen verkauft und zwar nicht an die Drittwiderbeklagte. Sie trete auch nicht unter der Firma der Klägerin auf, die schließlich geschäftlich weiter aktiv geblieben sei, um die Liquidation durchführen zu können, weshalb ihre Firmenschilder auch berechtigt auf dem Firmengelände hätten verbleiben können. Schließlich verfüge sie über einen eigenen Telefon- und Faxanschluss. Die ehemaligen Fahrzeuge der Klägerin würden nicht durch sie weiterbenutzt. Der Lkw, amtliches Kennzeichen ….., stehe im Eigentum der Firma L....., die ihren Firmensitz ebenfalls auf dem ehemaligen Firmengelände der Klägerin unterhalte. Als weitere Firma sei auf dem ehemaligen Firmengelände der Klägerin jetzt die Firma R..... tätig, die dort eine Zimmerei betreibe. Schließlich habe sie auch keine Kredite der Klägerin übernommen. Vielmehr sei der Geschäftsführer der Klägerin, der jetzige Liquidator, mit seinem Privatvermögen aufgrund einer Vereinbarung mit der Volksbank ….. dafür eingetreten.

Der Senat hat zunächst Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme der Bauarbeiten. Wegen des Ergebnisses wird auf die Ausführungen im Beschluss vom 24.03.2009 Bezug genommen. Ferner wurde das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... eingeholt, welches im Senatstermin vom 25.01.2011 ergänzend mündlich erläutert wurde. Wegen der Ergebnisse wird auf das schriftliche Gutachten vom 15.03.2010 sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 25.01.2011 verwiesen.

Schließlich lag die Bauakte der Stadt R….. ….. einschließlich des Aktenordners Statik für die Aufstockung vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden, Pläne sowie Lichtbilder und die in erster Instanz erhobenen Beweisergebnisse Bezug genommen.

Die Berufung des Beklagten zu 1. hat – bezogen auf den Prozess gegen die Klägerin – teilweise Erfolg. Die in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Drittwiderklage ist hingegen unzulässig und auf Hilfsantrag des Beklagten zu 1. sowie der Drittwiderbeklagten nach Trennung an das Landgericht als dem sachlich zuständigen erstinstanzlichen Gericht zu verweisen.

Die erstinstanzliche Entscheidung ist, soweit sie nicht rechtskräftig wurde, abzuändern. Die zugesprochene Restklageforderung in Höhe von 38.867,62 € nebst Zinsen steht der Klägerin nicht zu.

Demgegenüber kann der Beklagte zu 1. einen Schadensersatz in Höhe von weiteren 114.118,25 € beanspruchen, so dass sich unter Berücksichtigung des ihm in erster Instanz rechtskräftig zugesprochenen Betrages von 5.844,12 € eine Gesamtforderung von insgesamt 119.962,37 € ergibt. Darüber hinaus ist im tenorierten Umfang auszusprechen, dass die Klägerin auch für den weitergehenden Schaden, der mit der vorliegenden Klage noch nicht beziffert wurde, einstandspflichtig ist.

Der Klägerin steht kein weiterer durchsetzbarer Werklohnanspruch wegen der von ihr am Objekt M…..str. ... erbrachten Arbeiten in Höhe von mindestens noch 38.867,62 € gemäß § 631 BGB zu.

Die wirksame Vereinbarung der VOB/B, die im Bauvertrag der Parteien unter Ziff. 9 immerhin erwähnt wurde, hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen. Die Feststellung des Landgerichtes, die Vertragsbeziehungen der Parteien würden sich daher nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts richten, wurde von den Parteien in der Berufungsinstanz nicht angegriffen.

Ferner ist die landgerichtliche Urteilsfeststellung unbeanstandet geblieben, dass die Arbeiten der Klägerin nicht abgenommen worden sind. Ohne Abnahme konnte aber grundsätzlich die Fälligkeit des Werklohns nicht eintreten (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Abnahme kann aber dann nicht mehr als Fälligkeitskriterium herangezogen werden, wenn der Auftraggeber seinerseits die Abnahme ernsthaft und endgültig ablehnt. Ein solcher Fall liegt z.B. vor, wenn der Auftraggeber keine Nachbesserung mehr begehrt, sondern nur noch Schadensersatz zum Ausgleich von Mängeln beansprucht (vgl. BGH BauR 2005, 1913; BauR 1996, 390, 391).

Davon ist vorliegend auszugehen. Der Beklagte zu 1. hat sich bereits in der Klageerwiderung Schadensersatzansprüche berühmt, die er zunächst hilfsweise zur Aufrechnung gestellt und später im Wege der Widerklage weiterverfolgt hat.

Verweigert der Auftragnehmer zu Unrecht die Abnahme, kann dem Unternehmer daher sehr wohl ein fälliger Werklohnanspruch gegen den Auftragnehmer zustehen (vgl. BGH BauR 2008, 344, 349 f. – Blockheizkraftwerk). Voraussetzung dafür ist aber, dass die abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht und – entscheidend – abnahmefähig sind, denn nur dann kann angenommen werden, dass die Abnahme der angebotenen Leistung zu Unrecht verweigert wurde. Nur die Feststellung der Abnahmefähigkeit der Leistung der Klägerin würde daher vorliegend die Durchsetzung eines entsprechenden Zahlungsanspruchs und dessen Titulierung rechtfertigen.

Zwar bestehen aufgrund des erstinstanzlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. H..... keine Zweifel, dass die abgerechneten Leistungen zumindest in einem Umfang erbracht wurden, die bei ordnungsgemäßer Herstellung grundsätzlich eine Restwerklohnforderung in Höhe von 38.586,75 € rechtfertigen würden. Es ist nämlich nicht zu beanstanden, dass Werkleistungen, die nicht mehr wegen des Baufortschritts zu sehen sind, teilweise entsprechend den Vorgaben für ein ordnungsgemäßes Gewerk geschätzt werden. Lediglich hinsichtlich der Teilleistungen der Positionen TO 2 Pos. 04 im Werte von 182,04 € brutto und TO 2 Pos. 18 im Werte von 98,46 € brutto hätte es hinsichtlich der Ausführungen der Arbeiten noch einer ergänzenden Beweiserhebung bedurft. Diesbezüglich hat die Klägerin im Termin vom 06.11.2007 aber erklärt, dass keine weiteren Anstrengungen zur Aufklärung durch den Senat unternommen werden sollten.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. H..... besaß auch die nötige Qualifikation zur Beurteilung der ihm vom Landgericht übertragenen Aufgaben. Er ist von der Südwestfälischen Industrie- und Handelskammer zu Hagen als Sachverständiger öffentlich bestellt worden und zwar für die Gebiete Schäden an Gebäuden im Bereich Abdichtung, thermische Bauphysik, Dach- und Wandkonstruktionen; dies sind diejenigen Fachgebiete, die für das vorliegend ausgeführte Bauvorhaben von Interesse waren. Der Sachverständige kann im Übrigen nur die Fragen beantworten, die an ihn durch die Beweisbeschlüsse herangetragen werden. Die Beweisbeschlüsse wiederum ergeben sich aufgrund des Vortrages der Parteien.

Der Sachverständige Dr.-Ing. B..... ist ausgebildeter Tragwerksplaner und beratender Ingenieur der Ingenieurkammer Bau in Nordrhein-Westfalen. An seiner Qualifizierung zur Beantwortung statischer Fragen ist nicht deshalb zu zweifeln, weil er nicht zusätzlich staatlich anerkannter Sachverständiger im Sinne von § 85 Abs. 2 BauO ist, er also nicht dem Personenkreis angehört, der zur Vereinfachung oder Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens oder zur Entlastung der Baubehörde tätig wird. Im vorliegenden Verfahren waren von ihm statische Fragen zu beantworten, aber keine (neue) Statik zur Vorlage bei der Baubehörde zu überprüfen.

Das Werk der Klägerin ist nicht abnahmefähig. Die fehlende Abnahmefähigkeit ergibt sich nicht erst aus der Feststellung einer Vielzahl von Einzelmängeln, die der Beklagte zu 1. im Rahmen seiner Klageerwiderung gerügt hat, sondern schon aus dem Umstand, dass die Klägerin einen Dachstuhl mit Hölzern errichtet hat, die statische Aufgaben übernehmen müssen, ohne dass deren Eignung zu diesem Zweck nachgewiesen ist. Dieser mangelnde Nachweis führt wiederum dazu, dass nicht überprüft werden kann, ob die errichtete Konstruktion den Vorgaben der genehmigten Baustatik entspricht.

So müssen die bei der Errichtung verwendeten Brettschichthölzer, eine Art der Herstellung geleimter Hölzer, eine bestimmte Tragfähigkeit aufweisen, um den Anforderungen an die genehmigte Statik zu genügen. Die Einteilung dieser Hölzer richtete sich zur Zeit der Errichtung des Bauwerkes nach DIN 1052 – 1. Die jeweiligen Qualitätsstufen, in die die Brettschichthölzer je nach ihrer Tragfähigkeit fielen, existierten auch schon im Jahre 1999. Sie mussten durch entsprechende "Ü-Kennzeichnungen" (vgl. §§ 20, 25 Bauordnung Nordrhein-Westfalen 1995) auf dem Bauprodukt dergestalt festgehalten werden, dass sie die Übereinstimmungserklärung des die Leimung ausführenden Herstellers mit der DIN 1052 – 1 bestätigten und es damit ermöglicht, die Herkunft der Hölzer bis zum Hersteller zurückzuverfolgen. Die bei dem Bauvorhaben des Beklagten zu 1. nach der Statik einzubauenden tragenden Hölzer – nach der vorliegenden Statik insbesondere die Firstfette (BS-Güteklasse I – GS 14) – wären daher nur einzubauen gewesen, wenn sie die entsprechende Ü-Kennzeichnung trugen.

Konstruktivvollhölzer müssen ebenfalls eine Ü-Kennzeichnung aufweisen, wenn sie keilverzinkt im Sinne der DIN 68140 – 1 wurden, denn keilverzinkte Bauprodukte dürfen wiederum nur von bestimmten Herstellern, die eine Leimgenehmigung besitzen, hergestellt werden. Die entsprechende Ü-Kennzeichnung muss auch hier die DIN- Konformität bestätigen und eine Rückverfolgung des Herstellers ermöglichen.

Die entsprechenden Zusammenhänge wurden dem Senat im Ortstermin vom 20.05.2008 von den damals anwesenden sachkundigen Personen H....., B..... und T..... erläutert. Die Parteien haben nach Mitteilung im Beschluss vom 24.03.2009 keine Umstände aufgezeigt, die darauf hindeuten würden, der Senat habe die Ausführungen der Sachverständigen missverstanden.

Wie schließlich die Überprüfung der tragenden Hölzer im Dachausbau M…..str. … durch den vom Senat hinzugezogenen Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... ergeben hat, wurden überwiegend keilholzverzinkte Konstruktivvollhölzer für die Aufnahme der Dachlasten verwendet. Dementsprechend hätte es für diese Hölzer eines Nachweises durch die entsprechende Ü-Kennzeichnung bedurft.

Die entsprechende Güteeinteilung ist von der Klägerin hinsichtlich der eingebauten Hölzer nicht nachgewiesen worden.

Unstreitig sind in dem gesamten neuen Bauwerk keine Ü-Kennzeichnungen entdeckt worden. Angaben zu Ü-Kennzeichnungen, die zwar noch vorhanden, aber infolge des Einbaus verdeckt wurden, hat die Klägerin nicht gemacht. Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Kennzeichnungen durch die Verarbeitung der Hölzer insgesamt weggefallen seien. Da die Verarbeitung vorhersehbar ist, muss sie dafür Sorge tragen, dass entsprechende Nachweise erhalten bleiben und vom Bauherrn der Baubehörde gegebenenfalls vorgelegt werden können. Die nachträgliche Feststellung und Herstellerermittlung ist nicht möglich. Die Erörterungen des Senates vor Ort am 20.05.2008 mit den gerichtlich bestellten Sachverständigen H..... und B..... sowie des Mitarbeiters Dipl.-Ing. T..... von der Materialprüfanstalt Stuttgart, der einzigen Stelle in Deutschland, die die Leimgenehmigungen für Brettschichtholz und keilverzinktem Konstruktivvollholz erteilen kann, hat zur Überzeugung des Senates ergeben, dass eine statische Berechnung zwingend die Kenntnis der Tragfähigkeit der Hölzer voraussetzt. Eine nachträgliche Feststellung der Klassifizierung ist ohne zerstörerische Maßnahmen aber nicht möglich, wobei das Problem der Feststellung des Herstellers der jeweiligen Leimverbindung damit noch nicht gelöst ist. Dementsprechend wäre es auch nicht ausreichend, dass z.B. ein Zeuge bestätigen könnte, dass die verarbeiteten Hölzer jemals eine Kennzeichnung aufgewiesen hätten. Ein entsprechender Nachweis nach Entfernung der Ü-Kennzeichnung könnte daher nur durch die Vorlage der entsprechenden Lieferscheine (vgl. auch § 25 Abs. 5 BauO NW 1995) geführt werden, die ebenfalls die entsprechende Kennzeichnung wiedergeben. Solche Lieferscheine hat die Klägerin – bis auf eine einzige Ausnahme – nicht vorgelegt.

Der vorgelegte Lieferschein vom 06.10.1999 (Ablichtung Bl. 1594) ist nicht geeignet, für sämtliche verarbeiteten Hölzer den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Der vorgelegte Lieferschein weist nur für eine Lieferung von Brettschichtholz auf eine Ü-Kennzeichnung hin. Sie stammt von der Z….. GmbH & Co. KG vom 06.10.1999 und bestätigt, dass BS 11 entsprechend der DIN 1052 hergestellt wurde. Allerdings werden in dem Lieferschein zwei Kommissionen aufgeführt. Zum Einen handelt es sich um eine Kommission L….. und zum Anderen um eine Kommission S...... Das aufgebrachte "Ü-Zeichen" befindet sich in Höhe der Angaben zur Kommission L…... Aber auch, wenn es der Kommission S..... zuzuordnen wäre, könnte damit der Tragfähigkeitsnachweis nicht in ausreichendem Maße geführt werden. So entspricht das in dem Lieferschein unter der Überschrift Kommission S..... an Pos. 1 angegebene Brettschichtholz von den Abmessungen (16 cm x 32 cm x 10,1 m) her zwar den Abmessungen der Firstfette (Positionsplan Nr. 15 der vorhandenen Statik). Erforderlich wäre für diese Fette aber eine Qualität der Güteklasse 1 und damit der Gruppe BS 14. Nur diese hätte die statischen Aufgaben übernehmen können. Die Lieferung gemäß Lieferschein vom 06.10.1999 bestätigt aber allenfalls den Standard von BS 11, d.h. Güteklasse 2. Auch das Bogenelement des Tonnendachs ist nach den eigenen Angaben der Klägerin in ihrer Rechnung vom 04.02.2000 nur aus der Qualität BS 11 gefertigt. Das Element erfüllt tatsächlich aber statische Funktionen, wie durch das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... noch einmal bestätigt wurde, so dass es in der Qualität BS 14 hätte gefertigt werden müssen (siehe schon die Anlagen im Sanierungsvorschlag Dipl.-Ing. B..... vom 14.01.2004).

Die Klägerin kann sich diesbezüglich nicht darauf berufen, dass das Kehlbogenelement – von ihr nicht beabsichtigt – statische Funktionen ausüben müsse, weil der Beklagte die Errichtung der in der geprüften Statik vorgesehenen tragenden Fachwerkmauer nicht gestattet habe. Es kann dahin stehen, wann die Klägerin davon erfahren hat, dass der Beklagte zu 1. den Fortfall der Wand zur Schaffung eines einheitlichen Raumes wünschte. Jedenfalls hat die Klägerin auf diesen Wunsch reagiert. Entgegen den Bekundungen des Zeugen P..... und des damaligen Zeugen F....., dass die vorgesehene Fachwerkwand noch habe eingebaut werden sollen und dass nur der genaue Standort offen geblieben sei, ergibt sich aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S....., dass dem Kehlrundbogen bereits deshalb statische Bedeutung zukommt, weil die Dachsparren der Position 9 oberhalb der Tonnengaube so eingebaut sind, dass sie den Kehlbogen als unteres Auflager benutzen. Nach der geprüften statischen Berechnung hätte die Fachwerkwand aber als unteres Auflager für diese Dachsparren der Position 9 dienen müssen. Würden also die Angaben der Zeugen zutreffen, hätten diese Dachsparren noch nicht ausgeführt werden dürfen, weil das für sie notwendige Auflager fehlte. Die Klägerin hätte also erst die Errichtung der Fachwerkwand vornehmen und danach die Sparren zu diesem unteren Auflager führen dürfen. Die tatsächliche Ausführungsart belegt folglich, dass sich die Klägerin dem Wunsch des Beklagten gebeugt hat, obwohl sie nach Angaben der Zeugen wusste, dass der Kehlbogen die statische Aufgabe der Tragwerkswand nicht übernehmen konnte.

Auch die Keilverzinkungen der Sparren aus Konstruktivvollholz sind durch Ü-Kennzeichnungen nicht belegt. Der Versuch der Klägerin, den mit einer entsprechenden Leimgenehmigung ausgestatteten Hersteller der Keilverzinkungen anderweitig nachzuweisen, ist nicht gelungen. Die Klägerin will die Konstruktivhölzer von verschiedenen Großhändlern bezogen haben. Ausdrücklich benannt hat sie die Holzwerke B….. . Diese haben in ihrem Schreiben vom 22.10.2007 (Bl. 1538 GA) erklärt, sie wüssten nicht, ob das Holz von dem Hersteller W….. geliefert worden sei. Es habe sich um Lagerware gehandelt und sie würden von verschiedenen Herstellern beliefert. Insofern hilft es der Klägerin auch nicht weiter, dass die Firma Holzwerke B….. in ihrem späteren Schreiben vom 04.06.2008 (Bl. 1599 GA) angegeben hat, sie habe 1999 von der Firma W..... Konstruktivvollholz bezogen. Der Bezug von Konstruktivvollholz von der Firma W..... im Jahre 1999 schließt nicht aus, dass die Lagerware von verschiedenen Herstellern stammte. Es lässt sich deshalb nicht feststellen, dass das zur Baustelle S..... gelieferte Konstruktivvollholz aus der Produktion der Firma W..... stammte.

Die Klägerin kann sich ferner nicht darauf berufen, dass die §§ 20 ff. BauO NW nur eine Verpflichtung des Herstellers beinhalteten, die von ihnen hergestellten Bauprodukte zu kennzeichnen. Denn Bauprodukte dürften bei der Errichtung von Bauwerken nur verwendet werden, wenn sie den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen (§ 3 Abs. 2 BauO NW). Dieses Gebot gilt gerade auch für den Bauherrn. Ohne den Herstellernachweis mittels Ü-Kennzeichnung entsprechen die verwendeten Materialien aber nicht dieser Vorgabe. Damit ist zugleich eindeutig, dass eine solche Bauleistung nicht den vertraglichen Anforderungen entspricht. Die Bauleistung muss nämlich auch bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig sein. Ohne Verwendung entsprechender Bauprodukte ist dies aber nicht möglich. Die Klägerin hat die vertragliche Verpflichtung übernommen, bei der Errichtung des Bauwerkes die bauaufsichtlich genehmigten Bauzeichnungen und Berechnungen zugrunde zu legen. Eine Übereinstimmung der von ihr errichteten Dachkonstruktion mit den vorhandenen statischen Berechnungen lässt sich aber nur prüfen, wenn die entsprechenden Holzqualitäten feststellbar sind.

Die Klägerin kann es in diesem Zusammenhang ferner nicht entlasten, dass ihr die entsprechenden Pläne und Berechnungen – wie sie vom Sachverständigen in der Bauakte aufgefunden wurden – von dem Beklagten zu 1. nach ihrem Vortrag nicht zur Verfügung gestellt worden sind. Die Klägerin schuldete einen werkvertraglichen Erfolg, nämlich eine Dachkonstruktion, die zu Wohnzwecken genutzt werden kann. Dies ist nur möglich, wenn der Ausbau auch statisch mit den öffentlich-rechtlichen Vorgaben übereinstimmt. Andernfalls ist eine Benutzung nicht möglich.

Stehen ihr bestimmte Pläne und Berechnungen zur Erreichung dieses Zwecks nicht zur Verfügung, die sie nach den vertraglichen Vorgaben aber berücksichtigen muss, so muss sie den Bauherrn darauf hinweisen. Sie darf nicht mit dem Bau beginnen, ohne dem Bauherrn das entsprechende Risiko zu verdeutlichen. Im Zweifel darf sie ohne die entsprechenden Pläne die Baumaßnahme nicht beginnen. Für die Klägerin war erkennbar, dass die nach ihrem eigenen Vortrag überlassenen Pläne keine Genehmigung der Baubehörde aufwiesen. Dennoch ist nichts dafür ersichtlich, dass sie etwas unternommen hätte, um in den Besitz genehmigter Pläne zu gelangen. Dazu hätte insbesondere deshalb Anlass bestanden, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag bei der Aufmaßnahme vor Ort festgestellt hat, dass die Örtlichkeiten nicht mit den ihr bekannt gewordenen Plänen übereinstimmten.

Abgesehen davon würde dieser Umstand, d.h. die Nichtüberlassung der gesamten genehmigten Planung, die Klägerin nicht bezüglich des Umstandes entlasten, dass sie die Ü-Kennzeichnung der verwendeten Hölzer heute nicht mehr nachweisen kann. Aufgrund dieses Umstandes kann nämlich auch keine Nachberechnung der vorhandenen Konstruktion stattfinden. Dass der Beklagte sie oder ihre Mitarbeiter im Übrigen angewiesen habe, nichtzertifizierte Bauprodukte zu verwenden – nach den gerichtlich eingeschalteten Sachverständigen erster und zweiter Instanz gilt dies zum Teil auch für die verwendeten Schrauben und Balkenschuhe – behauptet die Klägerin selbst nicht.

Mangels abnahmefähiger Leistung kann die Klägerin daher keinen Werklohn beanspruchen.

Dem Beklagten zu 1. steht der mit der Widerklage gegen die Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen des Dachgeschossausbaus gemäß den §§ 635, 633 BGB in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung (a.F.) dem Grunde nach zu.

Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB (a.F.) kann schon vor Abnahme geltend gemacht werden.

Das von der Klägerin errichtete Bauwerk ist mangelhaft, wie sich aus den Ausführungen unter B. I. 1. ergibt.

Der Beklagte zu 1. kann wegen dieses Mangels über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 5.844,19 € hinaus derzeit aber lediglich weitere 114.118,25 € mittels Zahlungsklage durchsetzen.

(1)

Die Verwendung von Hölzern mit statischer Funktion ohne Kennzeichnung führt dazu, dass sämtliche dieser Hölzer ausgetauscht werden müssen. Dabei ist davon auszugehen, dass der reine Austausch arbeits- und kostenintensiver ist, als der komplette Abbau des Dachstuhls und dessen Neuerrichtung. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S..... hat in seinem Gutachten kompetent und nachvollziehbar dargelegt, dass ein entsprechender Austausch nur durch Lösen der Verbindungen mit den dazugehörigen Bauteilen möglich ist. Dies ist ein erheblicher Arbeitsaufwand und mit der besonderen Gefahr verbunden, dass die verbleibenden Holzbauteile beschädigt werden. Aufgrund der vorgenommenen Verbindungen ist dies naheliegend. Außerdem kann dabei die Aufdachdämmung wegen der Beschädigung des umlaufenden Nut- und Federsystems nicht erhalten bleiben. Der Austausch führt daher letztendlich zu einem Neuaufbau der Dachkonstruktion, wobei allerdings bestimmte Teile – insbesondere in den Anschlussbereichen – wieder verwendet und erhalten werden können, so dass es sich letztendlich nicht um einen vollkommenen Totalabriss sämtlicher Leistungen der Klägerin handelt.

(2)

Nur mit einem solchen "Neuaufbau" mit den vorgenannten Einschränkungen kann auch sichergestellt werden, dass das Dachgeschoss der tatsächlich genehmigten Planung entspricht. Denn es bestehen erhebliche Abweichungen zwischen der tatsächlichen Ausführung und der genehmigten Planung.

Dem Beklagten zu 1. ist insofern aber kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB anzulasten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BauR 2009, 515 ff. – Glasfassadenurteil) trifft den Bauherrn allerdings eine Obliegenheit, ordnungsgemäße Pläne zur Verfügung zu stellen, so dass zu seinen Lasten bei Verstoß gegen diese Obliegenheit und daraus resultierenden Mängeln des Objektes ein Mitverschulden zu berücksichtigen ist. Vorliegend kommt dies jedoch nicht zum Tragen, weil die Klägerin die Bauleistung nicht nach den laut Vertrag vorgegebenen Plänen ausgeführt hat. Danach sollte eine Bauausführung anhand der genehmigten Bauplanung erfolgen. Nach diesen Plänen hat die Klägerin nicht gebaut.

Erfolglos beruft die Klägerin sich darauf, entsprechende Pläne wie sie in der Bauakte enthalten sind, seien ihr vor Durchführung des Auftrages nicht zur Verfügung gestellt worden. Im abgeschlossenen Bauvertrag ist ausdrücklich geregelt, dass die genehmigte Bauplanung umgesetzt werden sollte. Anders kann jedenfalls der Hinweis, dass die entsprechenden genehmigten Pläne und Rechnungen Bestandteil des Vertrages sind, nicht verstanden werden. Die der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag in der Berufungsinstanz zur Verfügung gestellten Pläne, enthalten keinerlei Hinweis darauf, dass diese Pläne genehmigt wurden. Die Klägerin hätte daher mit dem Bau nicht beginnen dürfen, bevor sie geklärt hatte, ob die ihr zur Verfügung gestellten Pläne der Baugenehmigung entsprechen. Dazu hatte sie insbesondere deshalb Anlass, weil sie, wie sie selbst vorträgt, bei der Durchführung des vorbereitenden Aufmaßes eklatante Abweichungen zwischen der Örtlichkeit und den Angaben in den ihr nur zur Verfügung stehenden Plänen festgestellt haben will.

Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie abändernden Anweisungen des Beklagten zu 1. Folge geleistet habe. Der Beklagte zu 1. besaß auch für die Klägerin erkennbar keinerlei Qualifikationen, die ihn zu solchen Anweisungen, die unmittelbar Eingriffe in die Statik des Gesamtobjektes bedeuteten, befähigt hätten. Der besondere Eifer, mit dem sich der Beklagte zu 1. im vorliegenden Prozess bautechnischen Fragen gewidmet hat, vermag darüber nicht hinwegzutäuschen. Auf einen bauleitenden Architekten hatte der Beklagte zu 1. trotz des komplizierten Werkes offensichtlich verzichtet. Die deshalb vom Beklagten zu 1. geäußerten abweichenden Wünsche konnten keine fundierten Anweisungen sein, die es der Klägerin gestatteten, von einer eigenen Prüfung als Fachunternehmen abzusehen. Denn es handelt sich um ein statisch nicht einfaches Gewerk, bei dem auf altes Gemäuer in einiger Höhe erhebliche Lasten aufgesattelt werden sollten, so dass die Einhaltung statischer Vorgaben besonders wichtig war. Dass bei Änderungen der Bauausführung etwa durch Verschieben von Wänden oder Anhebung der Dachneigung sofort statische Konsequenzen möglich sind, weil sich der Lastabtrag ändert, liegt für einen erfahrenen Bauhandwerker mit dem Schwerpunkt Zimmerei/Dachdeckerei, wie es die Klägerin seinerzeit war, auf der Hand. Wegen der damit verbundenen Gefahren durfte sie ohne vorherige, entsprechend genehmigte statische Berechnungen ihre Arbeiten weder beginnen noch fortsetzen. Dagegen hat die Klägerin verstoßen. Nach Auffassung des Senats tritt dahinter im konkreten Fall eine Obliegenheitsverletzung des Beklagten zu 1. zurück.

(3)

Die vom Beklagten zu 1. angesetzten Kosten für die Erneuerung der Dachaufstockung wurden jedoch zu hoch angesetzt. Geltend gemacht wurden mit der Widerklage für diesen Komplex 214.032,49 € brutto, und zwar unter Bezugnahme auf die Rechnungen der Fa. P..... (Gerüstbauarbeiten), H..... (Holzkonstruktion), N..... (Bedachung) und G..... (Wärmedämmarbeiten).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH BauR 2010, 1538) kann im Rahmen des Schadensersatzanspruches keine Erstattung der Mehrwertsteuer auf die voraussichtlichen Nachbesserungskosten im Wege der Zahlungsklage geltend gemacht werden, solange die Mangelbeseitigung nicht erfolgt ist. Der Beklagte zu 1. kann folglich nur die jeweiligen Nettobeträge geltend machen, weil der Mangel des Werkes unstreitig bis heute nicht beseitigt ist.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1. unter Zugrundelegung der Rechnung der Fa. H..... vom 12.02.2000 einen Betrag von 71.112,37 € als Mängelbeseitigungskosten übernommen hat, obwohl es sich bei dieser Angabe in der Rechnung um einen DM-Betrag handelte.

Tatsächlich legen daher die vorgelegten vier Angebote allenfalls einen rechnerischen Betrag von 156.625,27 € netto für die Gesamtsanierung nahe.

Demgegenüber hat der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. S..... im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens die Gesamtsanierungskosten auf 107.660 € geschätzt (vgl. Anlage G des Gutachtens). Der Senat sieht keinen zwingenden Anlass, einen höheren Schadensbetrag als die vom Sachverständigen ermittelten Kosten anzusetzen. Der Sachverständige hat seine Schadensaufstellung im Senatstermin vom 24.01.2011 nochmals erläutert. Er hat darauf hingewiesen, dass die vom Beklagten vorgelegten Angebote zum Teil von höheren Massen ausgehen, als sie den Örtlichkeiten bzw. der genehmigten Bauplanung entsprechen. Darüber hinaus enthalten sie überhöhte Ansätze bzw. nicht notwendige Positionen. So ist es etwa nicht erforderlich, ein komplettes Notdach (rund 14.000 € im Angebot der Fa. P.....) zu berücksichtigen. Die entsprechende Funktion zum Schutze des Althausbestandes kann vielmehr durch eine – vom Sachverständigen im Übrigen bei seiner Schadensschätzung berücksichtigten – Notabdichtung übernommen werden. Auch bei den Arbeiten im Herbst 1999 gab es keine Notdacheindeckung. Der Beklagte zu 1. behauptet auch nicht, dass es deshalb seinerzeit zu Feuchtigkeitsschäden an seinem Mehrfamilienhaus gekommen sei. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb nunmehr ein höherer Sicherheitsstandard anzusetzen sein sollte. Ferner sind nicht sämtliche Anschlüsse insbesondere zum Nachbarhaus zu erneuern. Auch die Wärmedämmung des vorhandenen Mauerwerks, insbesondere zur Straßenseite, ist nicht zu erneuern, da sich die notwendigen Abrissarbeiten nicht auf dieses Mauerwerk erstrecken. Damit entfallen aber die Arbeiten, die im Angebot der Fa. G..... enthalten sind (rund 15.000 € netto).

Auch für eine komplette Neuabdichtung des Balkons besteht keine Notwendigkeit. Insofern hat bereits in erster Instanz im Rahmen seiner mündlichen Anhörung der Sachverständige Dipl.-Ing. H..... bestätigt, dass keine Notwendigkeit besteht, die vorhandene Ausbildung an der Terrasse zu erneuern.

(4) Der vom Sachverständigen für die Schadensbeseitigung geschätzte Betrag von 107.660 € ist ferner um 38.586,75 € zu kürzen.

Der Beklagte zu 1. begehrt Schadensersatz; dies bedeutet Erstattung des positiven Interesses. Der Beklagte zu 1. will so stehen, als hätte die Klägerin das Werk von Anfang an ordnungsgemäß errichtet. Dies nachzuholen soll ihm durch den Schadensersatzbetrag ermöglicht werden. Hätte der Beklagte zu 1. aber ein ordnungsgemäßes Gewerk erhalten, wäre er auch zur vollständigen Begleichung des notwendigen Werklohns verpflichtet gewesen. Wollte man dies anders sehen, würde dies bedeuten, dass der Beklagte zu 1. letztendlich doch ein ordnungsgemäßes Werk erhalten würde, ohne dass er dafür eine adäquate Gegenleistung aufbringen müsste. Das ist nicht Sinn des Schadensersatzanspruchs.

In Anlehnung an das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H....., das der Ermittlung der notwendigen Mengen zur Herrichtung des Dachgeschosses diente, schätzt der Senat die Kosten für einen vertraglich geschuldeten ordnungsgemäßen Aufbau unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu 1. bereits erbrachten Zahlungen auf noch 38.586,75 €.

Dies hat zur Folge, dass zugunsten des Beklagten zu 1. lediglich ein Betrag von 69.073,25 € verbleibt.

Allerdings kann der Beklagte zu 1. als Schadensersatz auch einen Mietausfallschaden für die Zeit vom 01.07.2000 bis 15.09.2004 geltend machen. Statt der geforderten 65.780,05 € stehen ihm aber nur 45.045,00 € zu.

Der Anspruch auf Erstattung des entsprechenden Mietausfallschadens ergibt sich nach den Grundsätzen der – vor dem 01.01.2002 nicht kodifizierten – positiven Forderungsverletzung. Insofern bedarf es für die Geltendmachung des Mietausfallschadens auch keiner zusätzlichen Fristsetzung, wie sie grundsätzlich § 635 BGB a.F. vorgesehen hat (vgl. dazu BGH BauR 2009, 1585, 1588; NJW 2002, 816, 817). Der Nutzungsausfallschaden war auch schon ohne Fristsetzung entstanden, so dass es auch nicht der Herbeiführung des Verzugs mit der Mangelbeseitigung bedurfte.

Der Beklagte wollte die entstehenden Wohnungen durch Vermietung nutzen. Eine solche Gewinnerzielungsmöglichkeit ist dem Beklagten zu 1. verwehrt gewesen, weil das Dachgeschoss in der Zeit zwischen dem Ende der Arbeiten der Klägerin und dem geltend gemachten Zeitpunkt 01.07.2000 nicht so hergerichtet werden konnte, dass es für eine Vermietung geeignet war. Vielmehr sind wegen der mangelhaften Gegebenheiten die Bauarbeiten insgesamt ins Stocken geraten. Der Senat hält es für realistisch, dass in einer Frist von 5 Monaten ein Innenausbau des Dachgeschosses hätte bewältigt werden können. Dementsprechend kann die erzielbare Miete als entgangener Gewinn als Schadensposition ab dem 01.07.2000 geltend gemacht werden (§ 252 BGB; vgl. auch BGH NJW-RR 1995, 716).

Dem Beklagten zu 1. ist bzgl. des geltend gemachten Mietausfallschadens kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB anzulasten. Zwar muss der Geschädigte darauf achten, den Schaden so gering wie möglich zu halten. Deswegen kann es geboten sein, durch rechtzeitige Mangelbeseitigungsmaßnahmen den Schaden im eigenen Interesse auf ein erträgliches Maß zu reduzieren. Dies hätte vorliegend objektiv betrachtet durch eine frühzeitige Mängelbeseitigung und Erneuerung des Dachgeschosses geschehen können. Dies war dem Beklagten zu 1. im konkreten Fall für die beanspruchte Zeit jedoch nicht zumutbar, weil bei einer Mangelbeseitigung in diesem frühen Stadium eine Ursachenfeststellung, die sich im vorliegenden Fall als sehr schwierig erwiesen hat, nicht mehr möglich gewesen wäre.

Zur Schadenshöhe haben sich die Beteiligten im letzten Termin – wirtschaftlich vernünftig – für den Fall, dass eine Schadensersatzpflicht grundsätzlich besteht, auf einen realistischer Weise monatlich zu erzielenden Mietpreis für die entsprechende Nutzungsfläche geeinigt. Danach sind der Berechnung 7 €/m² bei einer vermietbaren Fläche von 130 m², mithin 910 € pro Monat zugrunde zu legen. Für den geltend gemachten Zeitraum von 49,5 Monaten ergibt sich folglich eine Summe von 45.045,00 €.

Die Schadenssumme, die der Beklagte zu 1. ohne Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen verlangen kann, beträgt folglich 114.118,25 €. Bei der Neutenorierung war darüber hinaus zu berücksichtigen, dass dem Beklagten zu 1. erstinstanzlich bereits rechtskräftig ein Betrag von 5.844,12 € zugesprochen worden ist. Insgesamt stehen dem Kläger daher aufgrund des mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsantrages insgesamt 119.962,37 € zu. Darauf sind Verzugszinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2005 gemäß den §§ 288, 286 a.F. BGB zu zahlen; Insofern ist nicht ersichtlich, dass der Schadensersatzanspruch bereits vor dem 01.05.2000 fällig gewesen wäre.

100

101

Ein weitergehender Schadensersatzanspruch wegen der Kosten der vom Beklagten eingeholten Privatgutachten I..... und Sch..... bzw. des von dem Sachverständigen M..... durchgeführten Blower-Door-Tests und der weiteren Kosten des Privatgutachters O..... (insgesamt 3.700,62 €) stehen dem Beklagten zu 1. nicht zu.

102

Die im Zusammenhang mit der Beurteilung von Mängeln entstandenen Sachverständigen-Gutachterkosten sind zwar grundsätzlich ein ersatzfähiger Schaden. Voraussetzung ist aber, dass die Beauftragung des Sachverständigen in der konkreten Situation erforderlich war (vgl. Senat, BauR 2010, 1248). Daran fehlte es vorliegend.

103

(1)

104

Bereits mit seinem auf den 12. Januar 2000 datierten Schreiben als Reaktion auf ein Telefongespräch vom 09.02.2000 hat der Beklagte zu 1. festgehalten, dass er bereits einen Architekten damit beauftragt habe, die Arbeiten der Klägerin zu überprüfen. Der Architekt soll danach einen vereidigten Sachverständigen mit der Prüfung der Arbeiten der Klägerin beauftragt haben. Dabei handelt es sich offensichtlich um den Privatgutachter O...... Dieser hat dem Beklagten zu 1. mit Rechnung vom 06.03.2000 und 12.06.2000 insgesamt bereits 3.678,75 € in Rechnung gestellt. Dieser Betrag ist dem Beklagten zu 1. bereits mit erstinstanzlichem Urteil zugesprochen worden. Weshalb es danach notwendig gewesen sein soll, trotz zweier fachmännischer Beurteilungen des Werkes der Klägerin, weitere Gutachten in Auftrag zu geben, ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für ein vom Sachverständigen O..... erstelltes Abschlussgutachten. Dem Informationsbedürfnis des Beklagten zu 1. war bereits vorher durch die bei dem Dachdeckermeister O..... in Auftrag gegebenen Gutachten Rechnung getragen. Ein Bauherr hat im Übrigen keinen grundsätzlichen Anspruch darauf, dass jedwede Nachbesserungsarbeit des Unternehmers von einem Sachverständigen begleitet und geprüft wird (siehe auch: Senat, Urteil vom 12.10.2010, I-21 U 194/10).

105

(2)

106

Für die Beauftragung des Architekten I..... im August 2000 bestand ebenfalls keine erkennbare Notwendigkeit. Der Beklagte zu 1. hat den Architekten I..... zur Beantwortung der ihn interessierenden Fragen veranlasst, ohne dass zur damaligen Zeit ein konkreter Anlass bestand, auf Vorgaben der Klägerin in dieser Hinsicht zu reagieren.

107

(3)

108

Ähnliches gilt für die Beauftragung des Sachverständigen Sch...... Dieser Sachverständige wurde nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens beauftragt. Dessen Ausführungen mögen für den Beklagten zu 1. von Interesse gewesen sein. Eine Notwendigkeit in dem konkreten Stadium des Prozesses einen weiteren Gutachter hinzuzuziehen, ist nicht ersichtlich, zumal sich der Beklagte zu 1. vorher bereits bei dem Architekten I..... und dem Dachdeckermeister O..... informiert hatte.

109

(4)

110

Schließlich scheidet auch eine Erstattung der Kosten für den Sachverständigen M..... aus, der die Dichtigkeit des Daches durch einen Blower-Door-Test prüfen sollte. Die Begutachtung durch einen Privatgutachter scheidet aus, wenn Mängel offensichtlich sind (vgl. Senat, BauR 2007, 2097, 2099). Davon ist vorliegend aber auszugehen. Noch zu der Zeit, als der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. H..... in der ersten Instanz das Objekt besichtigte, war deutlich zu erkennen, dass der Dachstuhlausbau nicht abgeschlossen war und deutliche Lücken vorhanden waren. Es bedurfte daher nicht der Durchführung eines Blower-Door-Tests, um Undichtigkeiten aufzuspüren. Es war ferner nicht erforderlich, zu diesem Zeitpunkt bestimmte gutachterliche Ergebnisse, die gerichtlich festgestellt wurden, damit zu widerlegen. Der Beklagte zu 1. befand sich zu diesem Zeitpunkt in der sehr komfortablen Lage, dass es zunächst der Klägerin oblag, die ordnungsgemäße Leistungserbringung nachzuweisen. Der Beklagte zu 1. musste folglich nicht in Vorleistung treten, und umfangreiche Gutachten "auf Vorrat" in Auftrag geben, um möglichem Vorbringen der Klägerin ggfs. entgegentreten zu können.

111

(5)

112

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 08.12.2010 (Az. 1 BvR 381/10). Dort ging es um die Kostenfestsetzung gemäß § 91 ZPO.

113

114

Der Beklagte zu 1. hat aufgrund der Schadensersatzpflicht der Klägerin Anspruch auf die Feststellung, dass die Klägerin zur Erstattung des weitergehenden Schadens verpflichtet ist, der ihm durch die mangelhafte Ausführung des Bauvertrages durch Einbau der nicht zugelassenen Bauprodukte und der deshalb nicht möglichen Feststellung zur Erfüllung der statischen Anforderungen entstanden ist. Es ist nicht auszuschließen, dass bei tatsächlicher Mängelbeseitigung ein höherer Schaden entsteht. So kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Abbau der vorhandenen Konstruktion weitere Schäden entstehen. Ferner kann nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass höhere Kosten als sachverständig geschätzt, anfallen. Schließlich ist im Falle der Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten auch die Mehrwertsteuer zu erstatten.

115

II.

116

Die in der Berufungsinstanz vorgenommene subjektive Klageerweiterung bzgl. der Drittwiderbeklagten ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht vorliegen. Auf den Hilfsantrag sowohl des Beklagten zu 1. wie der Drittwiderbeklagten ist das Verfahren insoweit an das sachlich zuständige erstinstanzliche Landgericht Wuppertal zu verweisen.

117

Gemäß § 533 ZPO ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz nur dann zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und die Entscheidung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

118

Vorliegend hat die Drittwiderbeklagte ihrer Inanspruchnahme im Berufungsverfahren wegen Instanzverkürzung in der mündlichen Verhandlung widersprochen, so dass die Zulässigkeit der subjektiven Klagehäufung nicht aufgrund der Einwilligung der Drittwiderbeklagten bejaht werden kann.

119

Dies allein würde aber die Bejahung der Zulässigkeit nicht ausschließen. Die Einbeziehung der Drittwiderbeklagten könnte durchaus als sachdienlich angesehen werden, denn dann könnte die Haftungsfrage bzgl. des Bauvorhabens M…..straße … einer abschließenden Beurteilung unterzogen werden, ohne dass es eines weiteren Prozesses bedürfte. Die Einbeziehung der Drittwiderbeklagten wäre aus Sicht des Senats auch nicht unverhältnismäßig, weil der Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten mit dem Bauvorhaben M…..straße … vertraut ist. Er hat seinerzeit mit dem Beklagten zu 1. die Vertragsverhandlungen geführt und war bei der Klägerin für dieses Projekt verantwortlich. Auch der Verlauf des vorliegenden Prozess ist dem Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten nicht verborgen geblieben.

120

Zur Bejahung der Sachdienlichkeit muss aber gemäß § 533 Nr. 2 ZPO hinzutreten, dass die Drittwiderspruchsklage auch auf diejenigen Tatsachen gestützt werden könnte, die auch der Beurteilung der Berufung im Übrigen gemäß § 529 ZPO zugrunde gelegt werden muss. Diese Voraussetzung kann vorliegend nicht bejaht werden.

121

Zum einen übersteigt die mit der Drittwiderklage geltend gemachte Forderung in Höhe eines Betrag von 5.844,12 € bereits die in der Berufungsinstanz gegenüber der Klägerin noch geltend gemachte Klageforderung. Diesen Betrag hat das Landgericht dem Beklagten zu 1. gegen die Klägerin bereits zugesprochen. Wegen dieser Teilforderung bedürfte es daher schon zur Sache in der Berufungsinstanz gänzlich neuer Feststellungen.

122

Zum anderen ist es für die Schadensersatzpflicht der Klägerin unerheblich, ob die Drittwiderbeklagte das Handelsgeschäft der Klägerin fortgeführt hat und deshalb gemäß § 25 HGB ein Anspruch gegen die Drittwiderbeklagte bejaht werden könnte. Bis zur Erhebung der Drittwiderklage war zu den Voraussetzungen der Haftung gemäß § 25 HGB nichts vorgetragen worden.

123

Der Ausnahmefall, dass der neue Vortrag unstreitig geblieben ist, und er deshalb dennoch der Entscheidung zugrunde gelegt werden könnte, liegt nicht vor. Die Drittwiderbeklagte hat den als solchen zwar schlüssigen Vortrag des Beklagten zu 1. zu § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB umfangreich und substantiiert bestritten. Ohne umfangreiche Beweisermittlung kann aber nicht festgestellt werden, ob der Unternehmensträger gewechselt und der neue Unternehmensträger das Handelsgeschäft der Klägerin aktiv fortgeführt hat.

124

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes des Beklagten zu 1 vom 31.01.2011; insbesondere die Tatsache, dass objektiv eine Telefonrechnung vom Konto der Klägerin abgebucht wurde, ist nicht ausreichend, um bereits die Voraussetzungen der Haftung gemäß § 25 HGB zu bejahen. Vielmehr muss der Nachweis erfolgen, dass der die alte Firma prägende Teil nunmehr von der neuen Firma fortgeführt wird.

125

Da die Drittwiderklage daher zumindest teilweise auf neue Tatsachen gestützt wird, ist § 529 ZPO nicht erfüllt und damit der Weg gemäß § 533 Nr. 2 ZPO für eine subjektive Klageerweiterung nicht eröffnet.

126

Die Drittwiderklage wäre daher grundsätzlich als unzulässig abzuweisen, weil sie vor dem sachlich unzuständigen Gericht in der Berufungsinstanz erhoben wurde (vgl. Stein-Jonas-Roth, ZPO, § 263 ZPO, Rdnr. 78). Davon ist vorliegend jedoch abzusehen, weil der Beklagte zu 1. und die Drittwiderbeklagte für diesen Fall hilfsweise entsprechende Verweisungsanträge gemäß § 281 Abs. 1 ZPO gestellt haben. Die Klage gegen den Drittwiderbeklagten ist daher an das sachlich zuständige Landgericht zu verweisen. Der Beklagte zu 1. hat insofern konkret die Verweisung an das Landgericht Wuppertal beantragt; dem ist die Drittwiderbeklagte nicht entgegen getreten. Aus der von ihr gewählten Formulierung der "Zurückverweisung" kann geschlossen werden, dass sie mit der Verweisung gerade an dieses erstinstanzliche Gericht, bei dem auch der erstinstanzliche Prozess der Klägerin geführt worden war, einverstanden ist

127

III.

128

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

129

Soweit das Verfahren gegen den Drittwiderbeklagten abgetrennt wurde, bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Kostenentscheidung; die bereits entstanden Kosten werden als Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht behandelt (§ 281 Abs. 3 ZPO).

130

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

131

Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

132

Streitwert:

133

1. Instanz: 353.661,18 €

134

2. Instanz: 342.380,78 €.

135

Den Wert der Feststellungswiderklage hat der Senat mit 20.000 € bemessen.

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